CSJ - SL1684-2018

Se República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1684-2018 Radicación n.54355 Acta 9 Bogotá, D. C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de septiembre de 2011, dentro del proceso ordinario laboral promovido por ALIRIA GÁLVEZ HERNÁNDEZ en nombre propio y en representación de su menor hija, LAURA MELISSA MOGOLLÓN GÁLVEZ, contra el recurrente. I ANTECEDENTES Aliria Gálvez Hernández en nombre propio y en representación de su menor hija, Laura Melissa Mogollón Gálvez, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales a fin

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Radicación n. 54355 de que se condenara a reconocerles y pagarles a cada una la pensión de sobrevivientes en un 50%, a partir del 19 de octubre de 2006, debidamente reajustadas, las mesadas adicionales, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y lo ultra y extra petita. Fundamentó sus pretensiones, en que su compañero permanente Carlos Humberto Mogollón Becerra «cotizó 919 semanas» al ISS; que para el 19 de octubre de 2006, fecha

del deceso convivían en unión libre «como quedó demostrado en el proceso administrativos, que juntos procrearon a Carlos Mario, Luis Alberto, Jhon Fredy y Laura Melissa Mogollón Gálvez; que el 15 de mayo de 2009, en nombre propio y en representación de su hija solicitó ante el Instituto la pensión de sobrevivientes, la cual se negó mediante Resolución n.007729 del 25 de marzo de 2010, con el argumento de que el asegurado no se encontraba cotizando al momento de su fallecimiento, ni tampoco reportó ninguna semana cotizada, dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores a su muerte. Manifestó que el causante cotizó 919 semanas entre el 28 de septiembre de 1980 y el 30 de junio de 2003, de ahí que al 1 de abril de 1994, contaba con más de 300; que la Resolución n.03595 del 3 de septiembre de 2010, confirmó la decisión que negó la prestación y solo se le reconoció a Laura Melissa la indemnización sustitutiva en cuantía de $3.795.117, (£3 a 12, 24 y 25).

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63 Radicación n. 54355 Al contestar, el Instituto se opuso a las pretensiones. Aceptó todos los hechos; sin embargo, indicó que la parte demandante no cumplía con los requisitos exigidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para acceder a la prestación, toda vez que, si bien cotizó 919 semanas al ISS durante toda su vida laboral, no realizó aportes dentro de los últimos 3 años

anteriores al fallecimiento. Señaló que no le concedió a la compañera permanente del causante la indemnización sustitutiva, pues de conformidad con el artículo 50 del Decreto 758 de 1990, se encontraba afectada por el fenómeno de la prescripción; que el régimen aplicable para acreditar los requisitos de la prestación es la normatividad vigente a la fecha de la muerte, siendo en este caso la Ley 797 de 2003; que por ello no es viable la aplicación de la condición más beneficiosa, ya que «solo es aplicable para aquellos casos en que el fallecimiento se dio en vigencia de la Ley 100 de 1993 antes de la modificación hecha por la Ley 797 de 2003, y a su vez se cumplen los requisitos pensionales bajo el acuerdo (sic) 049 de 1990». En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó: inexistencia de la obligación referida, prescripción, compensación, buena fe, falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos y la «genérica» (57 a 62).

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IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en decisión del 14 de junio de 2011 (£ 8 CD, 9 y 10), resolvió: 1) CONDENAR al ISS al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes del señor Carlos Humberto Mogollón a favor de la señora Aliria Gálvez Hemández en su calidad de compañera y a favor de Laura Melissa Mogollón Gálvez en

calidad de hija menor en un 50% para cada una de ellas a partir del 19 de octubre de 2006, junto con los aumentos legales a que haya lugar y al pago de las mesadas adicionales a que haya lugar, en cuantía equivalente al 61% del IBL de acuerdo a lo establecido en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, sin que la misma sea inferior al salario mínimo legal vigente . 2) CONDENAR a la demandada al pago de las mesadas pensionales causadas debidamente indexadas. 3) AUTORIZAR a la demandada a descontar de las mesadas pensionales el valor de la indemnización sustitutiva en caso de haberse cancelado la misma. 4) CONDENAR en costas a la demandada. 5) DECLARAR no probadas las excepciones propuestas con relación a las condenas impuestas.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en sentencia del 30 de septiembre de 2011, al resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandada, confirmó la de primer grado e impuso costas al accionado (f.23 al 28). Estableció que se encontraba fuera de controversia que Carlos Humberto Mogollón Becerra falleció el 19 de 4 SCLAIPT-10 V.00 él Radicación n. 54355 octubre de 2006; que para esa data había cotizado 919 semanas al régimen de pensiones, según Resolución n007729 de 2010, de las cuales 516 corresponde a periodos anteriores al 1 de abril de 1994; y la calidad de beneficiarias de las accionantes.

Indicó que el problema jurídico consistía en definir cuál era la ley aplicable a la controversia, y si se acreditaban los requisitos exigidos por la normatividad para la causación del derecho. Precisó que aun cuando el causante no hubiera completado las 1000 semanas que requería para acceder a la pensión de vejez, de todas maneras, sus beneficiarias tenían derecho a la pensión de sobrevivientes, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y no la Ley 100 de 1993 con sus modificaciones. Llegó a la anterior conclusión al razonar de la siguiente manera: «la norma que se debe aplicar para conceder un derecho es la que se encuentra vigente cuando la situación jurídica que lo asigna se consolida», que por ello, «las nuevas normas (sic) regulan válidamente las situaciones que no se han consolidado en vigencia de normas anteriores, pero que no pueden desconocer o afectar derechos causados en vigencia de las normas derogadas»; que si con los supuestos fácticos requeridos por la ley para que la prestación se cause han ocurrido en vigencia de las normas derogadas «el derecho existe aun cuando esté pendiente para su ejecución o pago de la llegada de un término o plazo». Dicho esto, el colegiado acotó que: 5

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Radicación n. 54355 Esta última situación es la que ocurrió en el presente asunto, pues si bien es cierto que el causante falleció en vigencia de la Ley 100 de 1993 con la modificación que introdujo la Ley 797 de 2003, este hecho, el óbito, no es fundante del derecho, sino el

plazo o término que la norma contempla para el pago de las mesadas que demandan los beneficiarios por muerte del afiliado (pensión de sobreviviente del artículo 46). Cuando la ley 100 de 1993 y sus modificaciones entraron en vigencia, ya habían ocurrido los supuestos fácticos que el Acuerdo 049 de 1990 contempló para que el derecho a la pensión solicitada se causara o naciera, de tal forma que el derecho existía, pero pendía su ejecución o pago de la llegada de un término, entendiendo que la muerte es un término o plazo, pues, aunque indeterminado, ocurre inexorablemente respecto de todos los seres vivos (artículo 1551 de C.C.). En efecto, acorde con el artículo 25 del Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de febrero 1 de 1990, para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, se requiere que a la fecha del deceso, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para tener derecho a la pensión de invalidez por riesgo común o que estuviere disfrutando de la pensión de invalidez o de vejez. A su vez el artículo 6 ibidem (sic) prevé que para tener derecho a la pensión de invalidez de origen común es indispensable que el asegurado, es decir quien haya efectuado cotizaciones en vigencia de esa normatividad, haya completado la densidad de cotizaciones que ella define, a saber: 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la invalidez (léase muerte) o 300 semanas en cualquier época con

anterioridad al estado de invalidez (léase muerte). Descendiendo al expediente, aparece demostrado que el causante de la pensión reclamada efectuó cotizaciones durante 516.71 semanas de forma interrumpida entre el 28 de septiembre de 1980 y el 1 de abril de 1994 (folios 27 a 34), es decir que tenía la condición de asegurado debido a que cotizó durante la vigencia del Decreto 758 de 1990, y completó el número de semanas que exige la norma, de lo que se concluye que las accionantes reúnen los requisitos para acceder a la pensión reclamada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el ente demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado «que dispuso la condena a la pensión de sobrevivientes a cargo de la parte demandada» y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones y se decida «sobre costas lo que corresponda en derecho».

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria por vía directa en la modalidad de infracción directa del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y la aplicación indebida de los artículos 6 y 25 del

Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 48, 49 y 53 de la CN. Manifiesta que fue errado el proceder del Tribunal al no haber apreciado el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por cuanto Mogollón Becerra falleció el 19 de octubre de 2006, norma que regula el caso y que los requisitos allí exigidos, son los que se debieron cumplir para ser beneficiarias de la pensión de sobrevivientes. Trascribe el citado precepto, al igual que acápites de la sentencia recurrida.

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Radicación n. 54355 Señala que al juez plural no le era dable emplear la norma contraria a «la vigente en ese momento, en desmedro de la entidad demandada, la cual enfrenta a responder por una pensión a la que no está obligada, dado a que la persona asegurada no cumplió con los requisitos legales para concretar el derecho a su reclamación», y que no podía tener apoyo en los derechos constitucionales, los que si bien no los mencionó, se extrae de la decisión que fueron los artículos 48,19 y 53 de la CN. Afirma que debió aplicar el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, ya que era la normatividad vigente al momento de la ocurrencia de la muerte, que el causante tenía que haber cotizado 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y que al no estar

demostrado tal supuesto, la decisión debía ser absolutoria, que por la fecha del deceso no era dable acoger el principio de la condición más beneficiosa, ya que como lo estima la jurisprudencia, solo opera respecto de aquellas personas que «habiendo cumplido con un nivel de cotizaciones antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, tal como lo determinaba el artículo 6 del artículo del Acuerdo 049 de 1990 del 1.S.S., no cumplían con las 26 semanas para el momento de la invalidez o de la muerte exigidas por la Ley 100 de 1993». Aduce que al no tener cabida por vía de excepción la condición más beneficiosa, impera el principio general según el cual «el derecho a la pensión de sobrevivientes lo SCLAJPT-10 V.00 - 8 66 Radicación n. 54355 gobiernan las normas vigentes al momento de la muerte del afiliado a la seguridad social» y que por ello, es la Ley 797 de 2003, que entró en vigencia el 29 de enero de ese año, la que regula el tema; alude que el anterior criterio lo soporta con lo ilustrado por esta Corte en la sentencia CSJ SL, 3 dic. 2007, rad. 28876, reiterada por las providencias CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 35120 y CSJ SL, 20 feb. 2008, rad. 32649.

VII. RÉPLICA Indica que aun cuando el causante no hubiera completado las 1000 semanas de cotización que exigen las normas legales para acceder a la pensión de vejez, de todas maneras sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, ya que la normatividad que aplica para

regular el derecho es la que contempla el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, que reglamentó los «seguros» de invalidez, vejez y muerte a cargo del ISS y no la Ley 100 con sus modificaciones. Señala que si bien, Humberto Mogollón Becerra falleció el 19 de octubre de 2006, en vigencia de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, como acertadamente lo concluyó el Colegiado, al haber cotizado 519.71 semanas al 1” de abril de 1994, data de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se admite la aplicación del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, toda vez que bajo esa disposición se exige 300 semanas de cotización en 9

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Radicación n. 54355 cualquier tiempo, condición que solo depende de un plazo, es decir, que sobreviniera la muerte y, que por ello se tiene derecho a la pensión de sobrevivientes.

VII. CONSIDERACIONES En tanto la acusación se dirige por la senda de puro de derecho y a fin de establecer si el Tribunal se equivocó en su decisión, procede la Corte a estudiar el asunto de marras, no sin antes describir que se encuentran por fuera de controversia los siguientes aspectos fácticos: i) Que Carlos Humberto Mogollón Becerra falleció el 19 de octubre de 2006; ii) que realizó aportes al ISS de forma ininterrumpida del 28 de septiembre de 1980 al 30 de junio

de 2003, de las cuales 516.71 semanas corresponden a periodos acaecidos con anterioridad al 1 de abril de 1994; iñi) que acreditó 919 semanas en toda su vida laboral; iv) que no cotizó al Sistema de General de Pensiones dentro de los últimos 3 años anteriores a su deceso; y v) que son causahabientes de la pensión de sobrevivientes su compañera permanente Aliria Gálvez Hernández y su menor hija Laura Melissa Mogollón Gálvez. Esta Corte ha reiterado que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido según la normatividad que se encuentra vigente al momento de la muerte del asegurado o pensionado, de tal suerte que al haber fallecido Mogollón Becerra el 19 de octubre de 2006, es decir, en vigencia de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 SCLAJPT-10 v.00 10 é Radicación n. 54355 de la Ley 100 de 1993, es dicho precepto legal, que en un principio regula el presente caso; sin embargo, la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando el causante hubiere cumplido con los requisitos de la ley inmediatamente anterior a la de su muerte. El Tribunal resolvió que la parte actora tenía el derecho a la pensión de sobrevivientes, al encontrar que el causante había reunido las exigencias del Acuerdo 049 de 1990, no obstante haber fallecido en vigencia de la Ley 797 de 2003, señalando que si la nueva norma regulaba situaciones que no se habían consolidado en vigencia de la

anterior, no se podía desconocer los «derechos causados en vigencia de las normas derogadas» y de contera, el derecho existía «aun cuando» estuviera pendiente «para su ejecución o pago de la llegada de un término o plazo. Sobre el tema, esta Corte en la sentencia CSJ SL21546-2017, adoctrinó que: [...] Es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado (sentencia CSJ SL 8295-201 7, entre otras); por lo tanto, tal y como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. No obstante, como excepción a esa regla general, se ha aceptado la aplicación ultractiva de normas anteriores derogadas en virtud del principio de la condición más beneficiosa. En este asunto, la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que la situación se resuelva bajo el abrigo del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Sin embargo, de acudirse a dicho principio, esta norma no tiene cabida, por no corresponder a la norma inmediatamente anterior, pues no es viable hacer una búsqueda de legislaciones

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IX Radicación n. 54355 anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación

inmediata y, en principio, rigen hacia futuro. Así lo ha señalado la Sala en recientes providencias, entre otras, en la CSJ SL97622016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016 y CSJ SL159602016. Ahora bien, es preciso indicar que el régimen anterior a la Ley 797 de 2003 es la Ley 100 de 1993, pues así lo ha entendido esta Corporación, al señalar que no puede el juez desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación más allá de dicha ley (sentencia CSJ SL, 9 dic 2008, Rad. 32642, y demás). En lo referente a la prevalencia de los principios sobre las reglas invocada por la recurrente, la Sala recuerda que una aplicación sistemática de las normas, atiende el respeto por los principios; sin embargo, para el caso que ocupa nuestra atención, es bueno precisar que el mismo Acto Legislativo 01 de 2005 elevó a la categoría de norma constitucional, el mandato de que solo habrá reconocimiento de la pensión para quienes reúnan las condiciones que señala la ley. Así las cosas, no era procedente que el tribunal considerara los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, máxime que su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite. En efecto, evidencia la Sala que el ad quem soslayó la

intelección normativa, por cuanto aplicó de forma errada el principio de la condición más beneficiosa, al retrotraer su aplicación a dos normativas anteriores a la que regía al momento del fallecimiento del asegurado. La Corte ha señalado que no se puede pasar por alto que el juez del trabajo y de la seguridad social tiene un especial deber de cuidado cuando se trata de procesos en los cuales se debaten prestaciones de cuyo reconocimiento depende del disfrute de derechos fundamentales; en este

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6E Radicación n. 54355 orden, no puede dejar de analizar todas las posibles soluciones que a partir de la legislación vigente pueda devenir la útil finalidad garantista insertada en la Constitución y la ley. Debe resaltarse que esta Sala, en sentencia CSJ SL4650-2017, en nueva doctrina sobre el principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, dejó establecido que: [...] No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso. Es decir, el juez no puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la que haya precedido —a su veza la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos «plusultractivos», que resquebraja el valor de la seguridad jurídica (sentencia CSJ SL, del 9 de dic.

2008, rad. 32642). [.] Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley; fi) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y fiii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal. Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de sobrevivientes, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”, en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política. 13

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Radicación n. 54355 De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación

jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige. Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 797 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50y una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente. Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinadotres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la muerte. Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa. Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los

preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 —- 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional. No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tomarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. [... Teniendo en cuenta lo dicho, ¿Cómo se expresa la situación jurídica concreta en el cambio normativo de la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003? 14

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Zi Radicación n. 54355

1. Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En este evento la situación jurídica concreta emerge si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, fi) estaba cotizando al sistema, y [ii) había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Ello por cuanto no solamente se da eficacia, sino que también se satisface con la densidad de semanas de cotización efectuadas dentro del plazo estrictamente exigido por el mandato abolido. Cumple a ese propósito dejar en claro, empero, que si el asegurado estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no

tenía en su haber 26 semanas de cotización en cualquier tiempo, no es poseedor de una situación jurídica concreta y, en consecuencia, se le aplica con rigurosidad la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues repárese en que no tiene una expectativa legitima ni mucho menos un derecho adquirido. En resolución, en este caso no hay condición más beneficiosa.

2. Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En esta hipótesis la situación jurídica concreta aflora si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) no estaba cotizando al sistema, (ii) pero había aportado 26 semanas o más dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003.

Ello, toda vez que se cumple con la densidad de semanas de cotización, dentro del interregno estrictamente exigido por el precepto derogado. Si el afiliado no estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003, no tiene una situación jurídica concreta y, por ende, también se aplica con todo el rigor la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa legitima y mucho menos un derecho adquirido. En conclusión, tampoco hay condición más beneficiosa.

3. Recapitulación Recapitulando, se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando

se cumplan los siguientes supuestos: 15

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Radicación n. 54355 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 29 de enero de 2003. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento de la (sic) fallecimiento estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes del deceso. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del deceso no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento.

4. Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más

beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo. Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, es dable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, no aplica tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había SCLAJPT-10 V.00 16 7c Radicación n. 54355 aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 0 más semanas en

el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002. Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión» que debe suceder entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente se aplica el postulado de la condición más beneficiosa. La Sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, no se aplica dicho principio. En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, es