CSJ - SL1680-2024

JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1680-2024 Radicación n.° 99978 Acta 23 Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 19 de noviembre de 2021, en el proceso que instauró NELSON ZÚÑIGA VIDAL contra la recurrente, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, y SUPERAGUA URABÁ S.A.S al que fue vinculada la .,

NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO

PÚBLICO-OFICINA DE BONOS PENSIONALES.

I. ANTECEDENTES Nelson Zúñiga Vidal llamó a juicio a los demandados, para que se declarara que entre él y la sociedad Superagua Urabá S.A.S. existió un contrato de trabajo, ejecutado del 16 de agosto de 1995 al 7 de agosto de 2014.

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 99978 Pidió se condenara al empleador a pagar a Colpensiones o Porvenir S.A. el bono, título pensional o cálculo actuarial, liquidado por la administradora de fondos de pensiones (AFP), del 16 de agosto de 1995 al 21 de enero de 1998, por el tiempo que no cotizó al sistema general de seguridad social para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte

(IVM). Solicitó se ordenara a Colpensiones que efectuara las gestiones necesarias para trasladar a la AFP Porvenir S.A., «todos los periodos cotizados (…), incluidos (los comprendidos entre el 1° de octubre de 2003 y el 31 de diciembre de 2006)». Y, a la segunda, tener en cuenta esos aportes y los no contabilizados en la historia laboral «por errores o inconsistencias que no han sido corregidas o actualizadas, o por estar en mora el empleador»; en consecuencia, disponer el pago de la pensión de vejez desde el 11 de diciembre de 2017, junto con el retroactivo, los intereses moratorios o la indexación y las costas (fls. 6 a 14, digital). Informó que nació el 11 de diciembre de 1955, por lo que cumplió 62 años en 2017. Que el 19 de septiembre de 1986 el empleador Agropecuaria Los Cuatro S.A. lo afilió al Instituto de Seguros Sociales (ISS), para cubrir los riesgos de IVM. Para Superagua Urabá Cia Ltda, hoy Superagua Urabá S.A.S., laboró del 16 de agosto de 1995 al 7 de agosto de 2014, en oficios varios, como oficinista y secretario, pero solo el 2 de enero de 1998, fue inscrito en el

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 99978 Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) administrado por Horizonte S.A., hoy Porvenir S.A. Sostuvo que la historia laboral presenta inconsistencias, toda vez que los aportes efectuados entre el

1 de marzo y el 31 de diciembre de 1994, aparecen con la anotación «Periodo en mora por parte del empleador» Agropecuaria del Golfo & Cia. Ltda. Aseveró que el 22 de octubre de 2018, requirió a Porvenir S.A. la garantía mínima de pensión, previa liquidación, cobro y recibo del título pensional, por el tiempo que trabajó a Superagua Urabá sin cotizaciones y por los periodos reportados en mora en la historia laboral; que el 2 de noviembre siguiente, recibió respuesta desfavorable, toda vez que el empleador debía pedir el cálculo actuarial y Colpensiones remediar las inconsistencias con la actualización de la información, a través de la plataforma interactiva de la OBP. Expuso que similar solicitud elevó a Colpensiones, quien el 23 de octubre de 2018 le respondió que era la AFP privada la que debía efectuar los trámites administrativos, según los acuerdos institucionales. También, que pidió a Superagua Urabá pagar el título pensional y actualizar el reporte de semanas, pero no obtuvo respuesta. La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito PúblicoOficina de Bonos Pensionales (OBP), pidió se desestimaran las pretensiones. Adujo que solo está facultada para adelantar las competencias asignadas en el artículo 5 de la

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 99978 Ley 489 de 1998 y en el Decreto 4712 de 2008, dentro de las que no está la de resolver controversias sobre traslados entre regímenes pensionales.

Formuló las excepciones de prevalencia del derecho irrenunciable a la pensión de vejez y buena fe. Adujo que no había incumplido obligación legal alguna, como quiera que Porvenir no le había solicitado la garantía de pensión mínima a favor del accionante (fls.208 a 2019 digital). Colpensiones no se opuso a las pretensiones, pero formuló las excepciones de prescripción, buena fe, imposibilidad de condena en costas y compensación. Anotó que del Sistema Integral de Información de la Protección Social (Sispro) y Registro Único de Afiliados (Ruaf), se extraía que el actor se trasladó al RAIS el 1 de marzo de 1998 (fls. 232 a 251). Consideró que le asistía razón al accionante en la responsabilidad que le endilga a Porvenir S.A. por las cotizaciones en mora, en tanto deben ser cobradas por la entidad. Empero, dijo, no podría «trasladar al fondo privado todas aquellas semanas que se demuestren consignadas erróneamente a COLPENSIONES, pero sí nos oponemos a asumir las semanas que se encuentren en mora». Mediante auto de 14 de abril de 2021 (fl.426 digital), el Juez unipersonal tuvo por no contestada la demanda a la AFP Porvenir S.A. y a Superagua Urabá S.A.S.

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 99978

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 5 de octubre de 2021, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Apartadó (fl.392, digital), resolvió:

Primero: Se Declara que entre el demandante Nelson Zúñiga Vidal y la demandada Superagua Urabá S.A.S., existió una relación laboral, de manera ininterrumpida, del 16 de agosto de 1995 al 7 de agosto de 2014, la cual estuvo regida por los siguientes contratos: (…).

Segundo: Se Declara que el demandante Nelson Zúñiga Vidal prestó sus servicios personales a la demandada Superagua Urabá S.A.S., sin afiliación a riesgos de IVM, desde el 16 de agosto de 1995 (extremo inicial de la relación laboral) hasta el 21 de enero de 1998 (día anterior al traslado de régimen pensional), de conformidad con lo explicado en las consideraciones.

Tercero: Como consecuencia de lo anterior, Se Condena a la demandada Superagua Urabá S.A.S., al pago del período comprendido entre el 16 de agosto de 1995 y el 21 de enero de 1998, en que el demandante Nelson Zúñiga Vidal le prestó sus servicios sin afiliación a pensiones, con el fin de que sea computado para efectos de los derechos pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993 o normas que la adicionen o reformen. Ese pago lo debe hacer a (…) Porvenir S.A. como administradora de fondos de pensiones a la cual se encuentra afiliado el demandante, suma de dinero que se obtendrá con base en el cálculo actuarial, representado en un título pensional, de acuerdo con los salarios relacionados en el numeral primero de esta providencia.

Debe proceder la demandada Superagua Urabá S.A.S., dentro

de los 2 meses siguientes a la ejecutoria de esta decisión, a presentar la solicitud de liquidación con la documentación requerida y la suma que resulte deber ser pagada a satisfacción de Porvenir S.A., en un término de 2 meses contados a partir de recibida la liquidación que haga la AFP de dicho cálculo actuarial.

Cuarto: Se Declara que la demandada Porvenir S.A., debe proceder dentro de los 2 meses siguientes a la ejecutoria de esta decisión y una vez reciba de la codemandada Superagua Urabá S.A.S. la documentación, a liquidar, recibir y validar en la

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 99978 correspondiente cuenta de ahorro individual del demandante (…), el capital adeudado por concepto de aportes durante los períodos indicados en los numerales previos, sea que ejerza o no, la acción de cobro.

QUINTO: Por no haber ejercido oportunamente la acción de cobro de que trata el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, Se Condena a la demandada Porvenir S.A a asumir de su propio peculio, los aportes de las semanas en mora que no cobró a la codemandada Superagua Urabá S.A.S., en calidad de empleadora del demandante Nelson Zúñiga Vidal, desde el 22 de enero de 1998 (día del traslado al RAIS) hasta el 07 de agosto de 2014 (extremo final de la relación laboral entre el demandante y su empleadora), las cuales se totalizan en 388.43 semanas, adeudadas por los siguientes períodos: • De 22 de enero a 28 de febrero de 1998.

• De 1° de abril de 1998 a 31 de agosto de 2003. • De 1° de enero de 2007 a 31 de julio de 2010. • De 1° de mayo de 2012 a 31 de agosto de 2013.

SEXTO: Por no haber ejercido oportunamente la acción de cobro de que trata el Artículo 24 de la Ley 100 de 1993, Se Condena a (…) Colpensiones a asumir, de su propio peculio las semanas en mora que no cobró a Agropecuaria del Golfo, en calidad de empleadora del demandante (…), mientras éste estuvo vinculado a dicha AFP, y que se totalizan en 43.71 semanas, adeudadas por el período del 1° de marzo al 31 de diciembre de 1994, las cuales deberán ser trasladadas a Porvenir S.A., por ser la actual AFP del demandante, (…).

Séptimo: Por no haber cumplido con el procedimiento establecido en el Decreto 1161 de 1994, Se Condena a (…) Colpensiones a trasladar a (…) Porvenir S.A., los aportes a pensión erróneamente pagados por Superagua Urabá S.A.S. al RPMMD, luego del traslado del demandante al RAIS, correspondientes a 171.43 semanas, del 1° de septiembre de 2003 a 31 de diciembre de 2006 (…).

Octavo: Como consecuencia de lo dispuesto en los anteriores numerales, Se Declara que la demandada Porvenir S.A. debe· habilitar en la cuenta de ahorro individual del demandante (…), para todos los efectos del sistema, las 178.71 semanas efectivamente cotizadas a Colpensiones las 294.10 semanas

efectivamente cotizadas en la cuenta de ahorro individual del demandante en Porvenir S.A.; las 388,43 semanas en mora que deberá asumir Porvenir S.A., por no haber ejercido acciones de cobro en contra del empleador moroso Superagua Urabá S.A.S.; las 43.71 semanas en mora que deberá asumir Colpensiones y trasladar a Porvenir S.A., por no haber ejercido acciones de

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 99978 cobro en contra del empleador moroso Agropecuaria del Golfo; las 125 semanas que cubre el título pensional a que se condenó en la presente sentencia a Superagua Urabá S.A.S; y las 171.43 semanas que erróneamente cotizó Superagua Urabá S.A.S. al RPMPD, luego del traslado del demandante al RAIS, las cuales deber· trasladar Colpensiones a Porvenir S.A., para un total de 1.210.38 semanas, (…).

Noveno: Se Absuelve a la demandada Porvenir S.A., de la pretensión de reconocimiento y pago de la pensión de vejez con garantía de pensión mínima, al demandante Nelson Zúñiga Vidal, por cuanto no quedó demostrado el monto del capital necesario para acceder a la prestación y, además, el despacho no cuenta con los elementos para calcularlo, (…).

Décimo: Como consecuencia de lo anterior, Se Absuelve a la demandada Porvenir S.A., de la pretensión de reconocimiento y pago de intereses de mora e indexación sobre la pensión de vejez.

Décimo Primero: Se Absuelve a la Nación Ministerio de

Hacienda y Crédito Público, Oficina de Bonos Pensionales,

(…).

Décimo Segundo: Las excepciones propuestas por las demandadas Colpensiones y Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Oficina de Bonos Pensionales quedan resueltas como se expuso en la parte motiva de esta providencia, de acuerdo con el sentido del fallo.

Décimo Tercero: Se Condena en costas a las demandadas Porvenir S.A., Colpensiones y Superagua Urabá S.A.S. en un 100%, a favor del demandante Nelson Zúñiga Vidal (…).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación formulados por el demandante, Porvenir y Colpensiones, y el grado jurisdiccional de consulta en favor de esta, el ad quem (fls. 25 a 48, digital), decidió: 1º La sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Apartadó (Ant.), dentro del Proceso Ordinario Laboral promovido por NELSON ZÚÑIGA VIDAL contra la

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 99978 Sociedad SUPERAGUA URABÁ S.A.S., las AFP PORVENIR S.A. y COLPENSIONES y a cuyo trámite fue llamado a integrar el contradictorio el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO –OFICINA DE BONOS PENSIONALES-, quedará así: 1.1. SE MODIFICA PARCIALMENTE el numeral quinto de la parte resolutiva, en el sentido de que PORVENIR S.A. deberá reconocer un total de 542,81 semanas en mora, en relación con los períodos de abril de 1998 al 28 de septiembre de

2003, enero de 2007 al 22 de agosto de 2010 y mayo de 2012 al 26 de septiembre de 2013, en lugar de la cantidad y períodos allí expresados. 1.2. SE MODIFICA PARCIALMENTE el numeral séptimo de la parte resolutiva de la sentencia, en el sentido de que COLPENSIONES deberá trasladar a PORVENIR S.A. un total de 8,86 semanas, que corresponden a los aportes pagados erróneamente por 2 días de septiembre de 2003, y por los meses de abril y mayo de 2006, en lugar del monto y períodos allí dichos. 1.3. El numeral octavo de la parte resolutiva de la sentencia, quedará como sigue: OCTAVO: Como consecuencia de lo dispuesto en los anteriores numerales, SE DECLARA que la demandada PORVENIR S.A. deberá HABILITAR en la cuenta de ahorro individual del demandante NELSON ZÚÑIGA VIDAL, para todos los efectos del sistema, las 187,71 semanas efectivamente cotizadas a COLPENSIONES según su historia laboral; las 294,10 semanas efectivamente cotizadas en la cuenta de ahorro individual del demandante en PORVENIR S.A.; las 542,81 semanas en mora que deberá asumir PORVENIR S.A., por no haber ejercido acciones de cobro en contra del empleador moroso SUPERAGUA URABÁ S.A.S.; las 43,71 semanas en mora que deberá asumir COLPENSIONES y trasladar a PORVENIR S.A., por no haber ejercido acciones de cobro en contra del empleador moroso AGROPECUARIA DEL GOLFO; las 125 semanas que cubre

el título pensional a que se condenó en la presente sentencia a SUPERAGUA URABÁ S.A.S.; y las 8,68 semanas que erróneamente cotizó SUPERAGUA URABÁ S.A.S. al RPMPD, luego del traslado del demandante al RAIS, las cuales deberá trasladar COLPENSIONES a PORVENIR S.A., para un total de 1.202,19 semanas, (…). 1.4. SE REVOCA el numeral noveno de la parte resolutiva, en cuanto absolvió a PORVENIR S.A. del pago de la pensión de vejez con garantía mínima, en su lugar, se condena a dicha AFP a reconocer al demandante (…) la garantía de

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 99978 pensión mínima de vejez a partir del 11 de diciembre de 2017 en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente de cada año y a razón de 13 mesadas; a pagarle el retroactivo de $41.442.943 causado del 11 de diciembre de 2017 a octubre de 2021, y a seguirle pagando una mesada pensional de $908.526, a partir de mes de noviembre de 2021. 1.5. SE REVOCA el numeral décimo de la parte resolutiva, en cuanto absolvió a PORVENIR S.A. del pago de los intereses moratorios, en su lugar, se condena a dicha AFP a reconocer al demandante NELSON ZÚÑIGA VIDAL los intereses de mora que se causarán a partir de la ejecutoria de este fallo, sobre el monto del retroactivo pensional insoluto causado hasta la fecha y sobre cada una de las mesadas que en adelante se causen y que no sean pagadas

oportunamente. 1.6. SE REVOCA el numeral décimo primero de la parte resolutiva del fallo, en el sentido de ordenar al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, que proceda al reconocimiento de la garantía de pensión mínima de vejez a través de la OFICINA DE BONOS PENSIONALES de modo que una vez se estén agotando los recursos de la cuenta de ahorro individual del demandante (…), proceda a destinar los dineros que se requieran para continuar el pago de dicha prestación. 1.7. SE MODIFICA y ADICIONA el numeral décimo tercero de la parte resolutiva de la sentencia, en el sentido de que las costas de primera instancia correrán a cargo, además del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – OFICINA DE BONOS PENSIONALESy de que, en su liquidación, se incluirá la nueva suma que, a título de agencias en derecho, fije el titular del Despacho de origen (…). Confirmó en lo demás y dejó sin costas la instancia. En lo que estrictamente interesa al recurso, el Tribunal verificó que el a quo condenó a Superagua Urabá a pagar el título pensional por los tiempos de servicio del 16 de agosto de 1995 al 21 de enero de 1998, equivalentes a 125 semanas; así mismo, que de las historias laborales de Colpensiones y Porvenir, se extraía que cotizó 187.71 y

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 99978 294.10 semanas, respectivamente y, además, la administradora del RPM debía reconocer 43.71 semanas en

mora y 8.86 que le fueron pagadas erróneamente y no habían sido trasladadas a la AFP privada, lo que sumaba 659.38 semanas. Expuso que el juez de primera instancia coligió que Porvenir debía tener en cuenta los aportes en mora a cargo de Superagua Urabá que ascendían a 388.43 semanas; sin embargo, al verificar las cotizaciones omitidas por dicho empleador, encontró que durante el tiempo que perduró el contrato de trabajo existían 542.81 semanas en mora. De lo anterior, dedujo que las semanas efectivamente cotizadas que corresponden al título pensional, las que estaban en mora a cargo de Colpensiones, y las pagadas erróneamente y no trasladadas, ascendían a 659.38 que, sumadas a las 542.81 en mora a cargo de Porvenir, totalizaban 1.202.19, que superaban «con creces el número de semanas que se exige para acceder a la prestación». Precisó que no era procedente conceder la pensión de vejez, dado que no está probado que el capital acumulado en la cuenta del actor, «para el cual debe tenerse en cuenta el valor del título pensional cuyo pago se ordenó y las semanas en mora, le permitiría financiar la pensión mensual en un monto de 1.1 veces el salario mínimo legal vigente», en cualquiera de las modalidades previstas por el régimen, como lo dispone el artículo 64 de la Ley 100 de 1993.

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 99978 Concluyó, entonces, que Nelson Zúñiga Vidal era acreedor de la garantía de pensión mínima de vejez desde el

11 de diciembre de 2017, cuando cumplió la edad exigida; si bien, dijo, no aparece retirado del sistema, la última cotización fue registrada en agosto de 2014, de donde surgía clara su intención de no continuar cotizando.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Porvenir S.A., fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira a que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto la condenó a pagar las mesadas pensionales a partir del 11 de diciembre de 2017 y que, una vez constituida en falladora de instancia, confirme el fallo del a quo, en cuanto negó la pensión hasta tanto se integre «“el monto del capital necesario para acceder a la prestación” y, finalmente, se ordene a Porvenir S.A. erogar las mesadas pensionales una vez Superagua de Urabá S.A.S. le entregue a esa administradora el título pensional (o directamente el dinero) correspondiente a las 125 semanas que fue condenada a reconocer».

Por la causal primera de casación, propone un cargo replicado por Nelson Zúñiga Vidal. Colpensiones manifestó que no se oponía a su prosperidad.

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 99978

VI. CARGO ÚNICO Denuncia violación directa, por aplicación indebida, de los artículos 2 literal a), 24 y 65 de la Ley 100 de 1993 y 13 del Decreto 1161 de 1994 (…) y por infracción directa de los artículos 1, 13 literal d) y 22 de la Ley 100 de 1993, 8 del

Decreto 1642 de 1995 (…), 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999 (…), 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1988 (aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, según jurisprudencia de la H. Sala), 27 y 19 del Decreto 692 de 1994 (…), 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 1609 del Código Civil, 48 y 230 de la Constitución Política y 1 del Acto Legislativo 01 de 2005. Tras reproducir pasajes de la sentencia gravada, en especial sobre el derecho a la pensión, trascribe apartes de los pronunciamientos CSJ SL181-2018 y CSJ SL43192020, emitidos por una Sala de Descongestión de esta Corte, para confutar las conclusiones del ad quem. Expone que: Basta con comparar las enseñanzas de la H. Sala con la sentencia impugnada para hallar, sin asomo de duda, que el señor Zúñiga Vidal solo puede satisfacer la exigencia legal de contar con 1.150 semanas aportadas en la medida en que Superagua Urabá S.A.S. cumpla con la condena que se le impuso, es decir, que entregue a Porvenir S.A. el dinero que se determine a través de un cálculo actuarial y que es equivalente, se repite, en términos actuariales, a las 125 semanas en que dicha empleadora no tuvo afiliado al sistema de seguridad social en pensiones a su dependiente Zúñiga Vidal. Únicamente en ese momento se entenderán susceptibles de contabilización las mencionadas 125 semanas y, por ende, con ellas, cumplido

el requisito legal pertinente para que el multicitado señor Zúñiga pueda favorecerse con la prestación impetrada.

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 99978 En síntesis, endilga trasgresión de las normas acusadas en la proposición jurídica pues, a su juicio, no fue ajustado a derecho ordenar el reconocimiento de la garantía de pensión mínima de vejez, hasta tanto el empleador pague el cálculo actuarial.

VII. RÉPLICA El demandante manifiesta que la sustentación presenta desaciertos técnicos, pues la censura no desplegó una argumentación suficiente para soportar los desaciertos jurídicos atribuidos a la decisión cuestionada. Aduce que las sentencias referenciadas no tienen similitud de supuestos fácticos con el presente caso.

VIII. CONSIDERACIONES El ad quem estimó que Porvenir S.A. debía reconocer la garantía de pensión mínima de vejez, como quiera que completó 1202.19 semanas y cumplió 62 años de edad el 11 de diciembre de 2017. En el cómputo de semanas incluyó el tiempo servido al empleador demandado, del 16 de agosto de 1995 al 21 de enero de 1998, equivalentes a 125 semanas, que la AFP debe cobrar a Superagua Urabá S.A.S.

Según la AFP recurrente, el reconocimiento de la prestación no puede ordenarse hasta tanto el empleador pague el correspondiente cálculo actuarial. Dada la vía de puro derecho seleccionada, no es objeto de discusión que Nelson Zúñiga Vidal nació el 11 de

diciembre de 1955 (fl.15), ni que estaba afiliado al ISS,

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 99978 cuando el 1 de marzo de 1998 se trasladó a Porvenir S.A. (fl. 272) y que cotizó un total de 1202.19 semanas. La garantía de pensión mínima de vejez está consagrada en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 14 de la Ley 797 de 2003: Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad si son hombres y cincuenta y siete (57) si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la presente Ley, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta semanas (1.150), tendrán derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión. PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo previsto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley. El artículo 9 del Decreto 832 de 1996, modificado por el 2 del Decreto 142 de 2006, preceptúa que cuando la AFP advierta que un afiliado reúne los requisitos del artículo 64 de la Ley 100 de 1993, pero no puede acceder a una pensión de vejez por insuficiencia de capital en la cuenta de ahorro individual, incluido el bono o título pensional, deberá adelantar el trámite necesario ante la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en orden a

obtener la garantía de pensión mínima de vejez. Una vez concedido el derecho, iniciará los pagos mensuales con cargo a los recursos obrantes en la cuenta de ahorro individual (CSJ SL2735-2020). Los artículos 65 y 68 de la Ley 100 de 1993 preceptúan que el reconocimiento de la garantía de pensión mínima de vejez está supeditado a que el afiliado tenga 62 años de edad y, por lo menos, 1150 semanas cotizadas en

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 99978 toda su vida laboral. Además, que el saldo acumulado en la cuenta de ahorro individual, junto con el valor del bono pensional, si a ello hubiere lugar, sean insuficientes para que le sea concedida la pensión de vejez. Nada puede agregarse a los textos legales para concluir que, bajo el régimen en que se encuentra, la expectativa pensional del actor depende de la existencia de recursos en su cuenta de ahorro individual, y los demás mecanismos de financiación a que haya lugar (CSJ SL25122021). Como adoctrinó la providencia CSJ SL2562-2023, el sistema de pensiones está conformado por dos regímenes que se estructuran de manera diferente y tienen características propias que los hace distintos e incompatibles entre sí, puesto que el régimen solidario de prima media con prestación definida presupone un clásico régimen de reparto, cuyas prestaciones están previamente determinadas en la ley, y que se financian a partir de un fondo común. El régimen de ahorro individual con solidaridad elegido por el actor, se rige por un esquema de capitalización

individual. En principio, las prestaciones dependen del ahorro de cada persona, junto con los rendimientos que generan las inversiones que realice la administradora y el bono pensional, si hay lugar a ello.

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 99978 Ahora bien; en el caso bajo examen, el inconformismo de la impugnante no apunta a la insuficiencia de capital para financiar la garantía de pensión. Precisamente, lo que debe quedar claro es que, en esta modalidad, los recursos existentes en la cuenta de ahorro individual no alcanzan para sufragar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la Ley 100 de 1993. La controversia, en este litigio, tiene que ver con que entre el 16 de agosto de 1995 y el 21 de enero de 1998, el patrono del promotor del litigio omitió afiliarlo al sistema de pensiones, de suerte que no se trata de un caso de mora en el pago de aportes, sino de falta de afiliación, de suerte que no es posible sumar las 125 semanas que corresponden a ese espacio de tiempo. A tal planteamiento, la respuesta tiene que ser afirmativa, de suerte que, por ahora, el demandante no satisface la densidad de cotizaciones exigidas por el precepto legal para hacerse merecedor de la gracia pensional a que aspira. Con lo anterior, no se trata de sustraer al afiliado del ámbito de protección del sistema pensional, sino de sujetar su expectativa al cumplimiento de los requisitos legales y financieros previstos en el ordenamiento. Los tiempos servidos no cotizados por falta de afiliación, cualquiera sea

su causa, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, porque de lo que se trata es de contribuir «con la conformación del capital necesario para el financiamiento de la pensión del demandante y que en el caso concreto se traduce en los recursos destinados a la cuenta de ahorro individual

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 99978 del actor, para efectos de reliquidar el beneficio prestacional que a la fecha percibe por parte del RAIS». (CSJ SL3470-2022). En sentencia CSJ SL4334-2019, se discurrió: […] la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada ha adoctrinado que el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL40722017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente para el reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL155112017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la

entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador.

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 99978 El Tribunal confirmó la decisión del a quo que incluyó 125 semanas, que corresponden al tiempo laborado al empleador demandado, entre el 16 de agosto de 1995 y el 21 de enero de 1998; por ello, coligió que el actor reunió 1202.19 ciclos, suficientes para acceder a la garantía de pensión mínima de vejez. Sin embargo, desapercibió que se trató de un evento de falta de afiliación, por manera que no podía sumar aquella densidad de semanas, sino hasta cuando se produzca el pago del cálculo actuarial. Evidentemente, el ad quem desacertó porque no supeditó el reconocimiento de la garantía de pensión al pago del cálculo actuarial pues, debido al régimen escogido, su expectativa pensional depende del cumplimiento de las semanas exigidas en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, el cargo prospera y se casará la sentencia cuestionada, en cuanto por sus numerales 1.4, 1.5. 1.6 y 1.7 revocó los numerales 9, 10, 11 y 13, del fallo de primera instancia. Sin costas, por la prosperidad del recurso.

IX. SENTENCIA DE

INSTANCIA Tras analizar los artículos 35 y 65 de la Ley 100 de 1993, el a quo recordó que la pensión de vejez en el RAIS se financia con los recursos obrantes en la cuenta de ahorro individual del afiliado, sus rendimientos financieros y los bonos pensionales. Por ello, aunque el actor cotizó más de

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 99978 1150 semanas y cumplió 62 años edad, no había certeza de la suficiencia del capital para otorgar la pensión mínima de vejez. Consideró que Porvenir S.A. debía cobrar el cálculo actuarial a Superagua Urabá, por el período en que el demandante le prestó servicios sin afiliación a pensiones, y asumir de su propio peculio las semanas en mora que no cobró a dicho empleador. En la alzada, el demandante adujo que satisf