CSJ - SL1666-2019

Cl República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.” 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1666-2019 Radicación n. 67781 Acta 15 Bogotá, D. C., ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por INÉS LUCÍA GÓMEZ PALACIO contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 23 de abril de 2014, dentro del proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES COLPENSIONES.

I ANTECEDENTES Inés Lucia Gómez Palacio, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, para que se le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes, en su calidad de compañera supérstite de Elkin Fernando Rodríguez Marín, con fundamento en los artículos 6, 15 y 27 SCLAJPT-10 V.0O Radicación n. 67781 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en concordancia con los artículos 31 y 48 de la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de la condición más beneficiosa. En consecuencia, solicitó la prestación a partir del 14 de septiembre de 2007; mesadas adicionales de junio y diciembre; incrementos anuales, según el articulo 14 de la Ley 100 de 1993; intereses moratorios e indexación «desde

la fecha de causación de cada una de las mesadas pensionales» hasta el pago efectivo; lo ultra y extra petita; y, las costas del proceso. Cimentó sus pedimentos, en que convivió de forma permanente e ininterrumpida con Elkin Fernando Rodríguez Marín, quien falleció el 14 de septiembre de 2007; que su compañero estuvo afiliado al ISS para los riesgos de IVM, desde el 1 de octubre de 1969 hasta la fecha de su muerte y que aportó 750 semanas con anterioridad al 1 de abril de 1994. Señaló que dada su condición de beneficiaria, el 19 de octubre de 2007 reclamó la pensión de sobrevivientes al ISS, entidad que mediante la Resolución n. 007070 del 24 de marzo de 2009, negó la prestación con el argumento de que el asegurado solo cotizó 40 semanas en los últimos 3 años anteriores al deceso y «750 semanas de fidelidad de cotización al Sistema de Pensiones», por lo que en su lugar, le concedió la indemnización sustitutiva en cuantia de $9.758.274; que inconforme con esa decisión, interpuso A Radicación n.” 67781 recurso de apelación, que confirmó lo resuelto, a través del Acto Administrativos n. 0160233 de 2009. Afirmó que aunque Rodriguez Marín, no hubiera alcanzado a cotizar en los últimos 3 años a la fecha del fallecimiento la densidad de semanas requeridas, «en gran medida sobrepasó esas escasas 50 semanas exigidas por la ley, [...] bajo los parámetros de proporcionalidad», ya que aportó 750 antes de la expedición de la Ley 100 de 1993,

«dejándose de esta forma causado el derecho», de conformidad con los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de ese año, lo cual constituye un derecho adquirido, en atención al principio de favorabilidad y de la condición más beneficiosa; que el «23 de marzo de 2010», presentó ante el ISS la reclamación administrativa (fs.3 a 11). Al contestar, el Instituto de Seguros Sociales, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos señaló que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de prescripción y las que denominó «FALTA DE

TIEMPO COTIZADO, NO BENEFICIARIO DEL RIÉJGIMEN DE

TRANSICIÓN», «IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS», «IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN DE LAS CONDENAS», y que «NO SE RECONOZCAN INTERESES» (f.37 a 40). IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia del 31 de enero de Radicación n. 67781 2011, absolvió al Instituto demandado de todas las pretensiones y, gravó en costas a la promotora del juicio (fs.63 a 68).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación propuesto por la demandante, en sentencia del 23 de abril de 2014, confirmó la de primer grado e impuso

costas (fs101a111). Adujo que la tesis de la apelante radicó en que «o obstante que el período histórico de la muerte del causante fue en el año 2007», debía aplicársele el Acuerdo 049 de 1990, a efectos de la pensión de sobrevivientes, por tener el número de semanas exigidas por el artículo 25 y 31 ibídem; que el a quo, con fundamento en el artículo 16 del CST, estimó que la norma que regía el asunto era el «artículo 12 de la ley 797 de 2003»;, y, que tampoco era aplicable el principio de la condición más beneficiosa, según la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, porque solo es dable en los casos que se originen en vigencia de la Ley 100 de 1993. Expuso que si bien le asistía la razón al juez de primera instancia, en el sentido de que esa era la «posición asumida para el momento de la sentencia, por parte de la Corte», ese criterio fue replanteado, entendiéndose que es posible aplicar dicho principio, con posterioridad a la Ley 100 de 1993. Radicación n. 67781 Trascribió apartes de las providencias CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674; SL, 27 sep. 2011, rad. 37228; SL, 9 dic. 2008, rad. 32642; y, SL, 25 jul. 2012, rad. 38674, para indicar que: No obstante tratarse de un tema de pensión de invalidez, no queda duda que la tesis sobre la Condición Más Beneficiosa, se

hizo extensibles a normas posteriores a la ley 100 de 1993; por lo que la tesis esgrimida por la A-quo hoy no tiene acogida. 2.3. En múltiples ocasiones como bien lo afirmó el A-guo, la jurisprudencia nacional ha establecido como regla de oro o general, es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o el pensionado; sin embargo de manera excepcional se ha planteado la aplicación del principio de la Condición Más Beneficiosa, pero no debe entenderse como aplicación mecánica de una norma pasada presente o futura, [...]. Mmeludiblemente se ha entendido por el máximo tribunal, en la aplicación del principio de la [c]ondición [m]ás [b]eneficiosa, que lo que se persigue o preserva es el régimen favorable a los trabajadores, pero eso sí, siempre y cuando exista reforma de dicho régimen; [...] Con base a los anteriores criterios jurídicos reseñados, explicó que como el fallecimiento del compañero permanente de la demandante, había ocurrido en el año 2007, en vigencia de la Ley 797 del año 2003, que en su artículo 12 modificó el 46 de la Ley 100 de 1993, no podía aplicarse el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990, ya que se desconocería «la existencia de una norma anterior como lo es el artículo 46 de la ley 100 de 1993 (sin la modificación de la ley 797/2003)», precepto legal que debía recaer en la «sindéresis» del principio de la condición

más beneficiosa. Concluyó, lo siguiente: Radicación n. 67781 [...] la pretensión del actor en este sentido se queda sin soporte jurídico, por lo que no tiene atributos de triunfo en este asunto. 2.3. No obstante la anterior conclusión y estando en presencia de una pensión de sobreviviente[s] solicitada, considera esta Colegiatura necesario el estudio de ese derecho constitucional (art. 48) de la actora, bajo la óptica de la condición más beneficiosa, que para el caso en estudio, debe examinarse si se dan las condiciones legales establecidas en el artículo 46 de la ley 100 de

1993. [...] En cuanto al tema de las semanas cotizadas, el literal a) y b) del numeral segundo, expresan de manera clara, cuantas debe tener el afiliado que se encuentre cotizando al sistema y el que dejó de cotizar al sistema; para el caso en estudio, de la relación de novedades obrante a folio 30 del expediente, el causante dejó de cotizar al sistema a partir del ciclo 7 del año 2005, por lo que al momento de su muerte no se hallaba cotizando al sistema, por lo que el literal aplicable al caso es el b),por lo tanto debía haber cotizado durante el último año inmediatamente anterior a su muerte 26 semanas, del documento antes examinado, se llega a la conclusión que la actora no cumplió con este requisito, por lo tanto no puede ser beneficiada con esta norma, lo que le impide hacerse acreedora a la pensión de sobrevivientefs].

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Sala, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que esta Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia, revoque el fallo proferido por el a quo y, en su lugar, se acceda «a cada una de las pretensiones incoadas - en el escrito genitor. En cuanto al reconocimiento sobre costas decidirá lo pertinente».

4 Radicación n. 07781 Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Dirige la acusación por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, los artiículos 57 de la Ley 2 de 1984; 21 y 145 del CST, en relación con el 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; y los artículos 4, 48 y 53 de la Constitución

Política. Como supuestos fácticos, por fuera de discusión plantea: que el 14 de septiembre de 2007, falleció su compañero permanente Elkin Fernando Rodríguez Marin; que el Instituto demandado reconoció su calidad de beneficiaria pensional, qpuesto que le canceló la indemnización sustitutiva de pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge, en tanto reunió «tan sólo 40 semanas dentro de los tres años anteriores a la ocurrencia del óbito del causante»; y, que el afiliado cotizó 750 semanas con anterioridad al 31 de

marzo de 1994, «completando un total de 956 semanas durante toda su vida laboral». Afirma que si bien esta Corte, ha adoctrinado que cuando se tratare del principio de la condición más beneficiosa, «tan sólo se podrá aplicar aquella normatividad vigente inmediatamente anterior a la ocurrencia del fallecimiento del causante, como lo sería en el caso de marras la ley 100 de Radicación n. 67781 1993,, solicita que se replanteé el criterio conforme lo señalado por la Corte Constitucional, en atención a la «ratio decidendi» del fallo de tutela CC T-566 de 2014, que es de «obligatorio cumplimiento para todas las autoridades incluyendo las judiciales». Luego de citar, in extenso, la sentencia referenciada, C01'1Chly€ en que: Con base en lo anterior ruego a esa H. Sala se estudie de manera particular cada caso, analizando la casuística, concretamente en el caso de marras, que amén de cumplirse lo anunciado por nuestra H. Corte Constitucional en la sentencia T-566 de 2.014, de haber dejado cotizadas el causante un total de más de 300 semanas con anterioridad al 31 de marzo de 1.994 concretamente 750 semanas, también lo es que alcanzó a cotizar durante toda su vida laboral un total de 956 semanas, además dejó un total de 40 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento del causante, las cuales igual que el fundamento esgrimido inicialmente por esa H. Sala para la aplicación del principio de la condición más beneficiosa: 50 semanas cotizadas

no pueden dar más derecho que 956 semanas cotizadas por el causante durante toda su vida laboral. Así las cosas, salta a la vista que el Tribunal [ilncurrió en los yerros de hecho hoy enrostrados en el desarrollo del cargo, al haber dejado de aplicar el precedente jurisprudencial, trazado por nuestra H. Corte Constitucional concretamente en la sentencia T566 del 29 de [j]junio de 2.014 y otras sentencias similares aplicando así indebidamente el artículo 46 de la Ley 100 de 1.993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2.003 y 57 de la Ley de 1.984; en relación con los Artículos 6 y 25 al 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, artículo 141 de la Ley 100 de 1.993: 4, 48 y 53 de la Constitución Política, pues de haberlo hecho la conclusifóln no podía ser diferente a la REVOCATORIA ÍNTEGRAL del fallo apelado, para en su lugar acceder a cada una de las pretensiones incoadas en el escrito genitor, incluyendo la inposición de la sanción moratoria de que habla el artículo 141 de la Ley 100 de 1.993, como quiera que ha sido igualmente criterio decantado por esa H. Sala que las disposiciones contendidas (sic) en las normatividades anteriores que no hayan sido derogadas expresamente por la Ley 100 de 1.993 seguirán vigentes tal y como lo consagra el artículo 31 de la reiterada normatividad. Radicación n.” 67781 VIIL. RÉPLICA Aduce que el colegiado acertó en su decisión, en tanto

estableció que la pensión de sobrevivientes solicitada por la actora debía reconocerse bajo los presupuestos de la Ley 797 de 2003, en razón a que era esa normativa, la que se encontraba en vigor para el 14 de septiembre de 2007, momento en que acaeció el deceso de Elkin Fernando Rodríguez Marín; que por esa razón no cometió los «errores» endilgados en la censura, pues asi «lo ordena la misma ley y la reiterada jurisprudencia que sobre el particular ha proferido la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la cual constituye doctrina probable». Señala que el causante no reunió 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a su muerte, que exige el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993; que tampoco era viable que se aplicara a la demandante, lo dispuesto en el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, pues iteró que el afiliado falleció en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que era «la normatividad aplicable, para efectos de dirimir el derecho a la pensión de sobrevivientes». Cita la sentencia CSJ, 12 feb. 2014, rad. 45285.

VII. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró que la demandante no podiía acceder a la pensión de sobrevivientes de su compañero Radicación n. 67781 permanente, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990,

aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de ese año, en atención al principio de la condición más beneficiosa, puesto que el deceso de Elkin Fernando Rodríguez Marín había ocurrido en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993, luego era la última norma en cita la llamada a regular el asunto. Respaldó su decisión en las sentencias proferidas por esta Corporación. La recurrente solicita a esta Corte que «eplanteé» el criterio, que radica en que, cuando se tratare del principio de la condición más beneficiosa, «tan sólo se podrá aplicar aquella normatividad vigente inmediatamente anterior a la ocurrencia del fallecimiento del causante, como lo sefía en el caso de marras la ley 100 de 1993», postura que acogió la colegiatura y que conllevó a que cometiera «dos yerros de hecho» enrostrados en el cargo, en tanto dejó de aplicar el precedente jurisprudencial, trazado en la sentencia CC T5606-2014. Se precisa, que el cargo se dirige por la senda de puro derecho, por lo que no se acompasa con la técnica del recurso extraordinario, acusar al juez de alzada de haber incurrido en yerros fácticos; no obstante, ese desatino es superable al entenderse que lo que se pretende, es la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de ese año, en virtud del principio de la condición más beneficiosa. 10 66 Radicación n.” 67781

Se deja por fuera de controversia que: 1) Inés Lucia Gómez Palacio es beneficiaria de su compañero permanente Elkin Fernando Rodriguez Marín, quien falleció el 14 de septiembre de 2007 (fs.20 y 21); 1) y, que mediante Resolución n.” 007070 de 2009, el ISS negó la pensión de sobrevivientes que solicitó, con el argumento de que el asegurado no alcanzó los requisitos exigidos en el articulo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, ya que tanto solo cotizó 40 semanas en los últimos 3 años anteriores al deceso, a pesar de haber acreditado 750 semanas de fidelidad al Sistema General de Pensiones, entre la fecha en que cumplió 20 años y en la que ocurrió la muerte (fs.20 y 21). De antaño la Sala de Casación Laboral, tiene definido que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido bajo la óptica de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado, dada la aplicación inmediata de la ley. Como quiera que Elkin Fernando Rodríguez Marín falleció el 14 de septiembre de 2007, es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, la norma llamada a regular el caso, como así lo estimó el juez de segunda instancia. De entrada debe decirse, que no le asiste razón a la censura, ya que esta Corte en diversas oportunidades ha señalado que cuando el deceso ocurre en vigor de la Ley 797 de 2003, no es viable acudir a la aplicación del Acuerdo 049

de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de ese año, en atención a la condición más beneficiosa, ya que ese 11 Radicación n. 67781 principio constitucional, fue creado de manera excepcional, con el fin salvaguardar los derechos adquiridos en el tránsito legislativo, pero solo en cuanto al régimen inmediatamente anterior, que en este caso es la Ley 100 de 1993, en su versión original; es decir, que no le está dado a los jueces hacer un ejercicio histórico sobre las normas que regulan la prestación deprecada (CSJ SL17134-2015). En este orden, se estima que el ad quem, no soslayó la intelección normativa acusada, por cuanto aplicó de forma correcta el principio de la condición más beneficiosa, al retrotraer su aplicación a la normativa inmediatamente anterior a la que regía al momento del fallecimiento del asegurado. Ahora, si bien la recurrente solicitó que se modificara la anterior postura, debe resaltarse que esta Corte en providencia CSJ SL4650-2017, delimitó una nueva doctrina sobre el principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en la cual estableció que: [...] No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso. Es decir, el juez no

puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la que haya precedido —a su veza la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos «plusultractivos», que resquebraja el valor de la seguridad jurídica (sentencia CSJ SL, del 9 de dic. 2008, rad. 32642). [...] 12 c Radicación n.” 67781 Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley; fii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y fii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal. Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de sobrevivientes, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”, en contra posición de la nueva

ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política. De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «miveles» de cotización que la normmativa actual exige. Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 797 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50y una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente. Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinadotres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la muerte. Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa

legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma 13 Radicación n.” 67781 interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa. Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 - 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional. No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. [...] Teniendo en cuenta lo dicho, ¿Cómo se expresa la situación jurídica concreta en el cambio normativo de la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003?

1. Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En este evento la situación jurídica concreta emerge si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) estaba cotizando al sistema, y i) había aportado 26

semanas o más en cualquier tiempo. Ello por cuanto no solamente se da eficacia, sino que también se satisface con la densidad de semanas de cotización efectuadas dentro del plazo estrictamente exigido por el mandato abolido. Cumple a ese propósito dejar en claro, empero, que si el asegurado estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía en su haber 26 semanas de cotización en cualquier tiempo, no es poseedor de una situación jurídica concreta y, en consecuencia, se le aplica con rigurosidad la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues repárese en que no tiene una expectativa legitima ni mucho menos un derecho adquirido. En resolución, en este caso no hay condición más beneficiosa.

2. Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En esta hipótesis la situación jurídica concreta aflora si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, [i) no estaba cotizando al sistema, (ii) pero había aportado 14 e Radicación n.” 67781 26 semanas o más dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003.

Ello, toda vez que se cumple con la densidad de semanas de cotización, dentro del interregno estrictamente exigido por el precepto derogado. Si el afiliado no estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año

inmediatamente anterior a la data del tránstto legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003, no tiene una situación jurídica concreta y, por ende, también se aplica con todo el rigor la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa legitima y mucho menos un derecho adquirido. En conclusión, tampoco hay condición más beneficiosa.

3. Recapitulación Recapitulando, se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 29 de enero de 2003. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento de la (sic) fallecimiento estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes del deceso. 3.2 Aafiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29

de enero de 2006. d) Que al momento del deceso no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento.

4. Combinación permisible de las situaciones anteriores Radicación n.” 67781

A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo. Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, es dable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, no aplica tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del

cambio normativo y cuando falleció estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 0o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002. Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente se aplica el postulado de la condición más beneficiosa. La Sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, no se aplica dicho principio. En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 0 más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002, no existe una situación jurídica concreta. En atención, con el precedente en cita, en este caso, 16 a Radicación n. 67781 para acceder a la prestación periódica de supervivencia, en virtud de la condición más beneficiosa por el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, se requería que:

a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del deceso no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento. En el sub judice, no es procedente aplicar la jurisprudencia en cita, al no satisfacerse la totalidad de los presupuestos allí contemplados, pues si bien al 29 de enero de 2003, el asegurado no se encontraba cotizando, lo cierto es que tampoco aportó las 26 semanas entre dicha data y el 29 de enero de 2002, ni en el año que inmediatamente antecede al fallecimiento, como tampoco se produjo la muerte entre el 29 de enero de 2003 y el mismo día y mes de 2006. Por otro lado, el juez del trabajo y de la seguridad social tiene un especial deber de cuidado, cuando se trata de procesos en los cuales se debaten prestaciones, de