CSJ - SL1669-2021

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1669-2021 Radicación n.° 77683 Acta 14 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por FERNANDO VALENCIA RENDÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 5 de agosto de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, trámite al que se vinculó como litisconsorte necesario al

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy

COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Fernando Valencia Rendón llamó a juicio a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, con el fin de que se declare la ineficacia y/o nulidad parcial de la

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Radicación n.° 77683 conciliación extraprocesal celebrada el 7 de junio de 1991 entre las partes; además, que «la empresa Federación Nacional de Cafeteros, está obligada al pago de la PENSIÓN DE INVALIDEZ DE ORIGEN COMÚN […] en cuantía del salario devengado, con sus reajustes legales, año tras año, desde fecha de estructurarse (sic) el estado de invalidez»; así como el pago de las mesadas ordinarias y adicionales, retroactivo, intereses de mora y, en subsidio de estos, la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se vinculó a la empresa demandada el 15 de septiembre de

1975, momento en el que gozaba de plenas condiciones de salud; que la empleadora lo afilió al régimen de «riesgos profesionales y de origen común por invalidez, vejez y muerte» el 15 de julio de 1985, administrado por el Instituto de Seguros Sociales. Sostuvo que el 9 de septiembre de 1985 tuvo una «hemorragia vitral ocular», enfermedad de origen común, luego de lo cual fue diagnosticado con «EALES» y sometido a cirugía; tales patologías le ocasionaron la pérdida total de visión en el ojo izquierdo y disminución visual en ojo derecho, situación que le generó limitaciones para el desempeño de las funciones habituales de auxiliar de división de ingeniería. Adujo que para el año 1985 la pensión de invalidez se causaba con la condición de «discapacitado» y 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo o, 150 semanas en los últimos seis años anteriores a la estructuración de dicho estado. Indicó que para cuando fue diagnosticado con la disminución

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Radicación n.° 77683 de la capacidad laboral había laborado 11 años, 2 meses y 17 días para el empleador, pero durante ese tiempo éste solo canceló 69,71 semanas de aportes, lo que fue «causa directa, y exclusiva de la no generación del derecho pensional por riesgo de invalidez ante el Seguro Social», razón por la cual, la empleadora debe pagarle tal prestación. Expresó que su relación laboral se extendió hasta el 31 de mayo de 1991, cuando tenía un salario de $300.225, la

que fue finalizada por mutuo acuerdo con ocasión de la conciliación celebrada el 7 de junio de 1991 ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, «en cuya acta se dispuso exonerarse al empleador del pago de las prestaciones asistenciales o económicas a cargo del Seguro Social, siendo estas prestaciones sociales irrenunciables, máxime cuando su causación era cierta e indiscutible al verificarse los supuestos de ley, para su disfrute»; agregó que, como la conciliación versó sobre el derecho pensional, esto es, sobre derechos ciertos e indiscutibles tenía un objeto ilícito y resultaba inoponible al trabajador o a sus beneficiarios. Manifestó que el 22 de octubre de 2001 reclamó ante la Federación el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, la cual fue negada a través de comunicación del 3 de diciembre de 2001 (f.os 2 a 8). Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió la fecha de inicio de la relación laboral, la calenda de afiliación al ISS, las molestias que presentó el actor en su visión, la

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Radicación n.° 77683 celebración de la conciliación aclarando que no vulneró derechos irrenunciables, la reclamación presentada y la respuesta negativa; frente a los restantes dijo no constarle o no ser ciertos. Explicó que afilió al promotor del proceso al ISS una vez comenzó el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y

muerte en el municipio de Bolívar, esto es, desde el 15 de julio de 1985, de ahí que, en caso de existir una «minusvalía igual o mayor del 50%» es el ISS el llamado a responder por la pensión. Aclaró que remitió al trabajador al Hospital Vasco Palmer Eye Institute de Miami, cubriendo los gastos de pasajes de éste y un acompañante, la cirugía y la atención médica, sin que tuviera obligación de hacerlo. Manifestó que no le constaba que el actor hubiera tenido una pérdida total de la visión en el ojo izquierdo y disminución de la capacidad del derecho y, además, no conoció que la enfermedad pudiera generarle la invalidez. En su defensa propuso la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio con el ISS, y las de fondo que denominó cosa juzgada, prescripción, pago, inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir (f.os 80 a 85). El juzgado de conocimiento, mediante providencia del 9 de marzo de 2006, ordenó vincular al ISS al proceso, como litisconsorte necesario. Lo anterior, teniendo en cuenta que «se persigue en últimas el reconocimiento de una pensión de invalidez, de una persona que se dice estuvo afiliada al Instituto de los Seguros Sociales, es que se debe ordenar la

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Radicación n.° 77683 integración del litis consorcio necesario por pasiva y por ello se ordenará llamar a juicio a dicha entidad» (f.° 106). El Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, al

comparecer al proceso indicó que no se oponía a las pretensiones, «ya que no se vincula en ninguna de ellas al reconocimiento de la pensión de invalidez por parte del Seguro Social». Adujo que no se pronunciaría sobre los hechos porque «van dirigidos contra la Federación Nacional de Cafeteros y ésta a través de su apoderado judicial es la única competente para pronunciarse sobre la veracidad o falsedad de los mismos». Formuló las excepciones de imposibilidad de condena en costas, prescripción especial, ausencia de causa para pedir y falta de agotamiento de la vía gubernativa (f.os 109 a 111). Mediante providencia del 17 de agosto de 2006 se determinó que el litigio versaría «sobre los hechos que la parte demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS NO aceptó». Además, declaró probada la excepción previa de falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto al ISS y, por ende, ordenó continuar el trámite únicamente respecto de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia (f.° 116). Posteriormente, en auto del 12 de junio de 2012, el juez de conocimiento consideró que, pese a lo anterior, era necesario integrar el contradictorio con el ISS por resultar de vital importancia (f.° 250). A través de decisión del 9 de

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Radicación n.° 77683 noviembre de 2012 dispuso tener por no contestada la demanda por el referido Instituto (f.° 265).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del

Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de junio de 2015 resolvió: PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN propuesta por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA. Las demás excepciones se encuentran implícitamente resueltas.

SEGUNDO: ABSOLVER de todas y cada una de las pretensiones solicitadas por el demandante FERNANDO VALENCIA RENDÓN en contra de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: ABSOLVER de la condena en costas a la parte demandante (f.° 361 y 362).

El juzgador sustentó su decisión en que no se probó que la conciliación hubiera recaído sobre un derecho cierto o indiscutible ni se demostraron vicios en el consentimiento, pues en el acta se acordó de forma libre y voluntaria la terminación de mutuo acuerdo del contrato de trabajo. Frente a la nulidad del acta de conciliación dijo que no era necesario adentrarse en «mayores disquisiciones», dado que los asuntos que atañen a derechos pensionales son imprescriptibles y no susceptibles de conciliación o transacción, ni pueden versar sobre materias irrenunciables.

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Radicación n.° 77683 Respecto de la pensión de invalidez a cargo de la empleadora encontró que no existía obligación de afiliar al demandante desde que comenzó el vínculo laboral, ya que el

ISS inició la cobertura en el municipio en donde laboraba el 1 de julio de 1985, fecha desde la cual fue afiliado, debido a lo cual «subrogó cualquier riesgo eventual». Por último, en uso de las facultades «extra y ultra petita» analizó el tema del «título pensional» a la luz del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, encontrando que no era procedente. Ello porque el nexo finalizó por mutuo acuerdo el 31 de mayo de 1991, por lo que el accionante no tenía una vinculación laboral al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y, además, porque para el periodo del 15 de septiembre de 1975 al 1 de julio de 1985 no era obligación directa de la empresa demandada efectuar esas cotizaciones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al desatar el grado jurisdiccional de consulta en favor del actor, mediante fallo del 5 de agosto de 2016 confirmó la decisión de primer grado (f.° 380 a 387).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado consideró como fundamento de su decisión que frente al ISS, el actor no cumplía con los presupuestos del artículo 5 del Acuerdo 224 de 1966, modificado por el Acuerdo 019 de 1983, norma aplicable al caso por ser la vigente al momento

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Radicación n.° 77683 en que se determinó la pérdida de capacidad laboral, toda vez que fue fijada en 52,9% y estructurada el 12 de febrero de 1986, sin que se cumpliera con la densidad de semanas

necesarias requeridas. De otra parte, en cuanto al empleador, dijo que tampoco había lugar a condenarlo a la pensión porque cumplió a cabalidad con el deber de afiliar al trabajador cuando se realizó el llamamiento a inscripciones por parte del ISS en el año 1985, respecto del municipio en donde laboraba (Bolívar). Aclaró que con tal afiliación la demandada quedó «relegada (sic) […] de cualquier obligación respecto de su asalariado». Puntualizó que lo que se pretendió con dicha subrogación fue trasladar la carga del aseguramiento de las eventuales contingencias a la entidad de seguridad social, asunto que excluía a la empleadora de la responsabilidad de la pensión de invalidez. Agregó que no era viable acudir a normativas ulteriores, «tales como la Ley 50 de 1990 o el Decreto 758 del mismo año», ya que por ser posteriores impiden cualquier aplicación a situaciones consolidadas con anterioridad. Por último, consideró que no era viable evaluar la posibilidad de que por «la doctrina reciente» de esta Corte, se conminara a la Federación a pagar la provisión por el tiempo en que no realizó aportes o, en otras palabras, a la cancelación del respectivo título pensional porque:

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Radicación n.° 77683 […] no fue ello motivo de pedimento alguno en la demanda, y aunque no se desconoce la consabida tesis que es el juez quien conoce el derecho y por virtud de ello le es dable acomodar las situaciones de hecho a los fundamentos sustanciales que eventualmente otorguen derecho al petente, desentrañando su

real voluntad; no es este el caso que se presenta en el de autos, donde de parte alguna, el asunto quedo siquiera meridianamente ventilado, lo que implicaría, a contrario sensu, una decisión que sorprendería al extremo opositor, propiciando con ello si, una transgresión de su derecho al debido proceso y a la defensa, despropósito que en parte alguna, puede ser avalado por la Colegiatura, lo que de todas maneras no obsta para que ello sea debatido si se quiere en una nueva litis donde se proponga tal controversia.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y condene a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia al «pago de los aportes pensionales adeudados por tiempo de servicios del actor» ante la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para que ésta como ente asegurador, asuma «la pensión de invalidez, con intereses moratorios o en subsidio indexación

(sic) mesadas adeudadas; y por demás, se pronuncie en relaciona (sic) a costas causadas en el trámite». Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que es replicado.

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VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de segundo grado, de la violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de «inaplicación

y/o interpretación errónea» del: artículo 53 en concordancia de los artículos 4, 13, 47, 48 y 228 de la Constitución Nacional; proceder con el cual se infringió directamente el artículo 5 del Decreto 3041 de 1966 modificado por el artículo 19 del Decreto 232 de 1984, y concomitantemente los artículos 13, 31, 39 y 272 de la Ley 100 de 1993; como el artículo 37 - ley 50 de 1990, parágrafos 1 y 2; disposiciones que constituían en conjunto el compendio normativo regulador y de obligada aplicación al caso objeto de juzgamiento; transgresión jurisdiccional que concomitantemente, determinó la aplicación indebida del artículo 29 de la Constitución Nacional, como el artículo 33 – parágrafo primero – literal cLey 100 de 2003 (sic), en concordancia con el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994. Luego de ello, transcribe las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica, subtitula las temáticas planteadas y expresa los siguientes argumentos: i) Inaplicación y/o interpretación errónea, del artículo 53, en concordancia con los artículos 4, 13, 47, 48 y 228 de la Constitución; violación directa del artículo 5 del Decreto 3041 de 1966, modificado por el artículo 19 del Decreto 232 de 1984 y concomitantemente los artículos 13, 31 y 272 de la Ley 100 de 1993 Asegura que el Tribunal extravió el alcance de las normas constitucionales referidas, además, acogió las interpretaciones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993,

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Radicación n.° 77683 concordante con el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, reevaluadas por la hermenéutica de las altas cortes, cuando es «ética y jurídicamente obligatorio, acoger las interpretaciones y doctrinas que en forma unívoca y reiterada en asuntos similares amparaban el otorgamiento de la pensión de invalidez peticionada», dado que al haber cumplido el tiempo de labores del 15 de julio de 1975 al 12 de febrero de 1986, para ese momento tenía un tiempo superior a 300 semanas, conforme al artículo 5 del Decreto 3041 de 1966, modificado por el artículo 1 del Decreto 232 de 1984. Sostiene que no es admisible que el operador desconozca su obligación primaria de garantizar los derechos de seguridad social, apartándose de las finalidades de las normas constitucionales y de los lineamientos jurisprudenciales, enfatizando que el empleador debe asumir el pago de aportes por los tiempos en los cuales no había cobertura (CSJ SL16086-2015, CSJ SL8647-2015 y CSJ SL3982-2016). Manifiesta que la demanda se dirigía a dirimir judicialmente la responsabilidad de prestaciones y/o económicas que recaían sobre el empleador y el fondo de pensiones, en lo concerniente a financiar, reconocer y pagar la pensión de invalidez. Por ende, el operador debía aplicar los principios de prevalencia de los mandatos constitucionales, seguridad social, igualdad y protección y, en consecuencia, acorde con las tesis jurisprudenciales vigentes por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de

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Radicación n.° 77683 Justicia, que predican la obligación de la empresa de pagar los aportes por cualquier tiempo de servicios de sus extrabajadores para consolidar el derecho pensional. Arguye que la Corte Constitucional y Suprema de Justicia eliminaron los alcances restrictivos fijados en el literal c) artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, para así resguardar el derecho pensional de los trabajadores. Así, bajo criterios de equidad y proporcionalidad debió otorgarse la pensión a quien laboró 11 años antes de estructurar su estado de invalidez, teniendo como parámetros normativos de comparación las Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003, que solo exigen 26 o 50 semanas antes de la invalidez. Afirma que el juez de alzada no entendió que es inherente a la causación y asunción de la prestación por el empleador, definir y evaluar lo concerniente al pago de aportes pensionales y, «si normativamente ya estaba determinado que era obligación exigible a su cargo, para que el fondo pensional Colpensiones, subrogara el pago de la prestación; era menester disponer en la providencia el cumplimiento de tal obligación […]». Dice que es reprochable la decisión del Tribunal porque no podía sustraerse al otorgamiento del derecho reclamado y, además, determinar la continuidad de un injusto jurídico innegable, esto es, que el trabajador prosiga en la espera de los 13 años de debate judicial, cuando existe certeza de que

laboró y la jurisprudencia avala su derecho.

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Radicación n.° 77683 Estima que la interpretación y aplicación de las normas realizadas por el juzgador, constituyó un «desacierto jurisdiccional» cuando debió acoger el principio de favorabilidad y condición más beneficiosa, dado que «las legítimas expectativas pensionales del asegurado por invalidez, constituía una prerrogativa dotada de eficacia jurídica bajo el amparo de tales principios constitucionales, y concomitante imponía al fallador dar efectividad a tal designio legislativo […]. Finaliza indicando que el fallador tenía que orientar su decisión a la realización de los propósitos estatuidos en las disposiciones constitucionales o debía inaplicarlas por mandato del artículo 4 de la Constitución. ii) Inaplicación del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 Expresa que, pese a que laboró para la empresa demandada hasta el 31 de mayo de 1991, ésta no liquidó y pagó al ISS los aportes correspondientes del 15 de septiembre de 1975 al 14 de julio de 1985. Arguye que conforme a los parágrafos del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 la empleadora tenía la alternativa jurídica de conmutar la pensión con Colpensiones, por lo que, estima, debe disponerse que la empresa pague la mencionada prestación, hasta cuando subrogue la obligación a través del pago del valor de los aportes pensionales o hasta que Colpensiones la asuma.

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Radicación n.° 77683 iii) Aplicación indebida del artículo 29 de la Constitución, artículo 33, parágrafo – literal c «Ley 100 de 2003» (sic) en concordancia con el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994 Menciona que el Tribunal se abstuvo de resolver sobre la obligación pensional del pago de aportes, por estimar que implicaba lesionar el debido proceso, porque ello no fue lo pedido; sin embargo, no se constató la vulneración de tal derecho ni el de defensa, porque el objeto del litigio correspondió a: definir la causación de la pensión de invalidez en favor del actor, a cargo directo del empleador, debido a la no afiliación y pago de aportes o a cargo del ISS. Dice que lo anterior implicaba evaluar y definir sobre la obligación de afiliación y pago de aportes por el empleador, porque esto era lo que finalmente determinaba la causación de la pensión. Agrega que, en todo caso, debió ejercer las facultades ultra y extra petita para definir el asunto, porque se debatió sobre la afiliación y pago de aportes por el empleador entre el 15 de septiembre de 1975 y el 14 de julio de 1985, razón por la que «el juez de conocimiento» debió decidir en la sentencia tal situación y acorde con ello, determinar quién debía asumir la pensión. iv) Principios de condición más beneficiosa y favorabilidad – art. 53 de la CN es viable la aplicación retrospectiva del artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

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Radicación n.° 77683 Asegura que acreditó servicios desde el 15 de septiembre de 1975 hasta el 31 de mayo de 1991 y que la afiliación al ISS se efectuó el 15 de julio de 1985, por lo que, para la fecha de estructuración del estado de invalidez (2 de febrero de 1986), tenía un total de 197 días de afiliación; densidad que no le permite cumplir con las exigencias del artículo 5 del Decreto 3041 de 1966, «de ahí que solicitó asumirla directamente el empleador (sic); pero sí se cumple cabalmente con la exigencia de 26 semanas cotizadas fijadas en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993», norma que debe aplicarse retrospectivamente, acorde con las sentencias CC T891-2011 y CC T072-2011 y la proferida por el Consejo de Estado «123208 de junio 02 de 2012». Manifiesta que tales fallos aplicaron retrospectivamente la ley en materia pensional, con fundamento en el principio de favorabilidad y condición más beneficiosa; análisis que el Tribunal omitió.

VII. RÉPLICA Colpensiones expresa que una «hipotética pensión» solo procedería en forma consecuencial, previo el efectivo traslado por parte de la Federación del dinero correspondiente al título pensional. Agrega que no se presentó una evasión objetiva del empleador que la facultara para iniciar el trámite del cobro de cotizaciones.

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Radicación n.° 77683 La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia señala que el promotor del proceso varía las pretensiones del

escrito inicial, lo que resulta inadmisible en casación. Agrega que se acusa simultáneamente la inaplicación y/o interpretación errónea del artículo 53 de la Constitución, lo que es equivocado porque corresponden a medios de violación alternativos. Indica que el Tribunal no aplicó la Ley 100 de 1993 dado que la fecha de estructuración de la invalidez es anterior a su expedición. Además, dice, el colegiado sí aplicó el artículo 5 del Acuerdo 224 de 1966, solo que lo hizo para negar sus efectos por no cumplir los requisitos. Sostiene que la sustentación solo se limita a sumar argumentos subjetivos sobre cómo deben entenderse los preceptos constitucionales que vincula en su acusación, sin una razón objetiva de sus afirmaciones y sin hacer un juicio de legalidad a que debe someterse la decisión de segundo grado ante esta corporación. Expresa que el fallo del Tribunal cuenta con una argumentación contundente en punto a que el empleador fue subrogado por el ISS, toda vez que el promotor del proceso estaba afiliado para cuando se estructuró la invalidez, lo que dada la senda escogida resulta irrebatible. Por último, manifiesta que la acusación trata de justificar el cambio que introduce a las pretensiones del proceso, cuestionando la utilización del artículo 29 de la

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Radicación n.° 77683 Constitución Política; sin embargo, estima que «no puede pretenderse que un derecho fundamental del rango del debido proceso sea marginado por un juez so pretexto de reconocer una pensión que, según se deduce del contenido de la sentencia acusada, resultó mal pedida en este proceso».

VIII. CONSIDERACIONES En lo fundamental, la parte recurrente estima que el colegiado se equivocó en su decisión, para lo cual plantea cuatro temas a saber: i) error del Tribunal al estimar improcedente la condena por concepto de aportes a pensión; ii) infracción directa del artículo 37 de la Ley 50 de 1990; iii) no haberse pronunciado sobre el pago de aportes y, iv) aplicación del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, por favorabilidad y condición más beneficiosa. A continuación, la Sala procede a su estudio en el orden propuesto. i) De la negativa del Tribunal a condenar por aportes a pensión Frente a la primera de las temáticas controvertidas, la Sala encuentra que la censura le endilga al Tribunal haber errado por negarse a condenar por concepto de pago de aportes o del mecanismo de financiación respectivo, por el periodo en que no existió cobertura del ISS, con el objetivo de consolidar el derecho pensional, desconociendo que la jurisprudencia eliminó los alcances restrictivos fijados en el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994.

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Radicación n.° 77683 Para ello, denuncia la «inaplicación y/o interpretación errónea» del artículo 53 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 4, 13, 47, 48 y 228 de la Carta, lo cual resulta equivocado porque no es posible acusar simultáneamente tales modalidades de violación de la ley

frente a las mismas disposiciones. En efecto, no es factible infringir directamente una disposición y al mismo tiempo interpretarla erróneamente, en cuanto aquélla implica la falta de aplicación de la norma que regula el caso, mientras que ésta se sustenta en el errado entendimiento de su texto, lo que supone que sí fue aplicado. De ahí que se advierta su incompatibilidad. En tal sentido lo ha adoctrinado la Sala en CSJ SL, 10 nov. 1994, rad. 6874, rememorada en CSJ SL3629-2015, en donde señaló: (…) lo que contraría la lógica y por ello no lo ha aceptado la jurisprudencia, es que respecto de una misma norma se acuse, por ejemplo, su infracción directa o, lo que es lo mismo, su falta de aplicación, y simultáneamente su aplicación indebida o interpretación errónea, quebrantos normativos que suponen ambos su aplicación por haberle hecho producir efectos al precepto del fallador. Además, los reparos formulados en este tópico parten de un supuesto errado, pues el recurrente entiende que en el fallo de segundo grado se negó el pago de los aportes a pensión o del título pensional al exigir que el vínculo laboral estuviera vigente para la entrada en vigor de la Ley 100 de

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Radicación n.° 77683 1993 cuando, en realidad, ello no fue soporte de la determinación adoptada. En efecto, el Tribunal estimó que no era posible analizar el pago de la provisión del tiempo en que la empleadora no realizó aportes o la cancelación del respectivo título

pensional, porque ello no fue pretendido en la demanda inaugural y tal tema no fue «meridianamente ventilado» en el proceso, por lo que consideró que pronunciarse al respecto implicaría la «transgresión [del] derecho al debido proceso y a la defensa» de las partes. Así las cosas, la acusación luce desenfocada pues, parte de supuestos no establecidos por el fallador, lo que implica su desestimación. Recuérdese que el recurrente nada consigue «si se ocupa de combatir fundamentos no tenidos en cuenta por el fallador porque así tenga razón en la crítica que formula, la decisión seguirá apoyada en los verdaderos que dejó libres de ataque» (CSJ SL, 9 ag. 2005, rad. 24384). Criterio que ha sido reiterado en providencia CSJ SL10120-2015, en la cual se explicó: […] Esta Sala, en innumerables oportunidades ha reiterado que quien pretenda a través del recurso extraordinario el quebrantamiento de un fallo del colegiado de segundo grado, tiene la carga de desquiciar todos los soportes sobre los que está edificado el pronunciamiento que se cuestiona. Y obviamente, los fundamentos que se deben atacar son aquellos sobre los que descansa la providencia impugnada, pues dejar libre de ataque la estructura del fallo impugnado conlleva el fracaso del recurso extraordinario; sin embargo, como quedó visto la recurrente no formula ningún argumento tendiente a derruir el argumento central del juez de segundo grado […] (negrillas del texto original).

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Radicación n.° 77683

Entonces, como se le endilgan al Tribunal unas equivocaciones partiendo de unos supuestos que no fueron el soporte del fallo en esta materia, la acusación es desenfocada y, por ende, está llamada al fracaso. Además, revisada la sentencia del fallador de segundo grado, la Corte encuentra que no desconoció que el juez de primera instancia refirió tal temática en ejercicio de las facultades ultra y extra petita, solo que la alzada estimó que este puntual aspecto no se debió analizar porque no fue una pretensión formulada en la demanda inaugural al punto que ni siquiera fue «meridianamente ventilado», por lo que hacerlo implicaría violar el derecho de defensa y debido proceso de las partes; razonamiento éste último que fue el que la censura debió controvertir y derruir, lo cual omitió por completo, actuar que lleva a que se mantenga intacta la decisión, dada la doble presunción de acierto y legalidad que la ampara. ii) Infracción directa del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 La parte recurrente denuncia la infracción directa del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, al estimar que, según sus parágrafos, la empleadora tenía la alternativa jurídica de conmutar la pensión con Colpensiones, por lo que es posible que la Federación pague tal prestación hasta que Colpensiones la asuma.

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Radicación n.° 77683 Sobre este aspecto, la Corte debe precisar que la aludida conmutación no fue reclamada en el presente proceso, ni menos aún debatida en las instancias procesales.

Así, lo pretendido por la parte recurrente en este ítem implica una variación del petitum de la demanda inicial, lo que constituye un medio nuevo en el recurso extraordinario, inadmisible en sede de casación, so pena de vulnerar el debido proceso y el derecho de defensa de la demandada, a quien en esta sede se le pretende endilgar la obligación de conmutar una prestación, tema frente al cual no pudo defenderse en las instancias. Al referirse al tema, la Sala en CSJ SL602-2013 señaló: La demanda inicial de un proceso debe contener, entre otros requisitos, las pretensiones del actor y los fundamentos de hecho en que se apoyan. Es ahí donde se señala el derrotero del proceso, que a su vez deb