CSJ - SL16786-2017

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL16786-2017 Radicación n.” 43281 Acta 36 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONESCAPRECOM contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de julio de 2009, en el proceso que adelanta

contra LIRIA ADELAIDA GAMBOA DE SIERRA.

Radicación n. 43281

I. ANTECEDENTES Liria Adelaida Gamboa de Sierra promovió proceso ordinario laboral contra Caprecom a fin de solicitar la reliquidación de su pensión de jubilación desde el 14 de mayo de 2003, con base en el 75% de lo devengado en el último año de servicios. Asimismo, solicitó que se condenara a la demandada al pago de los intereses sobre las diferencias en las mesadas pensionales y las costas del proceso.

En respaldo de sus aspiraciones, refirió que prestó sus servicios a Telecom entre el 28 de febrero de 1972 y el 31 de marzo de 1995, en el cargo de Oficinista V, con una asignación básica de $384.719. Narró ' que en la Resolución n. 2544 de 10 de noviembre de 2003, por medio de la cual se le reconoció la pensión de jubilación, no se tuvieron en cuenta -para fijar el

valor de su mesada pensionalalgunas sumas salariales que devengó en el último año de servicios y que constan en la relación de tiempo de servicio n. 00393 de 3 de marzo de 2000, relación que, afirmó, se debió considerar por ser la última expedida por Telecom y la que adjuntó con la reclamación administrativa. Adujo también que en el último año de servicios «ecibió en total» la suma de $8.796.651, y que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a la entrada en

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ARadicación n. 43281 vigencia del sistema general de pensiones tenía 45 años de edad y 21 de servicio a Telecom (f. 3 a 17). Caprecom al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones de la misma; aceptó los hechos relacionados con la condición de pensionada de la demandante y su calidad de beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de

1993. Negó los demás.

En defensa de sus intereses, manifestó que en este caso, por tratarse de una pensión de jubilación legal y no convencional, el ingreso base de liquidación de la misma se fijó con los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, razón por la cual no se tuvieron en cuenta las primas devengadas. Asimismo, señaló que para reconocer y liquidar la prestación de la demandante, se consideró la relación de tiempo de servicios n. 121 de octubre 27 de 1995. Finalmente, propuso la excepción previa de falta de integración del litis consorte necesario y

de fondo la de carencia del derecho reclamado (f. 124 a 139). El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogota, D.C., mediante auto de 25 de julio de 2005, declaró probado el medio exceptivo que, como previo, propuso la demandada y, en consecuencia, ordenó integrar al proceso a la Empresa de Telecomunicaciones —Telecom (f£. 196 y 197).

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Radicación n. 43281 Telecom, al dar respuesta a la demanda, aceptó los hechos relativos a que la demandante era titular de una pensión legal y beneficiaria del régimen de transición. En su defensa, propuso las excepciones de imposibilidad de proferir sentencia contra Telecom e inexistencia del derecho y de la obligación (f. 203 a 209).

IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., a través de fallo proferido el 19 de diciembre de 2007, condenó a Caprecom a pagar a la demandante la pensión de jubilación a partir del 14 de mayo de 2003, en cuantía de $1.256.435,05 y, en todo caso, en un valor no inferior al salario mínimo legal mensual vigente para cada anualidad de su causación y percepción. Adicionalmente, ordenó a la demandada reliquidar las mesadas causadas junto a los reajustes anuales, las mesadas 13 y 14, y pagar las diferencias resultantes sobre lo pagado a partir de dicha fecha «hasta su actualización», así como los intereses moratorios sobre las anteriores sumas y las costas del proceso. Telecom fue absuelta de todas las pretensiones de la

demanda.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

SCLAIPT-10 V.OO Radicación n. 43281 Por apelación de la entidad demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., mediante fallo de 31 de julio de 2009, modificó parcialmente el numeral primero de la sentencia, en el sentido de condenar a Caprecom a pagar la pensión de jubilación de la demandante, en cuantía inicial de $565.001. En lo demás, confirmó la sentencia del juez a quo. En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, consideró el Tribunal que la accionante era sujeto del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia de dicha normativa tenía más de 35 años. En ese contexto, precisó que los problemas a dilucidar estaban relacionados con: (i) la estimación del ingreso base de liquidación, y (ii) el monto aplicable para fijar el valor de la pensión. Así, consideró que el juez de primera instancia cometió un error cuando, al fijar el IBL pensional, tuvo en cuenta lo devengado por la actora en el último año de servicios y, así, desconoció lo dispuesto en el inciso 3.% del citado artículo 36, disposición que le correspondía aplicar por estar la actora bajo el régimen de transición. Por ello, consideró que la demandada había estimado correctamente el ingreso base de liquidación de la pensión de la accionante, toda vez que para los beneficiarios del

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Radicación n. 43281 régimen de transición que les faltaré menos de 10 años para

consolidar el derecho pensional a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, aquel corresponde al promedio de lo devengado en el lapso que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior. Sobre el particular, manifestó: En efecto, a la demandante se le aplicaba el régimen de transición previsto por la citada Ley 100; respecto de las condiciones de edad, tiempo de servicios o cotización que tenía la actora, y el monto de la pensión de vejez, sobre lo que no hubo discusión por las partes, pues aceptaron las circunstancias que rodeaban el caso en particular; por ello se le aplica en su integridad el artículo 36 de la citada ley; y por consiguiente su inciso 3 respecto a la forma de reliquidar la pensión de jubilación de la accionante, con relación al ingreso base de liquidación, tal como procedió a hacerlo la entidad demandada, dando aplicación a dicho inciso 3 del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por su parte, en relación con el monto aplicable para fijar el valor de la pensión de la demandante, el Tribunal encontró que Caprecom había cometido un error toda vez que para tal efecto tuvo en cuenta un porcentaje del 71%, cuando legalmente correspondía el 75% por encontrarse la pensión de la actora bajo la regulación del régimen de transición establecido en el plurimencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sobre este asunto, el Tribunal adujo lo siguiente: Sin embargo, observa la Sala, que se equivoca la demandada al aplicar, para liquidar dicha pensión, el 71% del monto de la

misma, tal como se observa de la resolución No. 2544 del 14 de noviembre de 2009 (folio 151), por cuanto debió aplicar el 75%, que es el que le correspondía a la demandante, por estar en el SCLAPT-10 V.00 6 xo Radicación n. 43281 régimen de transición, pues dicho requisito debió respetarse, tal como lo manda el inciso segundo del artículo 36 del la Ley 100 de 1993, por lo que haciendo las operaciones aritméticas del caso, ($9.040.023,00 /12= 753.335 X 75% = $565.001), arroja una mesada pensional de $565.001, y por consiguiente se modificará el numeral primero de la sentencia apelada en ese sentido.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Bogotá, D.C., el 31 de julio de 2009 para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y, en su lugar, absuelva a Caprecom de todas las pretensiones de la demanda. Subsidiariamente, pretende que en el evento de proceder la reliquidación de la primera mesada pensional de la demandante, se case parcialmente la decisión de segundo grado, para que una vez constituida en sede de instancia, se absuelva a Caprecom del pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

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Radicación n. 43281 Con tal propósito, formuló seis cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica oportuna y que la Corte estudiará conjuntamente en dos grupos, así: cargos primero, quinto y sexto; y cargos segundo, tercero y cuarto. Ello, porque persiguen la misma finalidad, acusan normas jurídicas similares y tienen argumentación complementaria.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por infracción directa de los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil, y 50, 66, 66 A, 82 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, violación medio que condujo al Tribunal a la aplicación indebida del 141 de la Ley 100 de 1993.

Manifiesta la recurrente que el ad quem no tuvo en cuenta el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en virtud del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, toda vez que decidió confirmar el fallo de primera instancia sin considerar los fundamentos de hecho y de derecho consignados en la contestación de la demanda y en el escrito de apelación, así como en los respectivos alegatos presentados en su debido momento. SCLAIPT-10 V.OO Radicación n. 43281 En concordancia con lo anterior, afirma que conforme a los artículos 305 y 66A de los estatutos procesal civil y Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, respectivamente, la sentencia debe estar en consonancia

con los hechos y las pretensiones expuestos en la demanda, la contestación y en las demás oportunidades que la ley indique; o con las materias objeto del recurso de apelación. A continuación, trascribe apartes del fallo recurrido y señala que el Tribunal guardó silencio al resolver el recurso de alzada respecto de la condena impuesta por concepto de intereses moratorios, centrándose en la equivocación en que incurrió el a quo al fijar el ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional de la demandante, a pesar de que tuvo dicho asunto como objeto de la apelación. Por ello, a juicio de la recurrente, la ausencia de un análisis concreto en relación con la condena impuesta por el ad quem por concepto de intereses moratorios, asi como la confirmación de dicha decisión, constituye una transgresión de los mencionados articulos. Concluye, que la infracción de las normas procesales referidas, condujo al Tribunal a la aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues al ratificar la decisión del ad quo en este punto no tuvo en cuenta que tal condena no era procedente por tratarse de una pensión reconocida con fundamento en normas jurídicas anteriores

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Radicación n. 43281 a la ley de Seguridad Social, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia de esta Corporación.

VII. CARGO QUINTO Le endilga al fallo fustigado, la violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Indica la recurrente, luego de trascribir la norma en

referencia, que esta sanción solo aplica cuando se trata de pensiones reconocidas en el marco de la Ley 100 de 1993 y no de aquellas otorgadas en virtud del régimen de transición contemplado en el artículo 36 ibidem, como la que Caprecom reconoció a la demandante. Asimismo, elabora una conclusión análoga a la del anterior cargo.

VII. CARGO SEXTO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial directamente, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Para este cargo, la recurrente hace un análisis similar al del cargo primero y afirma que bajo ningún caso, es aplicable la mencionada condena por intereses moratorios.

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IX. RÉPLICA En relación con el cargo primero, el opositor manifiesta que las normas de procedimiento citadas per sé no son materia de revisión por vía de casación. De igual modo, indica que, si se aceptara que como violación medio pueden ser objeto de casación, tampoco se concluye que se hubiese aplicado indebidamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Aduce también que el ad quem sí consideró la totalidad de los argumentos contenidos en los escritos de apelación y alegatos, pues de la lectura de la sentencia se concluye que tomó en consideración los aspectos centrales de dichos memoriales. Finalmente, no elabora discernimiento alguno frente a los cargos quinto y sexto.

X. CONSIDERACIONES De entrada la Sala advierte que los cargos formulados

no están llamados a prosperar en tanto que el tema relativo a los intereses moratorios no fue estudiado por el Tribunal, razón por la cual no puede acusársele de un error que no cometió. En efecto, si bien la recurrente planteó tal problema jurídico en el recurso de apelación, lo cierto es que el juez de apelaciones guardó silencio sobre el mismo. 1

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Radicación n. 43281 Por lo anterior, la entidad demanda debió agotar los remedios procesales establecidos en la legislación procesal para obtener un pronunciamiento de fondo por parte del Tribunal, a través de la solicitud de adición de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el entonces vigente artículo 311 del Código de Procedimiento Civil. En este sentido, es importante reiterar que la normativa jurídica procesal está configurada para que quien acude al recurso extraordinario de casación haya agotado todos los recursos e instrumentos procesales consagrados a su favor. En un asunto similar, a través de la sentencia CSJ SL-2949-2015, la Sala adujo lo siguiente: En cuanto a la segunda razón, es palmario que el demandante tenía a su alcance una herramienta eficaz para obtener un pronunciamiento por parte del Tribunal respecto a la pretensión de la indemnización moratoria de que trata el art. 1” del D. 797/1949, cual era la adición de la sentencia conforme lo establecido en el artículo 311 del C.P.C. aplicable por remisión expresa del artículo 145 del C.P.T. y S.S., instrumento que dejó precluir. Este mecanismo que encuadra dentro de lo que la doctrina

jurídico-procesal ha denominado remedios procesales, era la vía adecuada para que el Tribunal corrigiera los defectos de su sentencia cuando en la misma se hubiere omitido decidir sobre alguna de las pretensiones, no siendo el recurso extraordinario el escenario propicio para enmendar estos errores para los cuales el legislador ha previsto una solución. Además, se supone que quien acude al recurso de casación es porque ha agotado todos los recursos y los instrumentos procesales que la ley ha dispuesto a su favor. Sobre el tema, valga reiterar lo que esta Corporación expuso en la sentencia CSJ SL, 11 feb. 1998, rad. 10115: [...] resulta pertinente reiterar que el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo altemativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas SCLAJPT-10 v.00 12 Y Radicación n. 43281 previstas para el efecto, que es lo que ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente era el solicitar la adición de la sentencia a fin de que se dictara una complementaria en donde se pronunciara sobre el punto no resuelto. (...) Y es por lo anterior que cuando se dan algunas de las referidas falencias, el mismo artículo 311 del C.P.C., modificado por el artículo 1% numeral 141 del Dcto 2282 de 1989, prevé el mecanismo tendiente a conjurar tales irregularidades bien por actuación de oficio del juez o en virtud de solicitud de parte, a través de una sentencia complementaria donde se resuelva sobre la pretensión o excepción cuyo pronunciamiento fue

omitido; instrumento éste que no fue utilizado por el impugnante dentro del término que allí mismo se establece y que ahora pretende revivir a través de un recurso restringido y extraordinario, que supone en quien lo ejerce, haber agotado sin éxito ante las instancias todos los medios de impugnación e instrumentos que el procedimiento establece. Así lo ha precisado ya esta Sala de la Corte, entre otros, en el fallo de octubre 29 de 1997, radicación 9895. Sin que sean necesarias consideraciones adicionales, los cargos no prosperan.

XI. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 66, 66A, 82 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y 304 y 306 del Código de Procedimiento Civil, violación medio que condujo a la falta de aplicación de los artículos 18, 9 y 10 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, lo que llevó a la aplicación indebida del artículo 36 de esta última ley, en lo correspondiente al monto de la pensión de la accionante.

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Radicación n. 43281 Señala la recurrente que si el Tribunal hubiera tenido en cuenta lo dispuesto en los artículos 66 y 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, así como los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil, hubiera revocado totalmente la sentencia del a quo, toda vez que este no consideró que conforme a lo indicado en la

contestación de la demanda y en los respectivos alegatos, el artículo 18 de la Ley 797 de 2003 estaba vigente para la fecha en que se causó el derecho pensional de la demandante. Afirma, por tanto, que Caprecom estaba obligada a remitirse a los artículos 9 y 10 de la Ley 797 de 2003, que modificaron a su vez los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, normas que regían para la fecha de causación del derecho, y que fue en virtud de dichas normas que la entidad consideró que el monto de la primera mesada pensional correspondía al 71% del ingreso base de liquidación.

XII. TERCER CARGO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial directamente en la modalidad de infracción directa de los artículos 18 , 9 y 10 de la Ley 797 de 2003 (que modificaron los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993), lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en lo correspondiente al monto de la pensión.

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N v Radicación n. 43281 Indica la recurrente que el ad quem no consideró lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 797 de 2003, norma que se encontraba vigente para la fecha en que se causó y se reconoció el derecho pensional a Lidia Adelaida Gamboa; error que lo condujo a la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en lo concerniente al monto de la pensión. Reitera los argumentos expuestos en el cargo anterior, en el sentido que la entidad reconoció la pensión con base

en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993 y por ello consideró que el monto de la primera mesada pensional correspondía al 71% del ingreso base de liquidación.

XII. CUARTO CARGO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial directamente en la modalidad de aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el monto de la pensión de la primera mesada pensional de la accionante, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 18 de la Ley 797 de 2003, y 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, que fueron modificados por la Ley 797 de 2003.

Arguye que el ad quem aplicó indebidamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto tiene que ver con el monto de la pensión de la demandante, al no considerar que si bien aquella estaba amparada por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 ibidem, SCLAJPT-10 v.00 15 Radicación n. 43281 para la fecha en que adquirió el derecho a la pensión, se encontraba rigiendo la modificación a la norma consagrada en el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.

XIV. RÉPLICA Manifiesta el opositor que el Tribunal sí valoró en su integridad la decisión del a quo, incluso para considerar que se debía modificar la cuantía de la mesada pensional, por cuanto la entidad demandada aplicó erróneamente el porcentaje del 71% sobre el IBL para obtener el valor de la primera mesada pensional Aduce que los cargos no deben prosperar por cuanto el artículo 18 de la Ley 797 de 2003 fue declarado inexequible

por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-10562003, incluso desde antes de que se notificara y resolviera el recurso sobre el reconocimiento de la pensión de la demandante. Por otra parte, reitera que las normas procesales per sé no son materia de revisión por la vía de casación, y que si ello fuera viable, tampoco es cierto que su inobservancia hubiera dado lugar a la falta de aplicación de las normas de la Ley 797 de 2003, por las siguientes razones: (i) porque para la entrada en vigencia de dicha ley, la demandante había consolidado y estructurado su derecho, tal y como se desprende de la Resolución n.” 2544 de 14 de noviembre de 2003; (ii) porque el artículo 18 de la referida ley tiene el SCLAJPT-10 V.00 16 y Radicación n. 43281 mismo sentido que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no contradice lo decidido por el Tribunal en lo que respecta a los requisitos para acceder al régimen de transición; y (iii) porque Caprecom no discutió que la demandante era beneficiaria de la transición y había estructurado su derecho con antelación a la Ley 797 de 2003, lo que implica que no son aplicables los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, y por el contrario, sí lo son las normas del régimen anterior en cuanto al tiempo de servicio, la edad y el monto de la pensión, conforme al inciso 2. del artículo 36 ibidem.

XV. CONSIDERACIONES Acorde a la vía de ataque escogida, no se discuten los

siguientes hechos que fundamentaron la decisión del ad quem: fi) que la demandante es titular de una pensión de jubilación reconocida por Caprecom, la cual se otorgó conforme al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y fii) que ese derecho lo adquirió el 14 de mayo de 2003. La Sala advierte, inicialmente, que resulta extraña la acusación en relación con los principios de consonancia y congruencia, toda vez que el Tribunal sí se pronunció sobre la fijación del monto aplicable para establecer el valor de la pensión. De hecho, se refirió expresamente al ingreso base de liquidación y al porcentaje que correspondía para determinar el valor de la mesada primigenia. Por ello, no

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Radicación n. 43281 encuentra la Sala que se haya dado una violación de los referidos principios. Así, el aspecto central del reparo se concreta en determinar si el Tribunal incurrió en la infracción legal enunciada al no aplicar el artículo 18 de la Ley 797 de 2003 a fin de establecer el monto de la pensión de la demandante. En relación con este problema jurídico, la Sala encuentra que, en efecto, el derecho a la pensión de jubilación de la actora se causó el 14 de mayo de 2003; esto es, entre la vigencia de la Ley 797, que inició el 29 de enero de 2003, y la sentencia de la Corte Constitucional que declaró inexequible el artículo 18 de dicha normativa, mediante sentencia C-1056/03 proferida el 11 de

noviembre de la misma anualidad. En este contexto, para la Sala es claro que Caprecom, en lo referente al monto de la pensión, aplicó la norma vigente al momento de causación del derecho pensional, es decir, el artículo 18 de la Ley 797 de 2003; disposición que había modificado el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por lo tanto, hizo valer el principio general del derecho, según el cual, la vigencia de una ley comienza a partir de su promulgación.

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Radicación n. 43281 Nótese que las normas jurídicas emitidas correctamente tienen una presunción de legalidad y son, en principio, de obligatorio cumplimiento hasta tanto no sean retiradas del ordenamiento jurídico por cualquiera de los medios establecidos para ello; bien sea que hayan sido modificadas expresa o tácitamente por una norma posterior, derogadas, o declaradas inconstitucionales por la autoridad judicial competente. Asimismo, y salvo estipulación en contrario, las normas de seguridad social, por ser de orden público, tienen efecto general inmediato. Así las cosas, no le asiste razón al opositor cuando asevera que la demandante había consolidado su derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 y que, en tal virtud, no correspondía aplicar su artículo 18, pues conforme quedo acreditado la pensión sí se causó cuando dicha norma gozaba de pleno vigor. Ahora bien, en principio, le asiste razón a la recurrente demandada en cuanto afirma que reconoció la prestación del actor con base en la norma vigente en dicho momento, es decir, el pluricitado artículo 18 de la Ley 797 de 2003;

sin embargo, los cargos no están llamados a prosperar por las siguientes razones. En primer lugar, si bien el Tribunal aparentemente cometió un yerro jurídico en cuanto a la identificación de la norma aplicable para establecer el monto de la pensión de

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Radicación n. 43281 la demandante, a juicio de la Sala el artículo 18 de la Ley 797 de 2003 era inaplicable al caso en concreto. Ello, en virtud de la figura jurídica de la excepción de inconstitucionalidad contemplada en el artículo 4.% de la Constitución Política de 1991, conforme al cual, en caso de incompatibilidad entre esta y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones superiores. En efecto, si bien el legislador en un ordenamiento jurídico tiene amplia libertad para definir los lineamientos de un sistema pensional, tal potestad no es absoluta y encuentra límites en un Estado social de derecho, tiene un alto compromiso con la garantía y protección de los derechos sociales de sus ciudadanos. De acuerdo con lo precedente, en un Estado respetuoso de los derechos fundamentales de sus asociados, las modificaciones al sistema pensional, deberían, cuando menos, considerar lo siguiente: fi) respetar los derechos adquiridos (en armonía con el art. 58 de la C.P.) de aquellos afiliados que hubieren consolidado el derecho a la pensión bajo las reglas o condiciones de la normativa modificada; (ii) evitar introducir abruptamente nuevas reglas sin considerar la situación de aquellos afiliados que están próximo a consolidar su derecho pensional, lo que implica a su vez (iii) establecer diferencias

frente a las posibles situaciones en las que se encuentran los afiliados al sistema pensional, en relación con el SCLAJPT-10 v.00 20 N La Radicación n. 43281 cumplimiento del derecho, y crear un régimen de transición a fin de proteger las expectativas legítimas que tienen aquellos afiliados que están próximos a pensionarse. No está por demás, recordar que el fin primordial de todo régimen de transición es servir como un mecanismo de protección de los afiliados a un sistema pensional, con el propósito de evitar arbitrariedades en la configuración legislativa. Por lo tanto, si bien se puede en cualquier momento modificar el régimen legal que establece las condiciones para adquirir el derecho a la pensión, y aun, el régimen de transición que se haya establecido, no se podrá introducir abruptamente nuevas reglas sin considerar la situación de aquellos afiliados que están próximos a consolidar su derecho pensional; a menos que exista una justificación razonable y proporcionada acorde con los fines del Estado social de derecho. En segundo lugar, porque la seguridad social es un derecho constitucional consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, al que hoy se le reconoce su carácter de fundamental, y del cual se derivan diferentes tipos de prestaciones económicas de acuerdo a la forma en que están definidas en las disposiciones jurídicas. Adicionalmente, ha sido consagrado también como un derecho humano fundamental en diferentes manifestaciones de orden internacional, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 22 y 25); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del 21

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Radicación n. 43281 Hombre (art. 16), aprobada en la novena Conferencia Internacional Americana que creó la Organización de Estados Americanos en 1948, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 9) y su Protocolo de San Salvador (art. 9), ratificados por el Estado colombiano, a través de las leyes 74 de 1968 y 319 de 1996. Puntualmente, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 2), se contempló el principio de progresividad, el cual implica que un Estado se compromete a aumentar gradualmente la satisfacción de los derechos sociales, y no puede adoptar medidas para retroceder en un determinado nivel de protección, sin que exista una justificación razonable y proporcionada. Nótese que el contenido originario del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo que respecta al tema planteado en el recurso de casación, establece lo siguiente: La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones

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