CSJ - SL1685-2018

147 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1685-2018 Radicación n. 49657 Acta 13 Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por

ÁNGELA LUCÍA MURILLO VARÓN y el CONSORCIO DE

REMANENTES DE TELECOM, integrado por FIDUCIARIA AGRARIA S.A., y FIDUCIARIA POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 19 de agosto de 2010, en el proceso que instauró la primera contra la segunda y el

MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I. Ñv«ANTECEDENTES La actora llamó a juicio a los accionados para que se declarara que era beneficiaria del retén social por tener la calidad de madre cabeza de familia; que el dinero cancelado por concepto de bonificación especial por coordinación,

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Radicación n 49657 constituye salario y por ende factor para prestaciones legales y extralegales; que, como consecuencia se ordenara cancelar los salarios; bonificaciones; auxilios educativos; bonificación especial por coordinación; vacaciones; primas semestrales; de navidad; vacaciones; sobreremuneración de diciembre; reajuste salarial; auxilio de almuerzo; aporte a fontratel en cuantía del 10% de su remuneración; y, demás prestaciones

legales y extralegales dejadas de cancelar desde el 1 de febrero de 2004, calenda en la que terminó el contrato, hasta el 31 de octubre de 2005, cuando perdió la condición de madre cabeza de familia de conformidad con la Ley 790 de 2002; que se reliquiden las primas legales y extralegales pactadas en las convenciones colectivas de trabajo de 1994 al 2003; Resolución JD0012 de 1992; Decreto 2201 de 1987; Decreto 1045 de 1978 y en el Manual de Prestaciones. Igualmente que al considerar la bonificación especial por coordinación equivalente al 50% del salario, se reliquide la bonificación convencional mensual equivalente al 8% de la remuneración, los reajustes periódicos de los intereses a las cesantías, la prima semestral, las primas anuales, de navidad, el reajuste de las primas de vacaciones de sobreremuneración en diciembre, la contribución a fontratel por el 10% del salario básico, los aportes a la seguridad social para pensión de la diferencia salarial, así como la indemnización cancelada a la terminación del contrato de trabajo; todos hasta el 31 de octubre de 2005. Por lo anterior, se ordene reliquidar y pagar para efectos pensionales, el valor de las cotizaciones y aportes de la ][

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Radicación n 49657 pensión de jubilación a Caprecom, para que se incluyan dichos rubros en el bono pensional; y el pago de la indemnización moratoria del Decreto 797 de 1949.

Subsidiariamente solicitó que en el caso de que el Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom PAR, Consorcio Remanentes Telecom, conformado por Fiduagraria S.A., y Sociedad Fiduciaria Popular S.A., Fidupopular S.A., se liquiden, se ordene el reconocimiento y pago de las sumas anteriores, previo el informe de la presente demanda, a la entidad que legalmente asuma las obligaciones de Telecom en Liquidación, hoy subrogado en sus obligaciones por el Patrimonio Autónomo de Remanentes “PAR” de Telecom; y lo ultra y extra petita. Como fundamento de sus pedimentos, relató que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones — Telecom, fue creada como Establecimiento Público vinculado al Ministerio de Comunicaciones; que en virtud del Decreto 2123 de 1992, mutó a una Empresa Industrial y Comercial del Estado, regida por el derecho privado, y fue en razón a dicha transformación que se creó el Sindicato de Trabajadores de Telecom, que firmó la primera convención colectiva por los años 1994 y 1995. Anotó que, se han suscrito instrumentos colectivos sucesivos con una vigencia bienal, en los que se pactó el régimen de las prestaciones sociales, acuerdos que le rigen por tener la calidad de trabajadora oficial de conformidad con lo dispuesto en la Ley 443 de 1998 y el Acuerdo de Junta ou 178

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Radicación n 49657 Directiva JD 025 del 30 de junio de 1999. Que, como consecuencia del cambio de régimen legal de Telecom, mediante la Resolución 00100000-0900 del 2 de diciembre

de 1999, se declaró la pérdida de la prima técnica de los Jefes de División y Asistentes y, en su lugar se creó una Bonificación Especial de Coordinación, para quienes ocupaban esos cargos con base en los «requisitos señalados» en dicho acto administrativo. Expuso que la demandada Telecom, le dio efectos retroactivos a la ley laboral, puesto que en el Acuerdo 0095 del 9 de diciembre de 1993, planteó que el régimen de los trabajadores sería el Decreto 2201 de 1987, que fue incorporado a la Resolución de la Junta Directiva JD 0012 de 1992 y en las convenciones colectivas suscritas entre las partes. Que luego mediante la Resolución 00100000 — 0144 del 19 de abril de 2002, se estableció que los servidores que, al 30 de junio de 1999, ocupaban los cargos de Jefes de División o Asistentes y fueron incorporados a la estructura de la Empresa determinada por el Decreto 2462 de 1999, en cargos diferentes a los mencionados, mantendrían la bonificación especial por coordinación en un porcentaje y términos iguales a los que venían percibiendo, la prima técnica en su condición de empleados públicos. Destacó que la bonificación especial por coordinación en forma quinquenal, antes prima técnica, cancelada de forma habitual y permanente, constituye factor salarial, 4

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144 Radicación n 49657 responde a un pago por la prestación del servicio, que debe tenerse en cuenta para la liquidación de prestaciones legales y extralegales.

Manifestó que, mediante oficio 1903 del 22 de septiembre de 2003, Telecom la incluyó en el Retén Social como beneficiaria en calidad de madre cabeza de familia, continuó laborando con idénticas funciones como cuando se desempeñó como Asistente de Gerencia Departamental Tolima y, que el 22 de enero de 2004, se le dio por terminado en forma unilateral el contrato de trabajo por supresión del mismo a partir de 1 de febrero del mismo año. Que se le dejó de cancelar el beneficio de auxilio educativo reconocido en el instrumento convencional desde el año 2004, pese a que su hija cursa estudios universitarios. Que se desconoció lo expuesto en la sentencia CC SU 388 —- 2005, en la que se le ordenó a Telecom en Liquidación el reintegro de todas las madres cabezas de familia que en aplicación del «límite temporal indebidamente creado», fueron desvinculadas; que a pesar que se declaró la inxequibilidad del 14, numeral 2 del Decreto 2351 de 1965, no se le cancelaron las vacaciones correspondientes a los años 2003 y 2004, que si bien las entidades del Estado pueden liquidarse, suprimirse, esa facultad le causó «daño moral y material», que agotó la reclamación administrativa. Al contestar la demanda el Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR, se opuso a todas las pretensiones, al efecto señaló que nunca ha tenido directa o indirectamente relación 5

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Radicación n 49657 laboral con la actora, ya que es un ente diferente a la extinta Telecom en Liquidación, de suerte que mal podría

condenarse a pagar sumas de dinero a una persona que nunca ha laborado para Fiduagraria S.A., Fidupopular S.A., ni para el PAR; frente a los hechos negó que la bonificación especial por coordinación fuera factor salarial; que se hubiera agotado reclamación administrativa, precisó que se le canceló lo correspondiente por cesantías, de modo que no opera la sanción por esta circunstancia, en cuanto los demás dijo que no le constaban o que eran ciertos. Propuso las excepciones de mérito de inexistencia de relación laboral alguna entre la demandante y la demandad (sic) Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR, falta de legitimación en la causa por pasiva, pago efectivo, buena fe y la «DECLARATORIA DE OTRAS EXCEPCIONES» (fs.” 366 a 381). Las Sociedades Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. Fiduagraria S.A. y Fiduciaria Popular S.A, en sus contestaciones (fs. 432 - 445 y 581 - 594), señalaron no hacer pronunciamiento sobre los hechos, por ser ajenas a ellos. Se opusieron a las pretensiones, argumentado que nunca han tenido relación laboral directa o indirecta con la actora, por lo cual, mal podría reconocerse derecho económico alguno. Propusieron la excepción previa que denominaron falta de competencia por razón del territorio; y como de fondo las de imposibilidad para proferir sentencia de fondo contra Fiduagraria S.A y Fiduciaria Popular S.A., falta de los presupuestos de hecho y derecho para los 6

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reconocimientos íésalariales, prestaciones sociales 0 pensionales; prohibición legal para que un fiduciario responda con recursos propios por las obligaciones a cargo de los fideicomisos que administra y/o de los fideicomitentes respectivos; falta de legitimación de la causa por pasiva; buena fe; y, prescripción. En la contestación de la demanda, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones formuladas y, acerca de los hechos, manifestó no constarle ninguno por no corresponder a un vínculo con dicha cartera ministerial y, en esa medida se estuvo a lo expresado por el vocero del PAR Telecom. Propuso como excepción previa la que denominó «legalidad de la vinculación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público al presente proceso» y, como excepciones de mérito propuso las de inexistencia de la relación laboral; falta de legitimación en la causa por pasiva; inexistencia de solidaridad o de vínculo entre la demandada y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido (fs.9 522 — 531). IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, en fallo del 4 de mayo de 2009, resolvió absolver a las demandadas e impuso costas a la demandante.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA SCLAJPT-10 v.00 7

Radicación n 49657 El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante fallo 19 de agosto de 2010, al conocer de la apelación de la demandante, resolvió:

PRIMERO.- REVOCAR parcialmente la sentencia, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de esta ciudad el cuatro (04) de mayo de dos mil diez (2010) (sic) en el presente proceso ordinario promovido por Angela Lucía Murillo Varón contra El Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR de Telecom y otros, la cual quedará así:

Primero: Condenar al PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES PAR DE TELECOM, CONSORCIO FIDUAGRARIA S., FIDUPOPULAR S.A, cancelar a favor de Angela Lucía Murillo Varón, los salarios, prestaciones, derechos legales y extralegales, generados del periodo comprendido del 01 de febrero de 2004 al 30 de octubre de 2005, al haber sido despedida, pese a ser merecedora del Reten Social, por ostentar la calidad de madre cabeza de familia.

Segundo: Denegar las excepciones propuestas por el PATRIMONIO

AUTONOMO DE REMANENTES PAR DE TELECOM, CONSORCIO FIDUAGRARIA S., FIDUPOPULAR S.A PAR, denominadas Inexistencia de la relación laboral, falta de legitimación en la causa por pasiva, pago efectivo y buena fe.

Tercero: Negar las demás pretensiones.

Como fundamento de su decisión, centró su análisis en la calidad de beneficiaria del retén social de la actora y en la connotación de factor salarial de la bonificación especial de coordinación. 1En lo atinente al retén social, efectuó un recuento normativo desde la expedición de la Ley 790 de 2002 hasta la sentencia de la CC C-991 del 12 de octubre de 2004, que declaró inexequible el literal d) del articulo 8 de la

Ley 812 de 2003, en lo relativo al límite temporal previsto para los beneficiarios de esa protección reforzada. Luego de transcribir apartes de la Sentencia SU 388 del 13 abril de 2005, concluyó que la demandada estaba en

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ST Radicación n 49657 obligación de comunicarle a la actora sobre la posibilidad de reintegrarse a su cargo en virtud del fallo y concluyó que no había discusión sobre la calidad de beneficiaria del retén social por ser madre cabeza de hogar y haber sido reconocida tal condición, en oficio del 11 de febrero de 2002. Destacó que a la trabajadora le fue terminado el contrato de trabajo el 1 de febrero de 2004; que con escritos de 30 de diciembre de 2004 y 31 de agosto de 2005, solicitó a la accionada el cumplimiento de las sentencias de la Corte Constitucional; y, que el 22 de septiembre de 2005, se le negó dicho pedimento bajo el argumento de haberse realizado la petición de reintegro de manera extemporánea, es decir, con posterioridad al mes que otorgó dicha Corporación como plazo. Resaltó así mismo, que la trabajadora manifestó no tener conocimiento del oficio 05—1951 de mayo 20 de 2005, con el cual la entidad le habría notificado la decisión de la Corte y que tal desconocimiento, fue puesto de presente a la accionada a través de comunicaciones de 18 de octubre de 2005, 30 de enero de 2006 y 22 de marzo de 2006. Concluyó que la demandada no acreditó el envío de la

comunicación a la accionante, en la que debía informarle sobre su derecho a reintegrarse en su calidad de beneficiaria del retén social, tal como se ordenó en la mencionada sentencia de unificación, por lo que persistía la obligación de reintegro al haberse probado dicha condición, en tanto que era madre cabeza de hogar, desde el 1 de febrero de 2004,

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Radicación n 49657 fecha en que fue terminado el contrato de trabajo, hasta el 30 de octubre de 2005, época en que perdió la calidad de madre cabeza de familia. En lo que respecta al reconocimiento como factor salarial de la bonificación especial de coordinación, citó el salvamento de voto emitido por la misma juzgadora en un caso similar y resaltó que, en la relación de los trabajadores oficiales, primaba la consensualidad con su empleador, por lo que al existir un acto con el cual se excluía a dicha bonificación del cálculo de salario, y esa decisión, no conculcaba mínimos fundamentales, debía también tenerse como válida la exclusión salarial de ese concepto. Ambas partes interpusieron recurso extraordinario de casación, que a continuación se analizan.

IV. RECURSO DE CASACIÓN DE LA DEMANDANTE Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se pretende en el recurso que esta Corte: CASE PARCIALMENTE la sentencia inpugnada, proferida el 19 de agosto de 2010 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué en la audiencia de

Juzgamiento realizada dentro del proceso ordinario laboral identificado con el No. de Radicación 73001-31-05-002200700266-01, aprobada mediante acta No. 1715 y la decisión de aclaración de sentencia emitida dentro del mismo proceso el 29 de septiembre de 2010 aprobada mediante acta No. 2015 y en SEDE DE INSTANCIA REVOQUE en su integridad la sentencia de primera

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15 Radicación n 49657 instancia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué y en su lugar acceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda con la cual se inició el proceso. A tal efecto propone tres cargos por la causal primera de casación los cuales fueron objeto de réplica.

VI. CARGO PRIMERO Es propuesto en los siguientes términos: La sentencia inpugnada es violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, al quebrantar por infracción directa las siguientes normas sustanciales: Artículo 53 de la Constitución Política, Artículo 10 del Convenio 95, ratificado por la Ley 54 de 1963 y promulgado mediante Decreto 1264 de 1997, Artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, Artículo 70 del decreto 2123 de 199? y el Artículo 19 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, en especial lo subrayado, lo que a su vez dio lugar a la vulneración por aplicar en forma indebida las siguientes: Artículo 70 del decreto 1661 de 1991, Artículo 20 de la Resolución 00100000-0900 de 2 de

diciembre de 1999, y sin discriminar los artículos correspondientes de las siguientes normas: Ley 6 de 1945, DL 3135 de 1968, DR. 1848 de 1969 Y DL 1045 de 1978. Afirma su asentimiento con la fecha de ingreso a la empresa, el cargo ejercido, su calidad de trabajadora oficial tras la transformación de Telecom en Empresa Industrial y Comercial del Estado y el reconocimiento a los Jefes de División o Asistentes la Bonificación Especial de Coordinación. Alega que el Tribunal no tuvo en cuenta que la Constitución Política, establece en el artículo 53 los principios mínimos fundamentales del trabajo, entre ellos la aplicación de la favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos y la aplicación de los convenios debidamente ratificados que hacen parte de la Legislación interna. Destaca que el Convenio 95 de la OIT define como salario toda SCLAJPT-10 V.00 e Radicación n 49657 remuneración o ganancia fijada por acuerdo o por la legislación nacional y que, en consecuencia, sería aplicable el artículo 42 del Decreto extraordinario 1042 de 1978 que expone que constituye salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado, como retribución por sus servicios. Que la última norma mencionada es relativa a empleados públicos, pero que el Tribunal no tuvo en cuenta que antes de la vigencia del Decreto 2123 de 1992, la naturaleza jurídica de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, en cuanto era un establecimiento público y sus servidores, eran empleados públicos a quienes se les aplicaban las normas contenidas en el Decreto 1042 de 1978.

Que la transformación de la empresa en ElICE, a través del Decreto 2123 de 1992, no afectó el régimen salarial, prestacional y asistencial vigente de los empleados vinculados en la planta de personal de Telecom, a la fecha de su expedición, situación que se deduciría de lo previsto en el artículo 7 de dicha norma y, por tanto seguiría siendo aplicable el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978. Aduce de la última de las normas mencionadas, que se encontraba incorporada a los contratos de trabajo en virtud del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 19 del Decreto 2127 de 1945, y que, dicha disposición, fue aplicada de manera indebida, puesto que se dijo la que regía a todos los servidores públicos, pero, en relación con la bonificación 12

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15 Radicación n 49657 reclamada, se dijo que no le era la que gobernaba a trabajadores oficiales. Itera que se hizo una indebida aplicación de la Resolución 100000900 del 2 de diciembre de 1999 al caso en concreto, en la medida en que señaló que la bonificación fue creada con el fin de sustituir la prima técnica que «devengaban los demandantes cuando eran empleados públicos sin tener en cuenta que dicha norma no fue aportada al proceso como prueba» y que no le era aplicable, por no ostentar la calidad allí descrita, al momento de su expedición. Insiste que la disposición de la resolución citada, que señalaba que la bonificación especial por coordinación no constituía salario, no le es aplicable, dado que en el contrato de trabajo estaría incorporada la norma del artículo 42 del

Decreto 1042 de 1978, el cual sería un derecho irrenunciable en los términos del artículo 53 de la Constitución Política. Concluye que «el contrato de trabajo que regía la relación entre la demandada y la entidad contenía tácitamente la cláusula de que constituía salario las sumas pagadas en forma habitual y por razón del trabajo» VIL CARGO SEGUNDO Es propuesto en los siguientes términos: La sentencia inpugnada es violatoria de la Ley procesal, por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicables al proceso laboral en virtud del principio de integración del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, del 66 A de éste último estatuto, como también del artículo 55 de la Ley 270 de 1996, y

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Radicación n 49657 los artículos 70 del decreto 1661 de 1991, 20 de la Resolución 00100000-0900 de 2 de diciembre de 1999, y sin discriminar los artículos correspondientes de las siguientes normas: Ley 6 de 1945, DL 3135 de 1968, DR. 1848 de 1969 y D.L 1045 de 1078, lo que a su vez dio lugar a la vulneración por la falta de aplicación de los artículos 53 de la Constitución Política, 10 del Convenio 95 ratificado por la Ley 54 de 1963 y promulgado mediante Decreto 1264 de 1997, 42 del Decreto 1042 de 1978, 70 del decreto 2123 de 1992 y 19 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945.

Afirma que el cargo está orientado por la vía indirecta siguiendo la jurisprudencia de esta Corte que, según su criterio, exigiría que cuando se denuncia violación de medio, se acuda a dicha vía de ataque al igual que en los eventos que se requiera la revisión de las piezas procesales. Indica que la sentencia impugnada, acogió los argumentos de un anterior salvamento de voto y dio por probado que existía un consenso entre las partes respecto de los factores salariales y no salariales, cuando dicho tipo de acuerdo, se debería dar a través de convenciones colectivas o ser individuales. Enfatiza que se dio por probado que la demandante ostentaba la calidad de empleada pública al momento de la expedición de la Resolución 00100000900 de 2 de diciembre de 1999, siendo que, para ese entonces, fungía como trabajadora oficial y, con lo anterior, dio por acreditado que la bonificación no es factor constitutivo de salario. Precisa en que se dio por probado, que con el establecimiento de la bonificación especial lo que hizo la demandada fue garantizarle los ingresos mínimos que la demandante recibía, antes de ser trabajadora oficial y reitera que no se tuvo en cuenta que para el momento de la 14

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154 Radicación n 49657 expedición de la citada resolución, no ostentaba la calidad de empleada oficial. Arguye que la sentencia no tuvo en cuenta el deber de fallar con base en las pretensiones y excepciones, pues se limitó a reproducir el salvamento de voto de una decisión anterior, que en la demanda se dejó claro la fecha de su vinculación, el cambio de naturaleza jurídica de la

demandada y el momento a partir del cual se comenzó a ejercer el cargo de asistente de gerencia con el cual la empresa comenzó a reconocerle la bonificación especial de coordinación, y concluye que de tales hechos no es posible inferir que para la fecha de expedición de la Resolución 00100000-0900 de 2 de diciembre de 1999, tuviera la calidad de empleada pública. Que al no tener en cuenta que su situación era distinta a la de los accionantes en causas anteriores, desconoció el deber de congruencia de los fallos que estaría consagrado en normas como los artículos 304 y 305 CPC, aplicables por remisión del artículo 145 CPTSS, el artículo 66 de éste último estatuto y el artículo 55 de la Ley 270 de 1996, además de las restantes normas citadas en el cargo. Así mismo aduce la violación del artículo 53 constitucional y del convenio 95 de la OIT. Reitera los argumentos del primer cargo, relativos a la aplicabilidad del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 19 del Decreto 2127 de 1945 y de lo normado en el Decreto 1042 de 1978 relativo a factores salariales, normas 15

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Radicación n 49657 que habrían sido desconocidas por el fallador y que al presumirse por el Tribunal que hubo una «consensualidad» entre ella y Telecom para no tener la bonificación especial de coordinación como factor salarial, se estaría desconociendo que los servidores públicos, en calidad de empleados públicos, no tienen la facultad para discutir el salario porque éste es fijado por acto administrativo del Gobierno Nacional y que, en relación con los trabajadores oficiales, debe mediar

o una convención colectiva o pacto colectivo para que éste pueda ser fijado. VIIL CARGO TERCERO Lo propone en los siguientes términos: La sentencia impugnada quebranta la Ley procesal, por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicables al proceso laboral en virtud del principio de integración del artículo 145 del Código Procesal del trabajo y de la Seguridad Social, del 66 A de éste último estatuto procesal, como violación medio, al igual que el artículo 55 de la Ley 270 de 1996; lo que a su vez dio lugar a la vulneración por la falta de aplicación del artículo 10 del Decreto Ley 797 de 1949 que modificó el artículo 52 del decreto 2127 de 1945 que consagra el derecho sustancial como violación de fin. Manifiesta que se encamina este cargo por la vía indirecta pues, a su juicio, «para su análisis es menester comparar la demanda, las pruebas aportadas, el recurso de apelación y la sentencia inpugnada». Que a pesar de que se solicitó ordenar al Patrimonio Autónomo de Remanentes o a quien haga sus veces el pago de la indemnización moratoria, según el Decreto Ley 797 de 1949, que modificó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945,

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E Radicación n 49657 la sentencia no hizo mención de dicha pretensión, sino que se limitó a «negar las demás pretensiones de la demanda». Argumenta que dicha pretensión se funda en el hecho de que Telecom en Liquidación no pagó dentro de los 90 días

señalados en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949 las prestaciones sociales, ni las vacaciones y, que el expediente contiene la prueba de las reclamaciones para que se le reintegrara en tanto que beneficiaria del retén social y se le pagara en dinero los periodos de vacaciones, no disfrutados y correspondientes a los años 2001-2003 y de las respuestas de la demandada ante dichas solicitudes. Hace mención de los siguientes documentos: Copia de las reclamaciones (fs. 37-38; y 42, 45, 46, 47, 48-50); copia del oficio de 22 de septiembre de 2005 mediante el cual se niega el reintegro (fs. 40 - 41); copia de la comunicación 21772 de 14 de septiembre de 2006 (f. 51); copia de la comunicación 23690 de 11 de octubre de 2006 (fs. 52-53). Señala que dichos documentos serían indicativos de que las prestaciones no le fueron pagadas dentro del plazo de 90 días establecido por el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, dado que se le terminó el contrato de trabajo a partir del 10 de febrero de 2004 y los saldos insolutos efectivamente se «procesaron» en la segunda quincena del mes de agosto de

2006. Agrega que en el recurso de apelación expresamente se solicitó «la revocatoria de la sentencia de primera instancia y el reconocimiento de las pretensiones de la demanda, esto es, se solicitaba un pronunciamiento sobre todas sin exceptuar alguna de ellas».

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IX. RÉPLICA La oposición del Ministerio de Hacienda y Crédito

Público subraya que al aplicar armónicamente el artículo 2 de la resolución No 00100000-0900 del 2 de diciembre de 1999 y el artículo 7 del Decreto 1661 de 1991, se tiene que a los empleados públicos, antes de la transformación de Telecom de establecimiento público en ElICE, gozaban de prima técnica por evaluación del desempeño que no tenía carácter salarial y, posteriormente a dicha transformación, se empezó a pagar la bonificación especial de coordinación también sin carácter salarial, toda vez que el parágrafo del artículo 2 de la resolución antes mencionada establece que la bonificación especial por coordinación tendría el efecto de la prima técnica y el mismo artículo 2 también establece que esta bonificación se otorgaría a los jefes de división y asistentes que tengan un resultado alto o excelente en la evaluación del desempeño para el desarrollo (PAD), aprobado en su momento en Telecom y el artículo 7 del citado decreto establece que la prima técnica por evaluación del desempeño, no constituye factor salarial. Añade que el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 no es aplicable al caso. Respecto del segundo cargo afirma que en ningún momento se dieron por probados varios hechos en el proceso con base en un salvamento de voto, simplemente se apoyó en un caso similar para expresar que la bonificación especial de coordinación de los servidores de Telecom no constituía factor salarial y por lo tanto no se configura la causal de la vía indirecta. Y, con relación al tercer ataque destaca que en

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el presente caso no se configura la falta de aplicación del artículo 1 del Decreto Ley 797 de 1949, porque el acto de liquidación de la empresa sería un eximente de la indemnización moratoria pretendida y la tardanza no obedece al deseo de atropellar los derechos de los trabajadores. En apoyo de su aserto, cita apartes de la jurisprudencia de esta Sala. Concluye que en caso que se acceda a casar parcialmente la sentencia impugnada y en sede instancia conceda las pretensiones de la demanda, dicha declaración no es procedente frente a tal Ministerio, por no haber sido el empleador y porque el liquidador constituyó el PAR para atender los procesos judiciales y, a este le correspondería dicha obligación y, también porque esta cartera es el fideicomitente en los contratos de fiducia mercantil, celebrados para constituir el PARAPAT y el PAR pero «exclusivamente respecto a sus derechos». El replicante, Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR, conformado por la Fiduciaria Popular S.A. y por la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. que integran el Consorcio Fiduciario de Remanentes de Telecom, que actúa como vocero del Patrimonio Autónomo de Remanentes Telecom y Teleasociadas en Liquidación P.A.R, manifestó que en el primer cargo, se intenta demostrar que el Tribunal trasgredió la Ley por infracción directa deunas disposiciones y por la aplicación indebida de otras, sin embargo, al observar el desarrollo de la impugnación, no se encuentra que la censura hubiese explicado el planteamiento que 19

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somete a consideración de esta Corporación, pues solo reproduce el contenido de las normas señaladas y ofrece algunos antecedentes relacionados con la existencia y naturaleza jurídica de la entidad empleadora, pero en ningún momento brindó una