CSJ - SL16842(09-11-2001)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

MAGISTRADO PONENTE JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA

Referencia: Expediente No. 16842

Acta No.52 Bogotá D.C., nueve (9 ) de noviembre de dos mil uno (2001). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por LUCIDIA AMPARO CARVAJAL ECHEVERRI contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 6 de marzo de 2001 en el juicio seguido por el recurrente contra la CAJA DE CRÉDITO

AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO “CAJA AGRARIA”, en liquidación.

I-. ANTECEDENTES

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Casación: Rad. 16842

LUCIDIA AMPARO CARVAJAL ECHEVERRI demandó a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la indexación o corrección monetaria sobre la primera mesada pensional, reajustes correspondientes y mesadas adicionales. El fundamento de sus pretensiones se sintetiza así: Prestó sus servicios a la demandada entre el 23 de diciembre de 1968 y el 15 de octubre de 1991, fecha a partir de la cual, por mutuo acuerdo, se dio por terminado su contrato. Conforme quedó estipulado en acta de conciliación, le fue reconocida su pensión de jubilación una vez cumplió los 47 años de edad, es decir, a partir del 23 de marzo de 1998, en cuantía de $214.145. No se tuvo en cuenta la corrección monetaria derivada del incremento en el costo de vida durante el lapso transcurrido entre el 31 de

octubre de 1991 y el 28 de febrero de 1998 (fl.2). La Caja se opuso a las referidas pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, 3

Casación: Rad. 16842 cosa juzgada, carencia de causa, inescindibilidad o conglobamiento, compensación y prescripción (fl.72).

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín resolvió, mediante sentencia del 29 de enero de 2001, absolver a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra (fl.109). II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín confirmó la anterior decisión en sentencia del 6 de marzo de 2001. Luego de un amplio estudio en torno al tema debatido y de transcribir, en lo pertinente, apartes de la decisión de fecha 18 de agosto de 1999 de esta Corporación, concluyó que “no es procedente acceder al pago de la primera mesada que se depreca, ya que en este caso concreto se trata del reconocimiento de una prestación de carácter 4

Casación: Rad. 16842 convencional y no de una pensión de jubilación ordenada en la ley formal laboral, por haber reunido la demandante los requisitos de tiempo de servicios y edad requeridos”

(fl.119). III-. LA DEMANDA DE CASACION Inconforme la demandante con esta determinación, pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada con el fin de que, en sede de instancia, revoque íntegramente la decisión de primer grado y

condene a la Caja al pago de los pretendidos ajustes. Con tal propósito formula un único cargo contra la sentencia del Tribunal en el que acusa la interpretación errónea de los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del C.

S. del T., en relación con los artículos 11, 21, 36, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; 1613, 1614 y 1649 del Código Civil y 145 del C.P. del T.

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Casación: Rad. 16842

En su demostración advierte que la pretensión en cuestión “no es más que buscar el equilibrio económico que rige las relaciones obrero-empleador, consagrado en el artículo 1º del C.S. del Trabajo … pues es claro que el pensionado debe mantener un status de vida en término (sic) similares aún después de que empiece a disfrutar el derecho a una pensión que ganó porque laboró largos años en una Entidad y logró, a través de una convención, una pensión en mejores condiciones …”. Destaca que es “justo y equitativo” que el trabajador reciba su pensión “manteniendo igualdad de condiciones entre el momento del retiro y el de cumplimiento de la edad…” y hace énfasis en que las obligaciones causadas y exigibles en fecha posterior son también indexables “por que lo que busca este fenómeno paliativo no es sancionar al empleador con una obligación pensional diferente a la que tiene que solucionar, sino procurar un pago completo de la obligación que … se vio afectada por un fenómeno económico que es ajeno al trabajador mas no al empleador quien está en la obligación de efectuar los cálculos

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Casación: Rad. 16842 actuariales respectivos a las pensiones que en el futuro le tocara satisfacer…”.

Por lo demás, transcribe en su apoyo apartes de pronunciamiento de febrero 18 de 1998 de esta Corporación. La réplica se remite a diversos pronunciamientos de esta Sala de Casación sobre el tema para concluir que “una vez rectificadas las jurisprudencias que sirven de sustento a la demanda de casación … el recurso … está llamado a fracasar, dado que el tribunal se apoyó en la doctrina mayoritaria y, por tanto, no incurrió en la interpretación errónea que la censura le endilga…”. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sea lo primero aclarar que las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo 7

Casación: Rad. 16842 rasero normativo, después de la vigencia de la Ley 100 de

1993. Si bien antes del advenimiento de dicha preceptiva, por no estar consagrada en la legislación colombiana ninguna indexación del salario base de liquidación de pensiones, no le era dable al juzgador inventarla, creando por jurisprudencia un derecho no consagrado por el órgano competente, desde la entrada en vigor de esa flamante normativa no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella reguladas y con el alcance que la propia Ley 100 otorga en su clara normativa. Distinta la situación en casos, como el sub examine, en que se trata de una pensión de carácter voluntario o convencional, a las cuales no les es aplicable esta

normatividad. En las pensiones voluntarias, como su nombre lo indica, por provenir de la voluntad de ambas partes o de 8

Casación: Rad. 16842 una de ellas, la regla de liquidación prevista en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedó consagrada por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente 9

Casación: Rad. 16842 normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

Hecha la anterior precisión, se encuentra que de conformidad con lo expresado por esta Sala en sentencia del pasado 18 de agosto (Rad.11818) en punto de la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional, no incurrió el tribunal en la interpretación errónea que se le atribuye en el cargo.

En efecto, de conformidad con la jurisprudencia tradicional de esta Sala, para resarcir el daño emergente, procede la corrección monetaria de las obligaciones exigibles que por su naturaleza sean susceptibles de tal fenómeno por no existir otro mecanismo que permita recuperar total o parcialmente el detrimento del poder adquisitivo. Tratándose de pensiones de jubilación, si bien el derecho se causa con el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios, para su exigibilidad es menester el retiro del servicio. Luego el perjuicio no se causa sin que haya deuda y mucho menos se puede 10

Casación: Rad. 16842 indexar lo que legalmente no es exigible ni constituye un pago retardado.

Siguiendo ese criterio, si las normas reguladoras de la pensión de jubilación de los sectores particular y público establecieron que ésta equivale al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios (art. 260 C.S.T.) o del salario promedio que sirvió de base para los aportes en dicho lapso (art. 1° Ley 33 de 1985), o las cláusulas convencionales o arbitrales fijan determinado porcentaje, tales parámetros normativos no pueden ser modificados por el juez actualizando su valor monetario, en tanto la Ley no lo autoriza. Esa siempre fue la jurisprudencia de la Corte que no aceptó la indexación de la base salarial y se mantuvo incólume durante más de 40 años hasta 1996, en que se varió por mayoría por la Sala Laboral de la primera Corporación, pero ahora se ha regresado a ella desde la

memorada sentencia del 18 de agosto de 1999. 11

Casación: Rad. 16842

La única actualización de la base de liquidación pensional, la introdujo la Ley 100 de 1993, que para éstos efectos rige desde el primero de abril de 1994, sin que pueda aplicarse en forma retroactiva. Dicha Ley define con claridad y precisión la forma de liquidación, para la cual es indispensable tener en cuenta, no el salario del último año de servicios, sino el “Ingreso Base de Liquidación”, conformado por el “promedio de salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión . . . actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. No es dable entonces desconocer por vía de jurisprudencia tan claras reglas legales de liquidación de pensiones que todos los juzgadores están obligados a acatar. En la citada decisión se definió el tema en los siguientes términos: 12

Casación: Rad. 16842 “… “4. Ahora bien, cierto es que el juez laboral, en tanto operador del derecho y realizador de la justicia del trabajo, no puede ser indiferente a lo que BRUCE ACKERMAN denomina el “contexto de percepción social”, o conjunto de realidades de una comunidad determinada. A ello obedece la necesaria relectura de los textos legales y la toma de decisiones en consonancia con los nuevos fenómenos presentados en las intrincadas relaciones empresario-trabajador; porque un régimen jurídico como el colombiano,

nacido en las entrañas del laissez faire, no puede servir de referente inexorable un siglo después, en presencia de una economía intervenida y un Estado protagónico cuyo fin es asegurar el bienestar social. Pero, este papel de la judicatura no puede llegar al extremo de pretender igualarse al legislador, en tanto la separación de los distintos poderes que en el Estado coexisten es presupuesto indispensable en la construcción de una democracia constitucional como la colombiana. “A partir de éste nuevo contexto de realidades económicas, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y el CONSEJO DE ESTADO han dado paso bajo específicas circunstancias a la revalorización de algunas 13

Casación: Rad. 16842 obligaciones dinerarias. Se ha reconocido, entonces, que la pérdida de poder adquisitivo del peso

(depreciación), originada en una alza generalizada de los precios de bienes y servicios ofertados (inflación), exige una respuesta del derecho para compensar el desequilibrio del sinalagma contractual (indexación). “5. Mas, existen aspectos puntuales sobre esta materia que en esta oportunidad la Sala de Casación Laboral precisa, a fin de rectificar los criterios que en ocasiones anteriores se han esbozado: “a) Huelga resaltar, en principio, que no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario. El juez no puede interferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes, quienes, en presencia de un hecho notorio como la inflación, deciden celebrar una negociación y mantener

incólumes el valor de sus prestaciones exigibles en un mediano o largo plazo. Teniendo los contratantes la posibilidad de prever un fenómeno absolutamente notorio para cualquier hombre de mediana capacidad que entra en la esfera negocial, deben actuar ellas con diligencia y cuidado (nemo auditur propiam turpitudinem alegans). 14

Casación: Rad. 16842 “Ahora bien, esta primera tesis es válida mientras se cumpla la obligación en la oportunidad convenida.

Porque no satisfecha en tiempo, si del incumplimiento se deriva una significativa depreciación de la misma, entonces puede solicitarse su indexación como un componente del daño emergente ocasionado al acreedor. “b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando ésta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho. Se propende con ello restablecer el equilibrio perdido en la relación jurídica emanada de la norma, por no haber precavido los alcances de su tendencia nominalista. El presupuesto es, se reitera, la presencia de una obligación cierta, respecto de la cual existe una situación jurídica constituida y cuyos efectos se surtieron o se están surtiendo. Ilustra lo afirmado en este punto, el caso de las prestaciones sociales, respecto de las cuales ha dispuesto el legislador, de manera expresa, la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que siendo ésta, por definición del precepto en cita, una “indemnización”, no desvirtuada la mala fe y

condenándose a ella, tórnase improcedente la indexación por haberse previsto una fórmula 15

Casación: Rad. 16842 indemnizatoria propia. “c) No se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir, las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 1530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 ib.). En segundo término, tampoco se revalorizan los derechos eventuales. Estos, conforme a la teoría de las obligaciones, son los que emanan de un acto, hecho o negocio jurídico en formación (in nuce), o incompleto o imperfecto, como los que han reunido uno o varios de los elementos necesarios para su existencia, pero les falta otro u otros de ocurrencia futura. Mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación. “6. Lo antes expresado conduce a la CORTE a rectificar su doctrina expuesta en fallos de mayoría, citados por el juzgador ad quem, para dejar por sentado que no es posible, jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado

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Casación: Rad. 16842 su cancelación. Lo dicho se funda en las siguientes razones: “a) Porque el derecho a reclamar la pensión sólo

surge respecto de su acreedor a partir de la concurrencia de dos elementos esenciales para su existencia: 1) el cumplimiento de una cantidad preestablecida de cotizaciones o de un determinado número de años de labores, según se estuviera, o no, cubierto por el régimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento de la edad señalada en la ley para obtenerla. Quien, como en el caso del actor, ha satisfecho uno solo de los dos factores esenciales para alcanzar la pensión (el tiempo de servicio fijado en la ley o pactado en la convención) tiene, a no dudarlo, un derecho eventual, apenas en ciernes, en tanto falta el otro de los componentes imprescindibles para que se pueda consolidar, con un titular del derecho, de una parte, y un obligado a su satisfacción, por la otra. “Sostienen algunos que en el caso antes referido hay más bien un derecho sometido a condición suspensiva; pero, en rigor jurídico, se trata de un derecho in nuce, por cuanto en la relación jurídica condicionada el derecho se encuentra perfeccionado, sólo que sus efectos se hallan en estado de latencia por estar pendientes de un hecho futuro e incierto, 17

Casación: Rad. 16842 ajeno a su esencia y no requerido para su constitución. El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.),

los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más. “Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa. Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. “En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión 18

Casación: Rad. 16842 que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del

Código Civil). “b) Así pues, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirise; pero, jamás, un derecho adquirido. “c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera 19

Casación: Rad. 16842 expresa, factores matemáticos precisos. No existe, pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos. No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993. “d) Puede reclamarse el reconocimiento de la pensión, de acuerdo con lo antes dicho, desde cuando

se constituye el derecho, esto es, se completan los elementos requeridos para su existencia. Y sólo entonces se podrá exigir la mesada reconocida, entendiéndose, desde luego, que el acreedor de ella deberá estar retirado del servicio, en la medida en que esta sí es una condición de la cual pende la exigibildad de su pago. “7. Las conclusiones expuestas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre esta 20

Casación: Rad. 16842 temática, para lo cual se tuvo en cuenta, además, que la tesis estricta de la “indexación de la primera mesada pensional” conduciría al extremo de tener que actualizar, con base en el costo de la vida, no solo los derechos exigibles, sino las bases salariales de su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejaría fatalmente una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas; así las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las convenciones colectivas perderían su validez, en tanto tendrían que quedar sujetos a la referida actualización. De igual modo, aplicados esos criterios aún después de la vigencia de la ley 100 de 1993, se aniquilarían los efectos del inciso 3º de su artículo 36, que sí estableció, por primera vez, la corrección monetaria del ingreso base de liquidación de pensión de vejez o jubilación, pues lo concebido en los fallos anteriores al presente sobre el punto contraría el texto de la nueva ley, si en cuenta se

tiene que ésta actualiza la base de las cotizaciones de los años indicados en el precepto, y no la primera mesada. “Finalmente no puede desconocerse que la equidad también está consultada por la ley 100 de 1993, dado que a partir de enero de 1994, en caso de mora en el 21

Casación: Rad. 16842 pago de las mesadas pensionales, además de éstas, debe cancelar el deudor la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se cancele la obligación.” Síguese como corolario de las referidas consideraciones que el tribunal no incurrió en la violación de la ley que el cargo le endilga.

En consecuencia, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 6 de marzo de 2001 en el juicio seguido por LUCIDIA AMPARO

CARVAJAL ECHEVERRI contra la CAJA DE CREDITO

AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO “CAJA AGRARIA”, en liquidación.

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Casación: Rad. 16842

Por cuanto ya ha sido reiterada jurisprudencia de la Corte en este sentido, se impondrán costas a cargo de la parte recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal.

JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA

FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ CARLOS ISAAC NADER

LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ

ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO

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Casación: Rad. 16842

JESÚS ANTONIO PASTÁS PERUGACHE

SECRETARIO

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA He considerado pertinente precisar que, en mi opinión, las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Si bien antes del advenimiento de dicha preceptiva, por no estar consagrada en la legislación colombiana ninguna indexación del salario base de liquidación de pensiones, no le era dable al juzgador inventarla, creando por jurisprudencia un derecho no consagrado por el órgano competente, desde la entrada en vigor de esa flamante normativa no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella reguladas y con el alcance que la propia Ley 100 otorga en su clara normativa. En las pensiones voluntarias, como su nombre lo indica, por provenir de la voluntad de ambas partes o de una de ellas, la regla de liquidación prevista en la fuente normativa o extra legal 24

Casación: Rad. 16842 respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedó consagrada por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo

dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. 25

Casación: Rad. 16842

B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más

contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA

ACLARACION DE VOTO

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Casación: Rad. 16842

La razón de esta aclaración es sencillamente precisar que reiteradamente he considerado que la actualización de la base de liquidación de la primera mesada pensional que contempla la ley 100 de 1993, es solo aplicable a las pensiones que establece y regula esa misma ley. En el presente caso, como no se reconoce la indexación, comparto la decisión pero me veo precisado a hacer la anterior aclaración porque se da a entender que de haberse tratado de una pensión legal reconocida después de la ley 100 de 1993, hubiera procedido la condena a pesar de no tratarse de una de las pensiones específicamente reglamentadas por dicha ley. Fecha ut supra.

GERMAN G. VALDES SANCHEZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Salvamento de Voto Radicación Nro. 16842 27

Casación: Rad. 16842

Con el debido respeto nos permitimos salvar el voto en la decisión acogida por la Sala en la sentencia del 9 de noviembre del año en curso, proferida para desatar el recurso de casación propuesto por la parte demandante dentro del proceso ordinario promovido por Lucidia Amparo Carvajal Echeverri contra Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, “Caja Agraria” en

liquidación Radicación No. 16842. Como es de conocimiento en el ámbito jurídico nacional, desde el año de 1996, en sentencia del 5 de agosto de esa anualidad, radicación Nro. 8616, esta Sala de la Corte, por mayoría, que ahora queda en minoría, aceptó la procedencia de la actualización judicial de la base salarial que de acuerdo con la ley debe tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, que es lo que tradicionalmente se le ha dado la denominación de “indexación de la primera mesada pensional”. Es por lo anterior que quienes nos separamos de la sentencia que impone un nuevo criterio, en sentido contrario, sobre tal tema, estimamos indispensable traer a colación, en primer lugar, las razones en que se ha fundamentado nuestra posición al respecto, ya que para nosotros siguen siendo válidas, y para ello nos remitimos a lo expresado en el fallo del 10 de diciembre de 1998, radicación 10939, así: “(...) Ahora bien, ciertamente en la demanda con la que se inició el juicio se ha deprecado la reliquidación del valor ini