CSJ - SL1682-2020

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1682-2020 Radicación n.° 68591 Acta 014 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá DC, veintiocho (28) de abril de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS SA, ECOPETROL SA, en contra de la sentencia proferida el 21 de marzo de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del proceso adelantado por DAIRO JIMÉNEZ COMAS en su contra.

I. ANTECEDENTES Dairo Jiménez Comas demandó a Ecopetrol SA, para que le reconozca y pague la diferencia salarial existente entre lo percibido por él y el salario pagado a José David Wittingham, «por haber desempeñado las mismas funciones, dentro del mismo horario de trabajo y con igual responsabilidad», junto con la correspondiente incidencia

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 68591 salarial que se derive de esta condena, y la que resulte del valor correspondiente a la alimentación suministrada por la Empresa durante la vigencia de la relación laboral, del monto de lo recibido por concepto de calzado y overoles y por el valor pagado bajo la figura del estímulo al ahorro. Pretendió además el reajuste de la pensión de jubilación y de las prestaciones legales y extralegales, teniendo en cuenta la diferencia salarial, el valor de la alimentación, y de

la dotación y el del estímulo al ahorro; el pago del retroactivo pensional reajustado, la indemnización por pérdida de capacidad laboral resultante de las enfermedades de origen profesional adquiridas durante la vigencia del contrato de trabajo, la indemnización por mora en el pago de salarios y prestaciones y los intereses moratorios sobre las acreencias laborales adeudadas, al igual que a la indexación sobre las mismas. Como fundamento de sus pretensiones manifestó que laboró para Ecopetrol, por más de 20 años bajo la modalidad de un contrato de trabajo a término indefinido que terminó por el reconocimiento de la pensión de jubilación por parte de la accionada, y que, durante parte de la vigencia del vínculo contractual desempeñó las mismas funciones que el señor José David Wittingham, con el mismo horario de trabajo y las mismas responsabilidades. Que la pasiva con ocasión del servicio prestado, le suministró la alimentación durante el periodo laborado, sin que nunca le fuera reconocida su incidencia salarial, lo que

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 68591 ocurrió igualmente con la dotación y con lo pagado bajo la figura del estímulo al ahorro. Afirmó que durante la vigencia de la relación laboral adquirió las enfermedades profesionales denominadas deficiencia en columna (L4 y L5) y pérdida de la capacidad visual, de las cuales tuvo conocimiento la compañía, sin que se le hubiere realizado pago alguno por ese concepto. Ecopetrol no contestó el libelo introductorio (f.° 65).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta, mediante sentencia del 25 de noviembre de 2011, absolvió a la demandada de todas las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, a través de fallo proferido el 21 de marzo del 2014, revocó el proveído de primer grado y en su lugar condenó a Ecopetrol a pagarle al actor la diferencia de salarios que se dio entre él y el señor Wittingham, así como a reconocerle la incidencia salarial de la alimentación y del estímulo al ahorro para que hagan parte del reajuste de la pensión de jubilación y de las prestaciones legales y extralegales. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem expuso frente a cada tema, lo siguiente: A trabajo igual salario igual

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 68591 Para determinar si fue vulnerado el principio establecido en el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo (a trabajo igual salario igual), en virtud de las actividades desplegadas por el accionante respecto de las desarrolladas por el señor José David Wittingham, pasó a constatar si se dio una diferencia salarial injustificada entre ellos, dado que desempeñaban las mismas funciones, tenían el mismo horario y la misma responsabilidad. El Tribunal citó textualmente la mencionada norma, y sostuvo que de ella surge una consecuencia clara consistente en que el Estado debe brindar al trabajador respeto por su

dignidad y justicia en las relaciones laborales (art. 25 CN), directamente ligado con la obligación de proporcionar una remuneración acorde con las condiciones reales de trabajo (art. 53 idem), en consecuencia, la determinación del salario es una decisión bilateral entre el empleador y el trabajador que no puede estar sujeta a consideraciones caprichosas que desconozcan su especial protección constitucional, de tal manera, no le está permitido fijar de forma arbitraria los salarios de sus empleados. A pesar de lo expuesto, precisó que no toda desigualdad o diferencia de trato constituye una vulneración al principio de a trabajo igual salario igual, pues un trato diferente solo se puede convertir en discriminatorio cuando no obedece a causas objetivas y razonables que lo justifiquen, criterios que, según el artículo 1° del Convenio 111 de la OIT, pueden basarse en las calificaciones exigidas para un empleo determinado, en el mismo sentido el artículo 53 de la Carta, establece que el salario corresponde a la cantidad y calidad

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 68591 de trabajo desempeñado, por otro lado la jurisprudencia ha señalado que la diferencia de remuneración atenderá al tiempo y esfuerzo que se dedique a la actividad, a la preparación, al conocimiento, a la experiencia y a la responsabilidad asignada al trabajador, entre otros.

Precisado lo anterior sostuvo: De las pruebas allegadas al proceso por la parte actora, se observa claramente en los folios 192 al 193 y 197 al 198, que son idénticas las funciones básicas y generales entre uno y otro trabajador, así

como la descripción de sus funciones y responsabilidades, igualmente como requisitos se tiene que son tecnólogos en áreas técnicas, es idéntico el tiempo de experiencia con las funciones del cargo y el perfil de competencias humanas, sin embargo esta Sala considera que quien pretenda beneficiarse de los beneficios jurídicos consagrado en una norma debe probar los supuestos de hechos consagrados en ella, no bastándole por lo tanto alegarlos solamente en su escrito introductorio, o sea, que quien pretenda obtener a su favor las consecuencias jurídicas que se derivan de determinadas situaciones fácticas, debe probar estos conforme al artículo 177 del CPC norma procesal que también es de obligatoria aplicación en los procesos laborales por la expresa remisión ordenada en el artículo 145 del CPTSS. En reiteradas jurisprudencias emanadas de la Corte Constitucional se ha señalado que el derecho a la igualdad preconizado por el artículo 13 de la CP no plantea una igualdad matemática sino una igualdad real […] por lo tanto le asiste al actor el derecho que se le reconozca el principio de a trabajo igual salario igual, en consecuencia se revocara la sentencia del a quo para en su lugar condenar a Ecopetrol SA al reconocimiento y pago de la diferencia del salario devengado por el actor con el salario devengado por el señor José David Wittingham Yates para que haga parte del reajuste de las prestaciones legales y extralegales así también como factor salarial para el reajuste de la pensión de jubilación otorgada al actor por parte de la demandada. Incidencia salarial del auxilio de alimentación Consideró que la otra cuestión jurídica a resolver

consistía en determinar «[…] si el valor del auxilio de alimentación cancelado a la demandante debe incluirse con incidencia salarial para la liquidación de prestaciones sociales

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 68591 legales, extralegales y demás beneficios convencionales». Para resolver este tópico, aplicó el artículo 316 del Código Sustantivo del Trabajo, que establece que las empresas de petróleos deben suministrar a sus trabajadores en los lugares de exploración y explotación, alimentación sana y suficiente o el salario necesario para obtenerla de acuerdo con su precio en cada región, en consecuencia determinó que este o su valor harían parte del salario, el que consideró debía interpretarse en armonía con el artículo 129 ibidem, subrogado por el 16 de la Ley 50 de 1990. Luego expuso: Conforme a lo anterior en el caso en estudio la ley dispone que constituye salario en especie toda aquella parte de la remuneración ordinaria y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio tales como la alimentación, habitación o vestuario que el empleador suministra al trabajador, por lo que al constituir salario el valor de la alimentación otorgada al trabajador como salario en especie debe ser tenido en cuenta para los efectos del pago de las prestaciones y por supuesto de la liquidación final para la determinación de las mesadas que serán […]. Teniéndose en cuenta en el manual de funciones y requisitos del cargo que desempeña el actor, se tiene que los servicios fueron prestados en la Estación Samore, ahora bien de folios 72 a 73,

donde se contesta una reclamación administrativa presentada por el apoderado del hoy demandante, el jefe regional de servicio personal centro sur de Ecopetrol SA, señala en uno de sus apartes lo siguiente: « Al respecto le informamos que la CCT …. Y para el quinto año…», deja también constancia que en ningún caso este estímulo tendrá incidencia salarial, punto sobre el cual es materia de discusión, el hecho de que se pacten ese tipo de renuncia de derechos mínimos, ha dicho la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, son ineficaces. Adicionalmente a lo anterior en el folio 102, el apoderado de la parte demandada al contestar la demanda indica al referirse al subsidio de alimentación: «No es procedente el éxito de las pretensiones respecto a alimentación por cuanto Ecopetrol SA otorga a los trabajadores acogidos al Acuerdo 01 de 1977 o la convención colectiva en sus artículos respectivos y que dichas disposiciones le son aplicables, no constituyen de ninguna manera salario en especie por lo tanto no tienen incidencia salarial», entonces, como podemos mirar, el representante de Ecopetrol SA al contestar la reclamación administrativa señala los montos que están en la convención colectiva, y el apoderado al contestar la

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 68591 demanda, acepta que si se les da el subsidio de alimentación, pero que no tiene incidencia salarial, pero como ya lo hemos indicado el pactar por debajo de los derechos mínimos, según la jurisprudencia de la Corte y según el análisis de las normas del

derecho laboral que son de orden público, es decir de obligatorio cumplimiento, no podemos decir que unos factores si tengan incidencia y otros factores no tengan incidencia, porque siempre y cuando que, se reciban en especies o en dinero, como retribución directa del trabajo, eso constituye salario de acuerdo a los convenios internacionales que hemos citado de la OIT, de acuerdo a la posición que ha asumido la Corte Constitucional y la posición que ha asumido la Sala de Casación Laboral. Como consecuencia de todo lo hasta aquí expuesto, debemos decir que se revoca la decisión del a quo para en su lugar condenar a Ecopetrol al reconocimiento y pago de la incidencia salarial de la alimentación suministrada al actor teniendo en cuenta que prestó sus servicios en campos donde existe la actividad propia de la industria del petróleo, por lo tanto, tiene derecho a la incidencia salarial de alimentación ya que, ha sido de manera permanente y no ocasional, para que, haga parte de los reajustes de las prestaciones legales y extra legales, así como también como factor salarial para el reajuste de la pensión de jubilación otorgada al actor por parte de la demandada. Incidencia salarial del estímulo al ahorro En cuanto al concepto denominado estímulo al ahorro, resaltó que la demandada expresó que se trataba de un beneficio extralegal que carece de naturaleza salarial, porque se otorgó conforme a lo establecido en el artículo 128 del CST y lo dispuesto por la Junta Directiva de la misma, por tanto, corresponde a aquellos pagos que no constituyen salario, y en tal sentido se dispuso que no tendría incidencia salarial, posición frente a la cual dijo:

En el presente caso observa la Sala que el reclamo del actor en esencia es por causa de la vulneración al derecho fundamental al principio de igualdad en razón a la incidencia salarial del llamado estímulo al ahorro la cual no se aplicó para los servidores antiguos al momento de liquidar las prestaciones sociales ni la pensión de jubilación, suma que si es un factor en el caso de los trabajadores nuevos. Respecto a lo anterior, es preciso resaltar que al ofrecer mejores garantías a los trabajadores que no se hayan cobijados por el

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 68591 régimen anterior al establecido por la Ley 50 de 1990, y sobre los que no debe asumir directamente el pago de la pensión, se incurre en prácticas de discriminaciones en relación con el empleo y por ende en una grave violación a los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo con el fin de crear y sostener factores discriminatorios entre trabajadores cobijados por distintos regímenes incidiendo así en las prestaciones sociales y el derecho de pensión que corresponde a dichos empleados y consecuencialmente en medio económico destinado para el cubrimiento de sus necesidades básicas que les permita una existencia en condiciones de dignidad y decoro. De esta manera la situación vista respecto al estímulo al ahorro trae consigo una vulneración a la movilidad del salario, a la igualdad, a la vida digna, derechos fundamentales constitucional e internacionalmente reconocidos por los tratados y convenciones, razón por la que con mayor rigor es de obligatorio cumplimiento la aplicación de normas que propendan por su protección, en consecuencia no se puede permitir al patrón quien escudado en su

libertad para convenir o contratar y disponer libremente de su patrimonio, desconoce los principios y derechos constitucionales, vulnera los derecho mínimos de los trabajadores creando factores de discriminación. Con fundamento en lo expuesto el operador judicial de segundo grado revocó lo resuelto por el a quo y en su lugar condenó al reconocimiento y pago de la incidencia salarial del estímulo al ahorro.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.

Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, de los cuales se resolverán conjuntamente los dos primeros y los tres últimos,

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 68591 en razón a que los del primer grupo, se ocupan del tema relacionado con el estímulo al ahorro, los restantes están dirigidos por la misma vía y en todos se ataca la incidencia salarial de la alimentación, excepto el tercero que además de tratar el tema anterior también se ocupa de la nivelación salarial.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de haber violado indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 10 y 43 del CST; 13 y 53 de la CN; 23, 57-4, 127, 128, 129 y 130, 143, 316, 249, 259, 260, 467 y 476 del CST; 14 del Decreto 2351 de 1965; 1 de

la Ley 52 de 1975; 1 del Decreto 1209 de 1994; 29 del Decreto 062 de 1970; 1 del Decreto 2027 de 1951 y; 279 de la Ley 100 de 1993. Dice que se equivocó el Tribunal al «[…] no haber dado por demostrado, estándolo, que las partes convinieron, acogiéndose a lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que el estímulo al ahorro no tuviera incidencia sobre las prestaciones legales y extralegales». Señala como no apreciado el «documento que obra a folios 74 y 75, mismo que aparece al folio 189», del 24 de junio de 2009 y que está suscrito por el demandante, que en lo relevante, señala: 1) Que Ecopetrol aprueba la asignación del demandante al cargo de supervisor II a partir del 1 julio 2008 y adicionalmente le aprueba un estímulo al ahorro económico mensual, a través de aportes voluntarios a la sociedad administradora de fondo de pensiones, en función de la política de compensación vigente aprobada mediante el acta número 75 del 5 octubre 2007 de la Junta Directiva de la sociedad.

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 68591 2) Que Ecopetrol sometió a la consideración del demandante una cláusula adicional a su contrato individual de trabajo, cláusula adicional conforme a lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, en los siguientes términos: "El monto del estímulo al ahorro que pueda llegar a reconocer esta sociedad, considerando que tiene la connotación de ser variable y condicionado en función

de la política de compensación vigente, el cargo desempeñado y la estructura salarial de ECOPETROL S.A., no constituye salario y, en consecuencia no se tomará en cuenta para la liquidación de las acreencias laborales legales o extralegales que le correspondan al trabajador". Documento del que, indicó, emana que «el estímulo al ahorro que Ecopetrol le dio al demandante no tendría incidencia sobre las prestaciones legales y extralegales, por haber celebrado las partes un pacto con sometimiento a lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990».

VII. CARGO SEGUNDO Aduce que tiene la misma finalidad que el anterior pero desde el «punto de vista puramente jurídico». Expresa que, Por eso el Tribunal violó por aplicación indebida el principio de igualdad que consagra el artículo 10 del Código Sustantivo del Trabajo (modificado por el artículo 2 de la Ley 1496 de 2011), el 43 del mismo Código y los artículos 13 y 53 de la Constitución Nacional, en relación con los artículos 243 Superior, 33, 98 a 106 y 279 de la Ley 100 de 1993 y 3 de la Ley 797 de 2003.

Y por eso y de manera consecuencial transgredió, también por aplicación indebida, las normas sustanciales contenidas en los artículos 23, 57-4, 127 a 130 (subrogados por los artículos 14 a 17 de la Ley 50 de 1990), 143, 249, 259, 260, 306, 467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, 1 de la Ley 52 de 1975, 14 del

Decreto 2351 de 1965, 1 A del Decreto 1209 de 1994 (9 y 25 del estatuto), 29 del Decreto 062 de 1970, 1 del Decreto 2027 de 1951 y 279 de la Ley 100 de 1993. Para demostrarlo sostiene que el derecho a la igualdad implica que las situaciones similares deben ser tratadas de la misma manera y las disímiles no requieren un trato igualitario, y «Como el Tribunal asume que Ecopetrol les dio a

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 68591 los trabajadores antiguos un tratamiento discriminatorio, cumple observar que su consideración es jurídicamente equivocada», pues en materia de cesantía y pensiones fue el legislador quien estableció un trato diferente para los trabajadores con cierta antigüedad respecto de quienes no la tenían. El artículo 98 de la Ley 50 de 1990, hizo alusión al régimen tradicional del CST (artículos 249 y s.s.), para disponer que ese régimen continuaría rigiendo los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a su vigencia, el que resulta sustancialmente diferente al establecido en el artículo 99 idem ya que el anterior implica considerar un mes de salario para cada año de servicios en orden a establecer el importe de la cesantía, mientras que en el régimen especial existe la congelación anual de las mismas. Aduce que si el empleador buscando adoptar una política de ingresos equitativa, conviene con los trabajadores incrementarlos sin que el convenio implique siquiera la prestación de un servicio adicional, solo procederá equitativamente agrupando a los trabajadores con regímenes

de cesantía diferente. Resalta que la Corte Constitucional, en la sentencia CC T-969-2010, en el mismo sentido sostuvo lo siguiente: Aunado a lo anterior, y sin que esto sea una razón para la adopción de una decisión en este caso, para la Sala no resulta discriminatoria -prima faciela aplicación de regímenes salariales diferentes para trabajadores de ECOPETROL. En efecto, a primera vista, resulta legítimo un trato diferente entre trabajadores nuevos y próximos a pensionarse con el fin de hacer más atractiva la empresa en el mercado laboral, máxime si se tiene en cuenta que

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 68591 se utilizó el "estímulo al ahorro" como un mecanismo para establecer determinada equidad entre unos y otros. Concluyó, que: De manera que al sostener aquí el Tribunal que la conformación de grupos atendiendo al factor régimen de cesantía aplicable (el tradicional o el especial de la Ley 50), fue él, el Tribunal, quien transgredió el principio de igualdad contenido en el artículo 13 de la Carta Política. Además, todo el régimen sobre cesantía de la Ley 50 se informó en un fenómeno de tipo económico que justificó su existencia, aunque fuese menos favorable que el del régimen tradicional del Código. Y el juicio de constitucionalidad lo emitió la Corte Suprema de Justicia, como tribunal constitucional, mediante sentencia de 110 de 19 de septiembre de 1991, cuando juzgó exequibles los artículos 98 a 106 de la Ley 50 de 1990. Y en materia de pensión de jubilación ocurre otro tanto. Cumple

observar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó a los servidores de Ecopetrol y a los pensionados del régimen de la Ley 100 de 1993, y fue por ello por lo que ellos quedaron beneficiados con el régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, que en su artículo 260 establece el acceso a la pensión con una edad más favorable que la del régimen de la Ley 100 de 1993 y con una base salarial igualmente favorable, como que el IBL es el 75% del salario devengado durante el último año de servicios, mientras que el régimen de la Ley 100 de 1993 (artículo 33, modificado por la Ley 797 de 2003) establece una edad superior para acceder a la pensión y una base salarial completamente diferente, incluso menos favorable que la que contemplaba el régimen del Seguro Social. Y como la dicha excepción perdió vigencia temporal con el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, fue a partir de entonces que los ingresos de los trabajadores de Ecopetrol quedaron en desigualdad. Entonces, tanto los cambios de régimen de cesantía y de pensión de jubilación crearon condiciones desiguales, y fue por ello que para implementar una política de ingresos equitativa, se conformaron los grupos que aglutinaran características legislativas similares en orden a que los ingresos de todos fuesen iguales.

VIII. RÉPLICA Asevera que el Tribunal no violó las normas acusadas en los cargos, al haber reconocido la incidencia salarial del estímulo al ahorro, porque conforme a la jurisprudencia, constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 68591 variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa del servicio, sin importar la denominación dada al pago. Citó de la Sentencia CSJ SL37037, 25 ene. 2011, el siguiente aparte: El artículo 128 del CST, modificado por el artículo 15 del CST, regula los acuerdos de exclusión salarial de determinados pagos habituales y ocasionales que hace el empleador al trabajador, celebrados dentro de un contrato que las partes reconocen como de trabajo. Es el contrato de trabajo el escenario propio donde las partes hacen la manifestación de voluntad de que no todos los pagos habituales u ocasionales que recibe el trabajador son salario. Y dijo, que el estímulo al ahorro constituye salario a la luz de lo normado en el artículo 127 del CST, si se tiene en cuenta el motivo por el cual fue creado, y, el modo, la periodicidad y la regularidad en su pago, además de que se trató de un beneficio que retribuyó directamente el servicio.

IX. CONSIDERACIONES Sobre el tema de la incidencia salarial del denominado estímulo al ahorro, la discusión se centra en que el Tribunal consideró que negarle el carácter salarial alegado por el demandante, conlleva a la vulneración de derechos fundamentales, especialmente el de la igualdad previsto en el artículo 13 de la Constitución Nacional en virtud de que no se justificaba que no tuviera tal connotación para los servidores antiguos al momento de liquidar las prestaciones sociales y la pensión de jubilación, y en cambio sí fuera factor salarial para el caso de los trabajadores nuevos, por su parte,

la recurrente justifica la desalarización amparada en la

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 68591 cláusula que adicionó el contrato de trabajo, mediante la que el accionante aceptó que este pago no tendría ninguna incidencia salarial. También arguye la censura que no puede sostenerse una vulneración al derecho a la igualdad, porque en materia de cesantía y pensiones fue el legislador quien estableció un trato diferente para los trabajadores con cierta antigüedad respecto de quienes no la tenían, y precisamente lo que se buscó con el reconocimiento del referido estímulo fue compensar la inequidad que pudiera existir entre unos y otros. Desde ya debe decirse que es evidente el desatino del Tribunal cuando al aplicar las normas sustanciales coligió que los pagos recibidos bajo la denominación de estímulo al ahorro tenían una connotación salarial a la luz de los artículos 127 y 128 del CST, en tanto, se percibían como retribución directa del servicio prestado, en forma habitual y continuada, lo que tornaba en ineficaz cualquier pacto surgido entre las partes para desnaturalizar, lo que en la realidad era salario. En relación con el tema que se pone en consideración de la Sala, ha tenido la Corporación oportunidad de pronunciarse sobre la naturaleza del denominado estímulo al ahorro adoptado por la misma demandada en desarrollo de su política de compensación, sosteniendo en reiteradas oportunidades, de manera uniforme, que la finalidad del beneficio referido, no era remunerar de manera directa la actividad que realizaba el asalariado, así, en la sentencia CSJ

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 68591 SL4850-2019, se rememoró lo adoctrinado en la SL56212018, sobre la exégesis de los artículos 127 y 128 del CST, en esa oportunidad se dijo lo siguiente: Para responder al reproche planteado por el recurrente en este aspecto, se hace necesario recordar que esta Sala ha dicho de manera reiterada y pacífica que la facultad prevista en la Ley 50 de 1990 artículos 14 y 15, que modificaron los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no consagran la libertad al empleador o a las partes para determinar que un pago remuneratorio del servicio personal deja de serlo por virtud de ese acuerdo. Esta Sala en la sentencia SL7820-2014 radicación n.° 438 del 18de junio de dos mil catorce 2014, acerca de la interpretación del artículo 127 del C.S.T. expuso: Es decir, para el impugnante, el presupuesto de la naturaleza salarial consistente en que el pago se haga como contraprestación directa del servicio se deriva de la sola condición de ser trabajador para quien lo sufraga, lo cual es equivocado, por cuanto, de aceptarse esta tesis, se llegaría a la situación de que todo lo que recibe el trabajador de su empleador, por el solo hecho ser trabajador, es salario, inteligencia que no se desprende del artículo 127 en comento, toda vez que esta exige de forma clara, para que un pago sea considerado como salario, que se haga como retribución directa del servicio. Negrillas del texto. En la sentencia SL9827-2015 radicación n.° 46167 de 29 de julio

de 2015, sobre el alcance del artículo 128 del CST, esta Sala de la Corte, explicó: Ahora bien, aunque esta Sala de la Corte ha sido enfática y clara en precisar que las cláusulas de exclusión salarial, pactadas al amparo de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no deben ser admitidas inexorablemente, por el solo hecho de su existencia, pues esa facultad de las partes no es absoluta y «…no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen.» (CSJ SL, 12 feb. 2003, rad. 5481, CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 38832, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475). De conformidad con lo expuesto, no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado, característica que no se predica del estímulo al ahorro por cuanto como se indicó, se trató de una suma de dinero que percibió el actor a través de aportes voluntarios que le eran consignados al fondo de pensiones al que pertenecía, cuyo origen

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 68591 fue la política de compensación salarial que estableció

ECOPETROL […].

En la misma sentencia se trae a colación la CSJ SL1399-2019, en la que al rememorar la SL, rad. 39475, 14

jun. 2012, se expuso: Luego, no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado, característica que no se predica del estímulo al ahorro por cuanto como se indicó, se trató de una suma de dinero que percibió la actora a través de aportes voluntarios que le eran consignados al fondo de pensiones al que pertenecía, cuyo origen fue la política de compensación salarial que estableció ECOPETROL «basada entre otros aspectos en la competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero y en criterios de equidad interna […]», f.º 7. Así las cosa