CSJ - SL167-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL167-2022 Radicación n.° 87133 Acta 02 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BLANCA LILIA RODRÍGUEZ MORA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS - PROTECCIÓN S. A. y a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES

Blanca Lilia Rodríguez Mora demandó a Protección S.

A. y a Colpensiones, para que se declarara la «nulidad» del

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Radicación n.° 87133 traslado que realizó al régimen de ahorro individual, el 28 de abril de 1999. Solicitó que, en consecuencia, se condenara a la AFP del RAIS a remitir a la del RPMPD los dineros de su cuenta de ahorro individual y a ésta, a recibirlos, actualizando su historia laboral y teniendo como única vinculación válida la efectuada a su antecesora - ISS, el 19 de febrero de 1987; que se ordenara lo que se probara, más las costas. Narró que nació el 15 de junio de 1965; que se afilió al

ISS el 19 de febrero de 1987; que cotizó a esa entidad 470 semanas; que el 28 de abril de 1999, mientras laboraba para la Productora de Cables Ltda., se trasladó a Protección S. A; que esa decisión no fue precedida de una ilustración suficiente por parte de la AFP, por lo que, según las sentencias CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33089 y CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292 y CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, dicho acto era nulo, pues la indebida asesoría condujo a la existencia de un «vicio en el consentimiento por dolo». Contó que, entre el 28 de abril de 1999 y el 31 agosto de 2017, cotizó 939 semanas, por lo que en total acreditaba 1.409; que no se le informó sobre el año de gracia que tenía para trasladarse en los términos del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, reglado por el 1° del Decreto 3800 de 2003, a pesar de que era una obligación legal. Adujo que el 18 de junio de 2012, esto es, antes de que le faltaren 10 años para alcanzar la edad pensional (15 de

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Radicación n.° 87133 junio de 2012), mediante Fax remitido al «abono telefónico n.° 031-6299049 ext. 19090», manifestó a Protección su intención de retornar a Colpensiones, por lo que «no configuró el bloqueo del artículo 13 de la Ley 100 de 1993».

Manifestó que su primera mesada pensional equivaldría a $2.594.013 en el RPM PD, toda vez que su IBL era de $3.560.333.oo y le sería aplicable una tasa de reemplazo del 72.86 %; que conforme a la simulación pensional realizada por Protección S. A., si permanece en el RAIS, dicha acreencia sería de $1.274.590.oo; que el 24 de agosto de 2017, presentó derechos de petición a las convocadas, solicitando la nulidad de su traslado (f.° 2 a 15, cuaderno del Juzgado). Colpensiones se resistió a las pretensiones. Aceptó la fecha de afiliación de la convocante al ISS, el número de semanas cotizadas al régimen que administra, la simulación pensional elaborada por Protección S. A. y los derechos de petición presentados. Dijo que no eran ciertos aquellos en que se soporta la nulidad de la vinculación, pues la reclamante no contaba con 15 años de aportes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ni era beneficiaria del régimen de transición; que los demás no le constaban por serle ajenos. Formuló como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y la innominada o genérica (f.° 70 a 77, ibidem).

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Radicación n.° 87133 Protección S. A. se opuso a las pretensiones. Admitió la afiliación de la convocante a esa AFP, la simulación pensional que realizó y la reclamación administrativa. Indicó que era falso que la afiliación de la actora

estuviera viciada de nulidad, pues le informó sobre las condiciones del RAIS y las ventajas y desventajas de ese acto, el cual se realizó de forma libre y sin presiones; comunicó por diferentes medios la posibilidad de traslado en el año de gracia y la reclamante no informó formalmente su intención de retornar a Colpensiones. Propuso como excepciones de fondo las de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y compensación (f.° 101 a 115, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, el 26 de noviembre 2018, resolvió: PRIMERO: Declarar la nulidad y/o ineficacia de la afiliación efectuada por la señora Blanca Lilia Rodríguez Mora a […] Protección S. A. realizada al 28 de abril de 1999, y en consecuencia ordenar el retorno al sistema pensional del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Declarar como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora

Colombiana de Pensiones Colpensiones.

TERCERO: Ordenar a la sociedad Protección S. A. […], devolver la totalidad de aportes girados a su favor por concepto de cotizaciones a pensiones de la afiliada Blanca Lilia Rodríguez

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Radicación n.° 87133 Mora, juntos con los rendimientos financieros causados, con

destino a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.

CUARTO: CONDENAR en costas a las demandadas Protección S.

A. y Colpensiones a favor de Blanca Lilia Rodríguez Mora […]

(acta f.° 147 a 149, en relación con CD f.° 146, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de las demandadas, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de decisión mayoritaria del 10 de abril de 2019, revocó la primera sentencia y condenó en costas de ambas instancias a la accionante.

Dijo que determinaría si era nulo o ineficaz el traslado del régimen pensional de la convocante; que, conforme al documento de f.° 116 del plenario, este se llevó a cabo el 1° de junio de 1999, cuando se encontraba vigente el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que dispuso como tiempo mínimo de permanencia en cada régimen, tres años, el cual fue aumentado a cinco por la Ley 797 de 2003. Indicó que la última norma incluyó la prohibición de migración de régimen cuando faltaren 10 años o menos años para el cumplimiento de la edad pensional; que esa limitación fue objeto de pronunciamiento constitucional en fallo CC C1024-2004, en el que se garantizó la posibilidad de regresar al RPMPD, sin restricción, a quienes fueran beneficiarios del beneficio de transición y cumplieran con los requisitos de la sentencia CC C789-2002, esto es, contaran con 15 años de servicios o aportes al 1° de abril de 1994.

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Radicación n.° 87133 Puntualizó que la demandante nació el 15 de junio de 1965 (f.° 27 ibidem), por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 28 años, 9 meses y 16 días y 254.83 semanas (f.° 28 a 29, ib); que, por ende, no alcanzó el requisito de la sentencia CC C789-2002, ya que había cotizado 4.95 años; que, en consecuencia, no se configuró la nulidad del traslado, pues se garantizaron los términos de permanencia mínima. Manifestó que la Corte, en las sentencias CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 y CSJ SL, 9 sep. 2011, rad. 31989, pregonó la necesidad de acreditar un consentimiento amplio, suficiente e informado al momento de la afiliación a los diferentes regímenes pensionales; sin embargo, lo analizó frente aquellos casos en los cuales existía «una expectativa legitima de pensionarse bajo el régimen anterior», debido a las consecuencias nocivas de esa decisión. Añadió que [… ] las obligaciones generales y especiales que aparecen narradas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, relativas al deber de información para con sus afiliados debe ser interpretado de forma armónica con aquellas predicciones plasmadas en el artículo 11 del Decreto 692 de esta última anualidad, donde se indica que siempre la selección del régimen implica la aceptación de las condiciones propias de este para

acceder a las pensiones de vejez, invalidez, sobrevivientes y demás prestaciones económicas a que haya lugar. Razonó que, en el contexto descrito, no en todos los casos que se alega la falta de información procede la ineficacia, pues está sujeta al efecto lesivo que pueda

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Radicación n.° 87133 ocasionar al afiliado, presupuesto que no se cumple en el asunto, ya que la demandante se trasladó con 33 años, 10 meses y 13 días y solo había cotizado un poco más de nueve años; que, por ende, no era razonable restar efectos jurídicos a una decisión libre y voluntaria, so pretexto de la falta de información. Lo último, porque la demandante confesó que suscribió libre y voluntariamente el formulario de afiliación al RAIS y, aunque «recibió oportunamente la información necesaria para resolver sobre su traslado al régimen de prima media con prestación definida», no realizó las gestiones para que se materializara esa decisión, pues «consideró que con solo dar aviso a [la AFP] quedaba por realizado el cambio». Expresó que la ignorancia de la ley no servía de excusa; «que la responsabilidad en materia pensional nace en el afiliado no en la administradora»; que Protección S. A. satisfizo el deber probatorio a su cargo, toda vez que «[…] adosada por la implementada Ley 793 del 2003, [hizo] una proyección de pensión a la demandante», quien de manera incuriosa no formalizó su petición de traslado, debiendo hacerlo; que en el asunto no es predicable la existencia de un

perjuicio irremediable, imputable a dicha entidad. Lo dicho, en razón a que no podía exigírsele a las aseguradoras del sistema «imaginarse los salarios que permitirían establecer un monto mayor en el RAIS» y otras circunstancias laborales y personales del afiliado que eran inciertas, que tuviesen incidencia en su futuro pensional;

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Radicación n.° 87133 que, bajo ese contexto, el vicio del consentimiento alegado surgió luego de acaecida la edad que impide la migración entre regímenes; que la convocante no realizó aportes voluntarios para acrecentar su prestación, pese a su intención de acceder a un derecho en mayor cuantía. Denotó que no se ajustaba a «la Ley, la justicia y el principio de solidaridad», la postura de la convocante, teniendo en cuenta que «[…] nunca contribuyo al pago de las pensiones de cada vigencia» y no existió vicio en su consentimiento; que su decisión absolutoria […] no [estribaba] únicamente en la ausencia de régimen de transición en la demandante, si no el hecho de que carecía de una expectativa legitima de pensión en el régimen anterior y conocedora de la proyección de su pensión en el RAIS, no solicitó su traslado, trasladándole la carga a su fondo privado, quien ni podía desplegar ningún tipo de actuación, en tal sentido (f.° 158, en relación con el CD de f.° 154, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala: […] CASE la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, REVOQUE la decisión proferida 10 de abril de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, […] y en su lugar, se DECLARE la nulidad y/o ineficacia del Traslado de Régimen que realizó la señora BLANCA LILIA RODRÍGUEZ MORA, el día 28 de Abril de 1999 del INSTITUTO

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Radicación n.° 87133 DE SEGUROS SOCIALES (ISS) –Hoy COLPENSIONES a PROTECCIÓN S. A., por no haber suministrado la AFP encartada una información, clara, cierta y comprensible, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los dos regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado de régimen efectuado por la demandante, y en tal sentido se ordene a PROTECCIÓN S. A., trasladar a Colpensiones todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto con sus rendimientos, y lo dineros cobrados por gastos de administración. Además, se ordene a Colpensiones a recibir los dineros remitidos por PROTECCIÓN S. A., reactivar la afiliación y corregir la historia laboral de la demandante, y pago de las costas del proceso por parte de las demandadas – mayúscula del texto original (demanda de casación, expediente digital). Con tal propósito formula un cargo, por la causal

primera de casación, que fue replicado por las convocadas.

VI. CARGO ÚNICO Denuncia la vulneración de la ley por la vía directa, por […] infracción directa de los artículos 4°, 5°, 14, y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 13 Literal B, 31, 90, 91 Literal d, 271, y 272 de la Ley 100 de 1993, los artículos 63, 1502, 1603, 1604 del Código Civil, los artículos 3°, 4°, 10° y 12 del Decreto 720 de 1994, el artículo 3° del Decreto 1161 de 1994, el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, los artículos 12, 13

Literales b) y e), 69, 90, 91 literal d), 114, 271, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, el artículos 11 y 12 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, el artículo 167 del Código General del Proceso, los artículos 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los artículos 13, 29, 48, 53, y 83 de la Constitución Política. Afirma que el Tribunal incurrió en el error jurídico que increpa y en el desconocimiento del precedente de la Corte, pues analizó el conflicto, inicialmente, en perspectiva de las restricciones para el traslado entre regímenes pensionales y las excepciones estudiadas en las sentencias CC C1024SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 87133 2010 y CC SU062-2010, pasando por alto que lo que pretende es la nulidad de ese acto y no el acogimiento de tales reglas, las cuales resultan irrelevantes en el caso. Refiere que, con todo, el 8 de junio de 2012, esto es, cuando le faltaban más de 10 años para alcanzar la edad pensional, manifestó a la AFP la intensión de retornar al RPMPD, de acuerdo al documento denominado «decisión» enviado por fax al «abono telefónico n.° 031-6299049 ext. 19090», motivo por el cual no podía configurarse el «bloqueo» del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2° de la 797 de 2003, reglado por el Decreto 3800 de 2003. Indica que el juzgador de alzada, valoró con error su interrogatorio de parte, pues denotó que su decisión estuvo motivada porque el asesor de Protección S. A. le dijo que el ISS se iba acabar y que su pensión, con el salario que devengaba, sería más alta en el RAIS, debido a los rendimientos que garantizaba dicha entidad; que el 6 de julio de 2012, cuando recibió la proyección prestacional, informó el deseo de retornar a Colpensiones, de acuerdo «con la documental del expediente». Aduce que, bajo el anterior contexto, no era admisible concluir que recibió información clara y suficiente por parte de la AFP ni que ésta cumplió con el deber de información, ya que no le dio a conocer el derecho de retracto, ni entregó

el manual de sus derechos y deberes, ni un plan de pensión que le especificara como podía ser su prestación, ni las modalidades que podría elegir, el capital requerido para

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Radicación n.° 87133 alcanzar el 110 % del SMMLV, el porcentaje que le seria descontado por el manejo de su cuenta y las consecuencias del traslado, como tampoco «las características, condiciones, acceso, ventajas de cada uno de los dos regímenes pensionales. Así como los riesgos y consecuencias [de esa decisión]». Razona que el colegiado vulneró el artículo 29 de la CP, por incumplimiento del artículo 60 del CPTSS, al considerar que no se le causó un perjuicio irremediable, toda vez que desconoció que, conforme a los artículos 97 del Decreto 663 de 1993, 12 del Decreto 720 de 1994 y 15 del Decreto 656 de 1994, era carga de la entidad de seguridad social, brindar la asesoría que echa de menos, para lo cual no resulta suficiente el documento en virtud del cual rubrica un membrete acerca de que su decisión fue libre y voluntaria. Plantea que el discernimiento de la sentencia en torno a que no procede la ineficacia porque no era beneficiaria del régimen de transición, ni tenía derechos consolidados o una expectativa pensional legitima, trasgrede las normas de la proposición jurídica y desconoce abiertamente el precedente del juez límite laboral; que no podía exigírsele la prueba de la existencia de vicios del consentimiento, porque la demanda se cimentó en una negación indefinida que invierte la carga

de la prueba, al tenor de los artículos 167 del CGP y 1604 del CC, la cual no fue satisfecha por la demandada, pues no aportó instrumento de convencimiento sobre la asesoría suficiente, en los términos del artículo 12 del Decreto 720 de 1994 y 97 del Decreto 663 de 1993.

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Radicación n.° 87133 Sostiene que, por lo expuesto, procede la declaratoria de ineficacia del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que está soportada en la negligencia de Protección S. A. al momento de llevar a cabo su traslado, como se adoctrinó en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL14522019, CSJ SL 10 abr. 2019, rad. 1421. Agrega que, conforme a su ingreso base de cotización, la diferencia prestacional entre los dos regímenes, trasgrediría sus derechos fundamentales al mínimo vital, la seguridad social e igualdad, así como los principios de eficiencia, solidaridad, unidad y participación del subsistema de pensiones; que el formulario que firmó no cumplió con las exigencias del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, pues incluyó espacios en blanco; que tampoco se aportó la comunicación al empleador de su traslado, ni la idoneidad del promotor, ni de que se le haya informado sobre el año de gracia del artículo 1° del Decreto 3800 de 2003, pese a que la AFP contaba con todos sus datos personales (demanda de casación, expediente digital).

VII. RÉPLICA Protección S. A. arguye que el cargo es inestimable, toda vez que entremezcla vías de trasgresión incompatibles, al dirigirse por la directa y controvertir la conclusión fáctica del Colegiado; que tampoco satisfizo la carga propositiva y demostrativa de la senda indirecta ni se cuestionaron todos los soportes argumentales del fallo.

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Radicación n.° 87133 Indica que, con todo, el juzgador de alzada no desconoció la obligación de las AFP de brindar información a sus afiliados, sino que consideró que dadas las condiciones de la recurrente, debía acreditar un perjuicio, lo que no es errado, teniendo en cuenta que la ineficacia del acto jurídico no se produce por el incumplimiento de requisitos en la manifestación de voluntad, sino que requiere de un daño; que la Corte ha señalado que la ausencia de consentimiento informando no los genera por sí sólo. Añade que no puede darse igual tratamiento al asegurado que no tiene una expectativa legítima de pensión y al que sí la posee; que la censura reclama el suministro de una información cuya reglamentación era inexistente para la fecha de su traslado; que los casos analizados por la Corte son diferentes al suyo, pues no era beneficiaria del régimen de transición ni demostró un perjuicio; que los razonamientos acerca de la proyecciones pensionales del Tribunal no trasgreden las normas, pues no resulta suficiente alegar la ausencia de información, sin allegar medio de convicción sobre el detrimento que ello puede

causar (escrito de oposición, cuaderno de la Corte, expediente digital). Colpensiones dice que el cargo no debe prosperar, por cuanto se probó la decisión libre, voluntaria y sin presión de la recurrente al momento de llevar a cabo su traslado al RAIS, como quedó incorporado en el formulario de afiliación, según

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Radicación n.° 87133 lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Sostiene no es procedente la imposición de obligaciones no previstas en la ley a las aseguradoras de pensiones, so pena de afectarse los principios de confianza legítima y buena fe; que en el caso no se probaron la ocurrencia de vicios en el consentimiento, toda vez que la afiliada no fue presionada ni engañada y, aunque no advierte un error de derecho, éste tampoco conduciría a la nulidad reclamada. Afirma que la diligencia en el trámite de traslado no es exclusiva de las AFP, pues los afiliados tienen el auto deber de asesorarse en los efectos de la decisión que adopten respecto de su futuro pensional; que no se cumplen los presupuestos de la inversión de la carga de la prueba, puesto que no existe un régimen de responsabilidad objetiva y en el asunto «no se dan los elementos legal y jurisprudencialmente aceptados como válidos para declarar viciado el consentimiento por error en un negocio jurídico bilateral» (escrito de oposición, expediente digital).

VIII. CONSIDERACIONES No le asiste razón a Protección S. A. en la insuficiencia argumentativa que increpa al ataque, porque la impugnación

cuestionó todos los soportes jurídicos sobre los cuales se cimentó el fallo de segunda instancia. Lo anterior, sin embargo, no se extiende a los demás errores técnicos que plantea, pues, como lo adujo esa

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Radicación n.° 87133 opositora, el cargo impropiamente entremezcla argumentos de diferente naturaleza, toda vez que fue dirigido por la vía directa, pero denuncia la indebida valoración de algunos medios de prueba y las conclusiones que de ellos derivó el juez de la apelación No obstante, dicho defecto no impide a la Corte realizar el control de legalidad que se le reclama, pues prescindiendo de las premisas fácticas incorrectamente incorporadas y dándole prevalencia al esquema argumental del cargo, es posible colegir que denuncia la violación directa de la ley, por: i) Infracción directa de, entre otros, los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 63 y 1604 del CC, 3°, 4°, 10° y 12 del Decreto 720 de 1994; 3° del Decreto 1161 de 1994; 97 del Decreto 663 de 1993 y 29, 48, 53, y 83 de la CP, al considerar que el Tribunal se abstuvo de aplicar el instituto de la ineficacia respecto de la insuficiente asesoría por parte de la AFP en la migración de régimen pensional. ii) Aplicación indebida del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, al decidir sobre periodo mínimo de permanencia para

trasladarse, con la precisión de que, en su caso, además puso en conocimiento dicha intención a la AFP. iii) Interpretación errónea de los artículos 13, literal b) de la Ley 100 de 1993; 14, y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994 y 167 del CGP, en armonía con los artículos 60, 61, 145 del CPTSS, pues hizo una lectura restringida de tales preceptos y condicionó el precedente de

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Radicación n.° 87133 la Corte frente a quienes tienen expectativas pensionales, son beneficiarios del régimen de transición o sufren un perjuicio irremediable, invirtiendo la carga de la prueba en su contra. Asentado lo anterior, lo primero que debe acotar la Sala es que no son objeto de discusión los siguientes soportes fácticos del Tribunal, relativos a: i) que la recurrente no era beneficiaria del régimen de transición, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 28 años y contaba 254.83 semanas de aportes; ii) que se trasladó al RAIS, cuando contaba con 33 años y poco más de nueve de aportes (1999); iii) que firmó el formulario de afiliación, dejando consignado que esa decisión fue libre y voluntaria; iv) que puso en conocimiento del fondo privado su intención de traslado al RPMPD, pero no realizó las gestiones para materializar ese acto. En ese norte, en relación con las acusaciones planteadas, cumple señalar que:

1. Para el caso resulta irrelevante adentrarse en el

estudio del cumplimiento del periodo mínimo de permanencia para trasladarse entre regímenes pensionales, así como la posibilidad de retornar al RPMPD para quienes les faltara menos de 10 años para consolidar la pensión de vejez o para quienes contaban con 15 de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, pues no es objeto de discusión entre las partes, que este litigio gira en torno a la ineficacia del traslado al RAIS.

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Radicación n.° 87133 Lo dicho, toda vez que los presupuestos de la norma descrita, implican necesariamente la validez del acto de traslado al sistema de aseguramiento privado, en tanto es sobre esa base que procede el estudio del cumplimiento de las exigencias de conservación del régimen de transición e, incluso, al margen de ese beneficio, la posibilidad de retorno al administrado por el ISS, hoy Colpensiones. Memórese que la ineficacia presupone que el acto de traslado no surgió a la vida jurídica, mientras que la recuperación y retorno al RPMPD, parten de la premisa que el traslado operó válidamente y produjo efectos. Por consiguiente, como lo acusa la recurrente, erró el juez de alzada en la aplicación el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3800 de igual anualidad, puesto que regulan un supuesto de hecho ajeno al conflicto entre las partes.

2. Esta Corporación también ha señalado de forma reiterada, entre otras, en la decisión CSJ SL1465-2021, que

el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como se orientó en el fallo CSJ SL1688-2019, reiterado en

los CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019.

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Radicación n.° 87133 En esa medida, resulta equivocado exigirle a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto». Por ello, es claro que la segunda instancia incurrió en un error al señalar que la ineficacia del traslado no era procedente, en la medida que la asegurada no había demostrado la presión ni el engaño propiciado por el fondo, en tanto lo que debía verificar a la luz del precepto indicado, era solamente la existencia de un consenso libre e informado para el momento de la migración de régimen pensional.

3. En la sentencia CSJ SL1217-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las proferidas

recientemente CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021, esta Corte insistió en que «ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una

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Radicación n.° 87133 expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información». Por el contrario, la Sala ha enfatizado que la información clara, suficiente, completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, no está condicionada, pues es una exigencia que «se predica frente a la validez del acto jurídico […] considerado en sí mismo». Significa lo previo que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al restringir las exigencias para la validez del traslado de la actora, a las hipótesis antes descritas, relativas a pertenecer al régimen de transición, tener alguno de los requisitos cumplidos, gozar de una expectativa legítima por la

proximidad a consolidar el derecho o probar un perjuicio irremediable.

4. En esa misma línea, en punto a la carga de la prueba y su inversión, en el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber

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Radicación n.° 87133 actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado. Aunado a lo descrito, se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposibleo de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar

información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto). Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anter