CSJ - SL1667-2023

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1667-2023 Radicación n.° 91334 Acta 19 Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ERICH PETER BLOCH ORTWEIN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de julio de dos mil veinte (2020), en el proceso que le instauró a

AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. –

AVIANCA S. A.

I. ANTECEDENTES Erich Peter Bloch Ortwein demandó Avianca S. A., para que se declarara que ésta terminó su contrato de trabajo a término indefinido unilateralmente y sin justa causa, mientras gozaba de estabilidad laboral reforzada.

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Radicación n.° 91334 Pidió que le fuera pagada la sanción del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la indemnización por despido sin justa causa, la indexación, lo que se probare y las costas. Narró que estuvo vinculado a la demandada, mediante contrato de trabajo a término indefinido del 1° de diciembre de 1971 y el 30 de abril de 2015; que ingresó como ingeniero de vuelo, pero su último cargo fue el de piloto comandante A 330; que su remuneración fue de $19.226.049 mensuales; que el 30 de diciembre de 2002, entre la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles – ACDAC y Avianca S. A. se

suscribió un acuerdo en el que se pactó que los pilotos jubilados continuarían laborando como activos y la compañía no podría terminar su vinculación laboral, aduciendo como justa causa, aquella condición; que reafirmó individualmente ese acuerdo, a través del Otrosí del 31 de octubre de 2003. Contó que en vigencia de la relación contractual sufrió varias enfermedades, que fueron del conocimiento de la aerolínea; que fue incapacitado desde el 2009 y, debido a su situación de salud, mediante la Resolución n.° 02211 del 30 de abril de 2014, de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, le fue cancelado su certificado médico; que cuenta con 64 años y es sujeto de especial protección constitucional; que la empleadora no solicitó ante el Ministerio del Trabajo la autorización para su despido. Aseveró que no se le brindó la opción de reubicación laboral, pese a que, desde el 18 de diciembre de 2014, contaba con concepto desfavorable de recuperación; que en

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Radicación n.° 91334 el 2002 obtuvo el estatus de pensionado por jubilación; que la ARL Sura lo calificó con un 100 % de PCL y le concedió pensión de invalidez de origen profesional, con fecha posterior a su retiro (f.° 3 a 37, cuaderno n.° 1). Mediante providencia del 3 de agosto de 2017, el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá tuvo por no contestada la demanda (f.° 219 a 221, ib), decisión que

fue confirmada por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante auto del 13 de abril de 2018 (f.° 234 a 238, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado, el 21 de marzo de 2019, decidió: PRIMERO: DECLARAR que entre la demandada Avianca S. A. y el demandante Sr. Erich Peter Bloch Ortwein existió un contrato de trabajo a término indefinido, vigente para el periodo comprendido entre el 1° de diciembre de 1971 al 30 de abril de

2015.

SEGUNDO: DECLARAR que la terminación del vínculo que unió a las partes fue ilegal y sin justa causa por parte de la demandada, debiendo solicitar esta al Ministerio de Trabajo autorización para su despido, por cuanto el trabajador era sujeto de estabilidad laboral reforzada al art. 26 de la Ley 361 del 1997.

Tercero: CONDENAR a la demandada al reconocimiento y pago de la indemnización por despido sin justa causa, en cuantía de $210.860.000 pesos CUARTO: CONDENAR a la demandada al reconocimiento y pago de la indemnización de que trata el art. 26 de la Ley 361 de 1997 en cuantía de $57.858.078 pesos.

QUINTO: las sumas a la cual fue condenada la demandada deberán ser indexadas al momento de su pago de acuerdo al I.P.C. que certifique el DANE para el periodo comprendido entre el 1° de mayo de 2015 y hasta la fecha en que se efectué el pago.

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Radicación n.° 91334

SEXTO: CONDENAR en costas a la demanda y a favor de la parte demandante (f.° 242 a 244, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de julio de 2020, al decidir la apelación de ambas partes, revocó la primera y, en su lugar, absolvió de las pretensiones.

Dijo que, conforme a los Certificados Laborales del 9 de diciembre de 2003 y 16 de abril de 2015, el Otrosí del 31 de enero siguiente, la carta de terminación del contrato de trabajo y las planillas de pagos de aportes a seguridad social, estaba probado que el demandante laboró para Avianca S. A., mediante contrato de trabajo a término indefinido del 1° de diciembre de 1971 al 30 de abril de 2015; que tuvo por último cargo el de piloto A 330; que percibió como salario mensual integral $19.643.013,oo; que fue despedido por la empleadora, invocando como justa causa el reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión en nómina de pensionados por Caxdac y la imposibilidad del trabajador de ejecutar sus funciones. Afirmó que conforme a la documental de folio 121 a 122, ib, el 14 de julio de 2015 al actor le fue comunicado por parte de la ARL Sura, el otorgamiento de la pensión de invalidez, por haber perdido el 100 % de su capacidad laboral, a partir del 5 de marzo de 2014, fecha en que estructuró ese estado.

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Radicación n.° 91334 Expuso que, según el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en armonía con la sentencia CC C531-2000 y la jurisprudencia del juez límite laboral, la estabilidad ocupacional es una garantía que prohíbe los despidos motivados por razones discriminatorias, razón por la cual eran legítimas aquellas extinciones del contrato de trabajo que estuvieren soportadas en una justa causa. Indicó que, por tanto, esa prerrogativa operaba cuando un trabajador acreditaba una discapacidad, que hacía presumir que su finiquito era discriminatorio e invertía en el empleador la carga de demostrar la justificación alegada en la comunicación respectiva, so pena de la ineficacia de ese acto jurídico y la procedencia del reintegro, con el pago de 180 días de salario; que la autorización del Ministerio del Trabajo se circunscribía a los eventos en que la realización de las actividades fueran incompatibles e insuperables con el cargo desempeñado u otro existente en la organización. Manifestó que en el fallo CC SU040-2018, se recordó que el artículo 53 Superior, previó una protección general a la estabilidad laboral del trabajador cuando, por sus condiciones particulares, puede llegar a sufrir un detrimento como consecuencia de una desvinculación abusiva; que, además, las condiciones de salud daban lugar a una condición de debilidad manifiesta, ante la posibilidad de perder su empleo y la dificultad de obtener una nueva ocupación que le permitiera al trabajador satisfacer la necesidades básicas y de seguridad social.

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Radicación n.° 91334 Precisó que al proceso se aportaron las siguientes pruebas: (i) acta de acuerdo suscrita entre ACDAC - AVIANCA - SAM el 30 de diciembre de 2002; (iii) otrosí de 31 de enero de 2003, suscrito entre el demandante, AVIANCA S. A. y ACDAC; (iv) comunicación de 30 de enero de 2003, mediante la cual la Caja de Auxilios de Prestaciones de ACDAC CAXDAC informó que la Caja de Auxilios de Prestaciones de ACDAC CAXDAC [comunicó] al demandante el reconocimiento de la pensión de jubilación por haber laborado 30 años, 11 meses y 28 días, con una mesada pensional de $6'180.000.00, a partir de 29 de noviembre de 2002; (v) misiva de 28 de julio de 2014 dirigida al demandante, en que AVIANCA

S. A. le solicita que a más tardar el 15 de agosto de 2014, actualice su estado de salud y los trámites administrativos realizados para la definición de sus prestaciones sociales a cargo del Sistema de Seguridad Social, atendiendo el reporte de incapacidades por más de 194 días; (vi) Resolución n.° 02211 de 30 de abril de 2014, por medio de la que la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil canceló el certificado médico número 19.120.779 a Bloch Ortwein, pues, al revisar su historia clínica se determinó por unanimidad que ha dejado de cumplir los requisitos psicofísicos exigidos en los Reglamentos Aeronáuticos de Colombia, parte segunda, sub - parte B, capitulo

IX, numeral 2.9.2.2. literal b) y, comunicación de notificación al demandante; (vii) oficio de 30 de octubre de 2014 en que AVIANCA S. A. ofreció al trabajador, pagar por mera liberalidad el 50 % del salario promedio devengado con posterioridad a los 180 días de incapacidad, siempre que autorizara el reconocimiento del retroactivo de la pensión de invalidez o el subsidio por incapacidad a favor de la entidad; (viii) respuesta de 18 de diciembre de 2014, negando la solicitud del actor de pago del 100 % del salario por las incapacidades prescritas, porque la patología no había sido catalogada de origen laboral; (ix) derecho de petición de 18 de diciembre de 2014, presentado por AVIANCA

S. A. a la EPS FAMISANAR, en que solicitó calificación de pérdida de capacidad laboral del demandante atendiendo la emisión de concepto desfavorable de rehabilitación, conforme a comunicación de 14 de noviembre de 2014; (x) escrito de 29 de diciembre de 2014, emitido por la Junta Especial de Calificación en que notifican al actor la decisión mediante dictamen de igual fecha en los siguientes términos «Rad. 032 BLOCH ORTWEIN ERICH PETER, (...) el ponente Dr. José del Carmen Trujillo, manifiesta: Al revisar los antecedentes médicos remitidos por el capitán BLOCH ORTWEIN, y realizado el estudio de toda su historia clínica que reposa en el expediente, se puede concluir que el paciente tiene un diagnóstico de degeneración periférica de retina tipo lattice en OD y antecedentes de desprendimiento de retina OI, con alto riesgo de formación de agujeros y desgarros en

OD y a su vez podría presentar desprendimiento súbito de la

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Radicación n.° 91334 retina, viene con estos síntomas desde hace 9 años, dejando como recomendaciones signos de alerta, y nódulo tiroideo derecho, el cual no se ha descartado de malignidad que afectan la vida laboral del capitán BLOCH ORTWEIN, por último, el capitán se queja de tinictus (sic) permanente del oído derecho. De lo anteriormente enunciado se desprende que el mencionado capitán ha presentado y padece de efectos sobre su salud derivados de una enfermedad de origen PROFESIONAL, se declara una incapacidad permanente y según el estado actual del conocimiento se considera de tipo «Incurable y progresivo». Cabe anotar, que en oficio n.° 07 - 2014 expedido por la Junta Médica de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, los miembros de la Junta Médica, concluyeron el 29 de abril de 2014 «deciden por unanimidad declararlo no apto para actividades aeronáuticas como piloto al capitán» y, que posteriormente (numeral 3 de la misma resolución) se dispuso la suspensión de actividades aeronáuticas al señor BLOCH ORTWEIN, en razón a la disminución de su capacidad psicofísica, esta Junta determina que el referido capitán tiene una INVALIDEZ que lo inhabilita para ejercer las actividades como piloto de aviación comercial, y en consecuencia así lo determina a partir del día 05 de marzo de 2014. Se dictamina una invalidez

absoluta para desarrollar actividades de vuelo, lo que genera una invalidez del cien por ciento (100 %) a partir del 05 - 03 - 2014, en los términos establecidos en el art. 11 del Decreto 1282 de 1994, en concordancia con el art. 3 del Decreto 1302 de 1994»; (xi) Acta N° 026 - 15 de 16 de abril de 2015 de reunión de la Junta Especial de Calificación de Invalidez, en que aclara el dictamen emitido para incluir que el tinitus (sic) es altamente estresante y la disminución de su agudeza auditiva es invalidante para su actividad y el peligro de un nuevo desprendimiento de retina ante cualquier operación aeronáutica en decolaje o aterrizaje, puede padecer ceguera aguda; (xii) prescripciones de incapacidades médicas vigentes de 26 de marzo a 24 de abril, 25 de abril a 24 de mayo, 25 de mayo a 23 de junio y 24 de junio a 23 de julio de 2015[…]; (xiii) órdenes de medicamentos; (xiv) historia clínica del demandante de 20 de febrero de 2014, emitida por el Hospital Universitario Fundación Santa Fe de Bogotá que refiere «Tinitus (sic) permanente de 6 meses de evolución»; (xv) historia clínica de 05 de mayo de 2015 emitida por IPS SURAMERICANA que consiga los diagnósticos de «degeneración periférica de la retina, tinnitus, hipoacusia neurosensorial bilateral, escoliosis no especificada, venas varicosas de los miembros inferiores con inflamación»; (xvi)

comunicación de 13 de febrero de 2015, en que la demandada remite a la [ARL] SURA documentación para calificación del origen de la enfermedad del actor; (xvii) misiva de 03 de marzo de 2015, en que la convocada informa al demandante la no cancelación de incapacidades de su parte a partir de 01 de marzo de 2015; (xvii) carta de fecha 08 de abril de 2015, en que AVIANCA S. A. comunica al actor la terminación del contrato de trabajo en forma unilateral a partir del siguiente día 30, alegando como justas causas el reconocimiento de la pensión de vejez con inclusión en nómina de pensionados por CAXDAC e, ineptitud

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Radicación n.° 91334 para realizar la labor encomendada, ante la cancelación definitiva de su registro médico, situación incompatible con las funciones de piloto, causales objetivas sustentadas en los numerales 13 y 14 del artículo 62 del CST, subrogado por el artículo 7° literal a) numeral 13 del D.L. 2351 de 1965, precisando además «que si bien la cancelación del certificado médico es consecuencia de una afectación de salud […] usted se encuentra actualmente jubilado, razón por la que no se encuentra en estado de debilidad manifiesta que demando estabilidad laboral reforzada de que trata el artículo 13 Constitucional. Que a pesar que usted ha venido presentando incapacidades médicas la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencia T198 - 06) ha dispuesto que en caso de causales objetivas, como lo es el caso del acceso a la pensión de

vejez, en su caso de jubilación, no es predicable la protección establecida en la Ley 361 de 1997, por no encontrarse dicha persona en debilidad manifiesta y, por ser incompatible la pensión de vejez / jubilación con una eventual pensión de invalidez derivada de su merma de salud»: (xix) derecho de petición de 20 de mayo de 2015, presentado a la ARL Sura por AVIANCA S. A. solicitando la devolución del pago en exceso de aportes en el periodo de incapacidad laboral del demandante; (xx) planillas de pagos de aportes a seguridad social; (xxi) comunicación de 14 de julio de 2015 emitida por la ARL SURA dirigida al accionante, informándole el reconocimiento de pensión de invalidez por pérdida de capacidad laboral de 100 %, a partir de la fecha de estructuración 05 de marzo de 2014, en cuantía de $6'382.841.0035 y; (xxii) recibos de pago de nómina. Sostuvo que «los medios de persuasión reseñados […], valorados en conjunto», permitían colegir que, en vigencia de la relación contractual laboral, el demandante había sido diagnosticado con […] degeneración periférica de retina tipo lattice en ojo derecho y desprendimiento de retina en ojo izquierdo, con alto riesgo de formación de agujeros y desgarros en ojo derecho, posible desprendimiento súbito de la retina, nódulo tiroideo derecho, tinnitus altamente estresante y, disminución de la agudeza auditiva Además, que esas patologías que le generaron

incapacidades médicas en forma continua desde 2014, las cuales contaban con concepto desfavorable de rehabilitación y derivaron en: i) una PCL del 100 % de origen profesional, con fecha de estructuración 5 de marzo de 2014, según

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Radicación n.° 91334 dictamen de la Junta Especial de Calificación de Invalidez del 29 de diciembre de esa anualidad, el cual fue aclarado el 16 de abril de 2015 y, ii) la cancelación de registro médico de piloto por parte de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, fueron conocidas por Avianca S. A. Razonó que, por tanto, atendiendo «las particulares condiciones de trabajo de Bloch Ortwein», no era posible colegir que su desvinculación hubiese sido abusiva, pues la empleadora demostró «las justas causas alegadas»; que a ello se sumaba que esa decisión tampoco implicó para el trabajador una «situación de desprotección» o le causó un grave «detrimento, atendiendo su estado de salud», porque: i) Disfrutó de la pensión de jubilación desde el 29 de noviembre de 2002, que fue otorgada por la Caja de Auxilios de Prestaciones de ACDAC – CAXDAC; ii) le fue cancelado su registro médico, por ende, su licencia de vuelo, conforme al régimen especial de aviadores civiles (artículos 1141 y 312 de los Decretos 1282 y 1302 de 1994, como consecuencia de una PCL del 100 %; iii) le fue otorgada la pensión de invalidez de origen profesional, de manera retroactiva desde el 5 de

marzo de 2014, data en que estructuró ese estado, que fue «anterior a su retiro», «circunstancias fácticas que además tornaban inviable la reubicación pretendida». Añadió que la accionada canceló al empleado las incapacidades médicas y la ARL Sura asumió los tratamientos y servicios médicos para el manejo de sus

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Radicación n.° 91334 patologías, con lo cual se garantizó su derecho a la seguridad social. Afirmó que, por tanto, su desvinculación no le generó condición de vulnerabilidad que implicara la autorización del Ministerio del Trabajo, como tampoco una situación de discriminación, ya que la empleadora «actuó con la convicción de que [sus] derechos […] estaban protegidos»; que, además, […] la prohibición de terminar el contrato de trabajo por reconocimiento de la pensión de jubilación como justa causa legal, salvo exceso de aviadores, prevista en el acuerdo suscrito entre AVIANCA – SAM Y ACDAC y en el otrosí de 31 de enero de 2003, no aplica en el asunto, ante la cancelación de la licencia de vuelo del demandante, que le impedía ejercer su cargo, excepción que solo tendría razón de ser si el piloto fuera apto para continuar la prestación del servicio […] (archivo: «Segunda Instancia _ Apelación Sentencia_ expediente Segunda Instancia_ 2021025007610»).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende que se case la sentencia de segundo grado y, en sede de instancia, se modifique la primera «únicamente en lo referente a la liquidación de la indemnización del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, teniendo en cuenta […] la tabla indemnizatoria de la Ley 50 de 1990»; que se provea en costas según corresponda (archivo: «Recursos Extraordinarios _Casación_ Memorial Partes e Intervinientes_2022091932835»).

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Radicación n.° 91334 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se decidirán conjuntamente por compartir argumentos demostrativos y finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 26 de la Ley 361 de 1997 y 62 numeral 13 y 14 del CST, subrogado por el 7° del Decreto 2351 de 1965, que condujo a la infracción directa del parágrafo transitorio del artículo 64 del CST, modificado por el 28 de la Ley 789 de 2002 y el 13, 47, 54 y 55 de la CP.

Dice que el Tribunal incurrió en los siguientes defectos fácticos:

1. Dar por acreditado, contra la evidencia vertida en el dossier, que existió justa causa de terminación del contrato de trabajo del demandante, con base en la cual se dio por fenecido el vínculo contractual laboral del actor.

2. Dar por demostrado, contra lo probado, que el reconocimiento de la pensión de jubilación por parte de CAXDAC al demandante, a partir del 29 de noviembre de 2002, constituye justa causa de

terminación del contrato de trabajo del accionante.

3. Dar por establecido, sin estarlo, que existió justa causa de despido del contrato de trabajo del actor, con fundamento en la causal consistente en «la imposibilidad del trabajador de ejecutar sus funciones o ineptitud para realizar la labor encomendada».

4. No dar por establecido, estándolo, que si una de las causales invocadas para terminar el contrato de trabajo con justificación del recurrente fue la ineptitud del trabajador o imposibilidad de éste para ejecutar la función por la que se contrató, debió acudir

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Radicación n.° 91334 al Ministerio del Trabajo, para que allí se verificara tal circunstancia.

5. Dar por probado, contra lo que se probó, que el despido del demandante no «obedeció a una desvinculación abusiva».

6. Dar por establecido, a pesar de no existir medio de persuasión que lo demuestre, que el exceso de aviadores prevista en el acuerdo suscrito entre la pasiva y ACDAC y el Otro sí calendado 31 de enero de 2003, no son aplicables por la cancelación de la licencia de vuelo que impedía ejercer el cargo.

7. No dar por acreditado, estándolo, que el demandante se encontraba amparado por un fuero de estabilidad reforzada, legal y constitucional de salud, que impedía su desvinculación, al estar evidenciadas las varias patologías que padecía el actor a la fecha de terminación del contrato de trabajo, que generó la pérdida de capacidad laboral en un 100 %.

8. Dar por establecido, sin estarlo, que al momento en que se le

terminó el contrato al actor, ya se le había reconocido la pensión de invalidez.

9. No dar por demostrado, estándolo, que la terminación del contrato de trabajo del accionante estuvo motivada en la realidad, por su estado de salud.

10. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que para la fecha de terminación del contrato de trabajo (08-04-15), el demandante se encontraba incapacitado.

11. No dar por demostrado, estándolo, que la accionada desde el año 2009, tenía conocimiento de las patologías padecidas por el actor y su magnitud, sin que fuera desvinculado laboralmente.

12. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que con anterioridad a la terminación del contrato de trabajo, esto es, desde el 14 de noviembre de 2014, la llamada a juicio tenía conocimiento del concepto de rehabilitación desfavorable.

13. No dar por cierto, siéndolo, que la determinación de fenecer el contrato de trabajo del actor, lo puso en situación de desprotección y le causó grave detrimento.

14. Tener por acertado, que la pérdida de la capacidad laboral del demandante en el 100 % y el correspondiente reconocimiento de la pensión de invalidez, hacían inviable la reubicación del actor en otro cargo.

Aduce que tales yerros derivaron de la errónea

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Radicación n.° 91334 apreciación de las siguientes piezas procesales y pruebas:

1. Demanda ordinaria laboral (f.° 4 a 38 del expediente digital).

2. Contestación de la demanda (f.° 172 a 185 del cuaderno de la

Corte).

3. Acta de acuerdo suscrita entre ACDACAvianca -SAM del 30 de diciembre de 2002 (f.°62 a 69 del dossier).

4. Otrosí adiado 31 de enero de 2003, suscrito entre la pasiva y ACDAC (f.° 70 a 74 del informativo).

5. Comunicación de fecha 30 de enero de 2003, por la cual CAXDAC informó al actor el reconocimiento de su pensión de jubilación (f.° 75 expediente digital).

6. Misiva del 28 de julio de 2014, remitida por la accionada al demandante (f.° 76 del dossier).

7. Resolución 02211 del 30 de abril de 2014, proferida por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, por la cual se canceló el certificado médico del accionante (f.° 120 a 123 del cuaderno de la Corte).

8. Comunicación del 29 de diciembre de 2014 expedida por la Junta Especial de Calificación de Invalidez (f.° 86 y 87 del informativo).

9. Historia Clínica del demandante del 20 de febrero de 2014, expedida por la clínica Santa fe de Bogotá (f.° 98 a 100 del expediente digital).

10. Historia clínica del 5 de mayo de 2015 emitida por la IPS Suramericana (f.° 125)

11. Comunicación calendada 8 de abril de 2015, por medio de la cual la pasiva informó al actor la terminación unilateral y justa del contrato de trabajo que los unía (f.° 114 a 117 del dossier).

12. Comunicación del 14 de julio de 2015, a través de la cual la ARL SURA informa al actor el reconocimiento de su pensión de invalidez (f.° 134 y 135 del cuaderno de la Corte).

Precisa que, aunque el Tribunal aludió en forma expresa a dieciocho documentos, anotando que realizó una valoración conjunta de los mismos, del contenido del fallo no era posible colegir ese ejercicio; que, sin embargo, las

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Radicación n.° 91334 premisas fácticas sobre las cuales se fundamentó, resultan equivocadas, con excepción de las relativas a: i) la existencia de sus diagnósticos; ii) el concepto desfavorable de rehabilitación; iii) la pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje del 100 %; iv) la cancelación del certificado médico y, v) el conocimiento de su empleador. Denota que no controvierte los siguientes supuestos, los cuales nunca fueron objeto de debate: […] i) que el contrato de trabajo terminó por iniciativa empresarial, invocando justas causas para ello; ii) que los motivos justos a los que acudió la pasiva consistieron en que: a) el actor disfrutaba de la pensión de jubilación que le reconoció Caxdac desde el mes de noviembre de 2002 y b) la ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada (folios 114 a 117 del cuaderno de la Corte) y; iii) que el empleador no pidió previamente al despido del actor, la autorización del Ministerio del Trabajo Afirma que, por tanto, su inconformidad es en torno a la calificación de que su retiro del servicio «no corresponde a

una desvinculación abusiva, en tanto la pasiva acreditó la existencia de las justas causas alegadas» y «que tampoco se [le] puso en situación de desprotección o se le causó grave detrimento». Lo indicado, en razón a que el colegiado valoró con error el Acta suscrita entre la demandada y ACDAC el 30 de diciembre de 2002 (f.° 62 a 69 ibidem), en cuyo numeral 6º, inciso 2º, se acordó que «la ÚNICA posibilidad fáctica que tenía la empresa» para invocar como justa causa de terminación del contrato de trabajo, el reconocimiento de la pensión de jubilación de un piloto era la existencia de

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Radicación n.° 91334 «excedente de aviadores debidamente sustentado». Expone que «la simple lectura de las disposiciones normativas» suscritas entre Avianca S. A., y ACDAC, hubiesen permitido colegir que no era posible «valerse de ellas y menos adicionar un contenido interpretativo de las mismas que no previeron quienes las crearon», como las aducidas en la sentencia, esto es, que no resultaban aplicables en situaciones de «[…] cancelación de la licencia de vuelo […] que le impedía ejercer su cargo» , en razón a que expresa ni tácitamente fue convenido así por los interlocutores sociales. Señala que, «[…] a pesar del claro e inequívoco contenido en el acuerdo suscrito entre AVIANCA — SAM y ACDAC y en el otrosí de 31 de enero de 2003», el colegiado impuso «una

condición inexistente», que consistió en «[…] que ante la cancelación de la licencia de vuelo […], que le impedía ejercer su cargo, la prohibición de fenecer el contrato de trabajo por reconocimiento de la pensión de jubilación como justa causa legal «salvo exceso de aviadores», no aplicaba, pues solo era para cuando fueran pilotos aptos para volar». Asevera que esa condición nació del fallador de segundo grado e «irrespeta en forma evidente el derecho de negociación colectiva, la voluntad de las partes y el claro contenido restrictivo de los acuerdos referidos», toda vez que estas, legítimamente limitaron la facultad de terminación del contrato de trabajo con justa causa en el reconocimiento de la pensión, al «exceso de aviadores en las condiciones allí

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Radicación n.° 91334 previstas». Refiere que el segundo motivo justificativo de su despido fue su «ineptitud […] para realizar la labor encomendada»; que la jurisprudencia ha señalado que en tales eventos es obligación del empleador obtener el permiso del Ministerio de Trabajo para proceder a la extinción del vínculo; que dicho presupuesto «aun cuando pareciera ser […] de índole jurídico», implicaba una constatación probatoria que habilita la acusación por la vía indirecta, como era la verificación de que «la circunstancia de terminación invocada, [fuera] la condición de salud conocida por la empleadora» y la inexistencia del permiso aludido. Puntualiza que El yerro catedralicio evidenciado, deja sin fundamento automáticamente la conclusión del juez de alzada, sobre que el

despido «haya obedecido a una desvinculación abusiva», dado que la interpretación de los acuerdos extralegales, fueron contrarios a su texto y se omitió la obligación de obtener previamente el permiso del Ministerio del Trabajo, so pretexto de la invocación de dos justas causas, que no existieron. Sostiene que también incurrió en error el juez de la apelación, al expresar que la terminación de su contrato de trabajo no lo puso en situación de desprotección ni le causó grave detrimento, pues aquella decisión patronal fue ilegal y discriminatoria, teniendo en cuenta que la única razón invocada fue la cancelación de su licencia de vuelo y la imposibilidad para ejercer como aviador, en razón a su invalidez.

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Radicación n.° 91334 Manifiesta que lo aducido se reafirma con: «[…] la omisión de la accionada en haber [:]dispuesto [su] reubicación […]», brindado capacitación o tenido en cuenta como «piloto instructor dado su perfil profesional»; incluso, «esperar el reconocimiento de la pensión de invalidez, con la respectiva inclusión en nómina, para [...] con ese contemporáneo hecho, invocarlo como justa causa». Arguye que la decisión recurrida es violatoria de las garantías protectoras del tr