CSJ - SL1688-2019

República de Colombia cone S191rema de Justicia Sala di Clsacl6n LaNfll CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrpaodnae nte SL1688-2019 Radicacni.ºó6 n8 838 Acta1 6 Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso MIRYAM ARROYAVE HENAO contra la sentencia proferida el 14 de julio de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellin, en el proceso que adelanta contra COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA

DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN

S.A. Se acepta el impedimento manifestado por el magistrado Fernando Castillo Cadena para conocer del presente asunto. Radicación n. º 68838 l. ANTECEDENTES La citada accionante promovió demanda laboral contra Colpensiones y Protección S.A., con el propósito de que se declare la «ineficacia» de su traslado del régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) al de ahorro individual con solidaridad (RAIS) y que es beneficiaria del régimen de transición; en consecuencia, se condene a la AFP a pagarle perjuicios y trasladarla al régimen que administra Colpensiones y, a esta entidad, a reconocerle una pensión de vejez, junto a las mesadas adicionales, los intereses moratorios y/ o la indexación, y las costas procesales. En respaldo de sus pretensiones, refirió que nació el 7

de julio de 1956; que solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, la cual fue negada bajo el argumento de que perdió el régimen de transición al haberse trasladado al RAIS sin tener 15 años de servicios a l.º de abril de 1994; que Colpensiones no advirtió que el 14 de enero de 2004 retornó al régimen de prima media dentro del plazo de gracia concedido en la Ley 797 de 2003 para la recuperación del beneficio transicional de transición. Sostuvo que al momento de su afiliación al RAIS, Protección S.A. la indujo a error al omitir informarle, entre otros aspectos, el capital que se requería en su cuenta de ahorro individual para acceder a una pensión anticipada. 2 Radicación n. º 68838 Por último, subrayó que en función al número de semanas sufragadas, tiene derecho al pago de la pensión de vejez en aplicación del régimen de transición. Protección S.A. al dar respuesta se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que el 14 de enero de 2004 la actora solicitó retornar al régimen de prima media con prestación definida dentro de los parámetros establecidos en el Decreto 3800 de 2003. Argumentó que al momento de la afiliación suministró información suficiente a la demandante, quien de manera libre y voluntaria, suscribió el formulario de vinculación n. º 3127 42, en los términos del articulo 11 del Decreto 692 de 1994; que no empleó su derecho de retractación, y que ratificó dicho contrato en la reasesoria que se le brindó.

Resaltó que según lo anterior, el acto jurídico, cumplió todos los requisitos de existencia y validez. Formuló las excepciones denominadas «los asesores comerciales de Protección S.A. se encuentran plenamente capacitados, con el fin de brindar una debida asesoría a sus posibles afiliados», no existió ningún vicio en el consentimiento 31 firmar su afiliación a Protección S.A., saneamiento de la nulidad relativa alegada por la demandante, libertad en la selección del régimen, Protección S.A. cumplió con su obligación de trasladar todos los aportes realizados a Colpensiones, obligación a cargo exclusivamente de un tercero, inexistencia de las 3 Radicacni.ºó6 n8 838 obligaciones demandadas, buena fe, compensac1on, prescripción y la genérica. Colpensiones al dar respuesta a la demanda, también se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos, aceptó la edad de la demandante, las semanas cotizadas, y que le negó una pensión. Aseguró que la accionante no recuperó el régimen de transición, toda vez que regresó al régimen de prima media con prestación definida con posterioridad al plazo que prevé la Ley 797 de 2003; y que en todo caso no cumplió con los requisitos para obtener la pensión de vejez. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de causa legal para pedir, compensación, prescripción, buena fe, imposibilidad de condena en costas, inescindibilidad de la norma e improcedencia de la indexación de las condenas.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

A través de fallo de 4 de junio de 2014, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellin, absolvió a las demandadas.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que interpuso la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del

4 Radicación n.º 68838 Distrito Judicial de Medellín, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la del a quo. En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal dio por probado que Miryam Arroyave nació el 7 de julio de 1956, que se trasladó a Protección S.A. el l.º de marzo de 1999, que ese fondo la reasesoró el 26 é,e noviembre de 2003, que el 14 de enero de 2004 solicitó se. retomo al régimen de prima media con prestación definida, el cual se aprobó a partir del 1. º de marzo de 2004, que Protección S.A. trasladó los recursos al !SS el 19 de abril de 2004 y que el 17 de enero de 2013 Colpensiones le negó la pensión, por haber perdido el régimen de transición y no cumplir los requisitos del articulo 33 de la Ley 100 de 1993. Fundamentó su decisión en que de acuerdo con el articulo 177 del Código de Procedimiento Civil «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las nonnas que que, en esa consagran el efecto jurídico que ellas persiguen•; medida, la accionante debía demostrar los vicios del

consentimiento alegados en la afiliación al régimen de ahorro individual, lo cual no hizo, como tampoco se ocupó de acreditar la fa.Ita de información adecuada, suficiente y cierta. Antes bien, sostuvo que estaba probado que se le prestó el servicio de reasesoría, pero solo se trasladó al régimen de prima media hasta el 14 de enero de 2004. Refirió que si bien existen 3 sentencias de la Corte Suprema de Justicia relativas a la nulidad de las 5 Radicación n. º 68838 afiliaciones por vicios del consentimiento, «es evidente que las mismas tienen relación con una apreciación clara y hasta bizarra que cuando se pasaron los usuarios de la seguridad social en pensiones a los fondos pensiona/es del RAIS ya habían cumplido los requisitos para pensionarse como régimen de transición o estaban ad portas de cumplirlos, lo cual es un error craso frente a cualquier información que le pudiesen haber dado los fondos de pensiones en esa oportunidad». Adujo que la anterior situación no se demostró, como tampoco que se tu,,iesen los requisitos pensionales al momento del traslado y que fue Protección S.A. quien la convenció para el traslado. Argumentó que el traslado de régimen «no eX1ge la existencia de un consentimiento informado sino que simplemente basta con que se diligencie el formulario donde se plasma la existencia de una solicitud de traslado y es allí donde de forma libre y voluntaria el afiliado expresa su voluntad, tal y como obra en el articulo 13 de la Ley 1 00 de 1993». En hilo con lo dicho, aseveró qee el diligenciamiento

la firma del formulario de traslado visible a folio 93 y denotaba la «intención inequivoca de trasladarse de régimen y que está de acuerdo y se somete a las politicas del fondo elegido». Agregó que con la Antitrámites 019 de 2012 Ley «podria caber responsabilidad en las entidades administradoras de fondos pensionales y de cesantías si no demuestran a partir de ello que la información entregada fue 6 Radicación n. º 68838 suficientecmleanrtpaee, r os,er epietset,ra e sponsabilidad sercáo np osterioard iidcahndao rmatividad,. Por último, indicó que la accionante no recuperó el regunen de transición cuando retornó al regunen administrado por Colpensiones, dado que no acreditó 15 años de cotizaciones a l.' de abril de 1994.

IV. RECURSDOE C ASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte

Suprema de Justicia. V, ALCANCDEE L AI MPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la del a qua y acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica. VI.C ARGOÚ NICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la via directa y en la modalidad de infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993; por la aplicación indebida de los artículos 1604, 1610, 1740, 1741, 1742,

7 ----- ----- -- ----- Radicación n. º 68838 1743 y 1750 del Código Civil; así como la interpretación errónea de los artículos 174, 177 y 197 del Código Procesal Civil, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, l.º, 2.º, 3.º, 11, 12, 13, 36, 50, 76, 90, 97, 141, 142 y 271 de la Ley 100 de 1993, y 3.º de la Ley 1382 de 2009. En la sustentación sostiene que el Tribunal aplicó erradamente los artículos 1604, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743 y 1750 del Código Civil para definir lo atinente a la nulidad del traslado de régimen, dado que la disposición especial que regula la materia es la Ley 100 de 1993, en sus artículos 13 y 271. Explicó que de acuerdo con la primera de estas disposiciones, la afiliación debe ser "libre y voluntaria», lo que presupone que la información brindada sea exacta, precisa y fundada en la ética; y de no reunirse estas condiciones, el último de los preceptos citados prevé dos consecuencias: la ineficacia de la afiliación y la imposición de una multa a cargo de la entidad. Subraya que en este asunto era claro que la administradora de pensiones tenía el deber de diligencia que su responsabilidad profesional le imponía en un tema tan neurálgico, no solo para el afiliado, sino también para su familia y la misma sociedad. Recalca que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993,

establece que la elección del régimen pensiona! realizada por el afiliado debe ser libre y voluntaria, lo cual implica 8 Radicación n. º 68838 que la decisión esté exenta de error, dolo o fuerza. De lo anterior, sigue que el consentimiento para la vinculación a una AFP, debe estar precedido del suministro de la información necesaria para conocer las posibles implicaciones de la decisión. En armonía con ello, refiere que la oferta de servicio o producto de l:>s fondos privados imponía la plena observancia de una debida diligencia, en tanto era un «diálogo entre desiguales, en medio de sus diferencias, pues la selección de régimen pensiona! embebe caros derechos de rango fundamental como es la dignidad humana y la autonomía de la voluntad». En relación con el consentimiento informado arguye que s1 bien ha tenido un tímido desarrollo en la jurisprudencia nacional, «ello no significa que no se pueda extrapolar a otras vertientes del derecho,, dado que este derecho está íntimamente ligado a un principio ecuménico: prohomine (todo ha de interpretarse a favor del ser humano). Refiere que por este motivo la carga de la prueba debe invertirse, en atención a los derechos en juego y las asimetrías que existen entre un operador experto en el tema de administración de portafolios de pensiones y un simple afiliado «ignorante» en un asunto eminentemente financiero; y además, porque procesalmente las afirmaciones o negaciones indefinidas le trasladan al fondo esta carga de probar. 9 Radicación n. 68838 0 Sostiene que la sola firma estampada en una proforma (formulario de afiliación) no puede liberar a los fondos del

deber de diligencia profesional, precisamente por la enorme responsabilidad que comporta la prestación del servicio público esencial de seguridad social. Asevera que la decisión carente de un conocimiento reflexivo no puede tener el carácter libre y voluntario, y que, hoy en día, muchos afiliados no se duelen de su decisión propiamente dicha, sino de la falta de asesoría de los fondos privados y de unos ofrecimientos que comportan engaño y error, «etna nltamo a teuro ibaj edtecloo ntfureal taco a usa eficiednettlre a slpaudeeoss, t ahbuaénr fdaenu ones s tudio prevsieor,ci oon,c reei tnod ividudaell ais ziatduoad cei ón esta caduan od el oasfi lialdeogseo ns mateyr einau na saber solo parcdeella no abundasnitndeoi, s peyrd sefa a lta deu niddaemd a teria". Asegura que una plausible asesona «cocne rteza,, provoca una decisión libre, consciente y voluntaria, que sugiere un legítimo consentimiento informado como paradigma de la dignidad de todo acto jurídico. Manifiesta que no puede haber justicia si los funcionarios judiciales no defienden los derechos desde los mismos deberes que se imponen a quienes están obligados a cumplir especificas cargas o imperativos es «yl af ormmaá sl egítiumnaa los interpredtealdc eiróencq huoec onsultpeo stulados constituecnpi rooncadulerhe aas l ellja urs mteod ieone, ls ub Agrega que ju.diicnev,i rtiinecnllduacos a or dgeal ap rueba,,.

10 Radicación n. º 68838 la ausencia de asesoría afecta la autonomía y hace «no se presumir la mala fe de los fondos privados porque puede desconocer la inmensa posición dominante que ostentan». Alude a los artículos 3, literal a) y 5, literales a) y c), de la Ley 1328 de 2009, para afirmar que el deber de información y la inversión de la carga de la prueba, tienen carácter legal, y que, por esta razón, el articulo 11 de esa ley incluye dentro de las cláusulas abusivas la prohibición de invertir la carga de la prueba al consumidor financiero. Retoma el tema de la firma del formulario, esta vez para puntualizar que, a lo sumo, revela un consentimiento, pero no necesariamente informado, «esto es una plausible y legítima asesoría frente a las bondades, requisitos o condiciones de uno y otro régimen».

VII. RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad de los cargos.

En lo atinente al traslado de la demandante al régimen de ahorro individual, argumenta que al no determinar si le era o no conveniente, se trató de un supuesto error de derecho que no vicia el consentimiento y, por tanto, tampoco genera la nulidad que se alega, tal como lo adoctrinó la Corte Constitucional en la sentencia C-993 de 2006. En ese sentido, sostiene que si la intención de la demandante era enrostrar vicios del consentimiento cuando 11 Radicación n. º 68838 se afilió al RAIS, debía demostrar sus supuestos en los térmínos del artículo 1508 del Código Civil. Además, indica

que no es posible endilgar error o dolo a Protección S.A., toda vez que esta brindó a la accionante reasesoría, pese a lo cual continuó vinculada al fondo privado. Al concluir, refiere que en la medida que la afiliación al RAIS no es nula, para la recuperación del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a Miryam Arroyave Henao le correspondía demostrar 15 años de cotizaciones a l.º de abril de 1994, pero ello no ocurrió. La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., también se opone a la prosperidad de los cargos. Señala que la demandante no recuperó el régimen de transición, dado que no cotizó 15 años con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, tesis que adoptó esta Corporación en la sentencia CSJ SL 42923, 20 mar. 2013. Pone de relieve que la entidad sumínistró reasesoría a Miryam Arroyave Henao, en la que le recomendó retornar al régimen de prima media con prestación definida; sin embargo, ella decidió continuar su vinculación con la AFP de lo que sigue que no tenía interés en el ,pournti empo,, supuesto error que viciaba el consentimiento, el cual tampoco se probó. Por lo anterior, refiere que si no se 12 Radicación n. º 68838 produjo la nulidad alegada, es inane determinar si había lugar a la aplicación del artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Por último sostiene que, en todo caso, era la actora

quien debía acreditar los vicios en el consentimiento al momento de la afiliación al fondo. Explica que si bien la Ley 1328 de 2009 impone una serie de obligaciones en cabeza de las entidades de la seguridad social en pensiones, ello no quiere decir que cuando se produce un traslado entre regímenes, se obvie tal responsabilidad; de ahí que s1 se afirma la mala fe, quien la alega se obliga a probarla.

VIII. CONSIDERACIONES Es conveniente recordar que el Tribunal para motivar su decisión esgrimió los siguientes argumentos: (iqu)e solo a partir del Decreto 019 de 2012 «podría caber responsabilidad en las entidades administradoras de fondos pensiona/es y de cesantías si no demuestran a partir de ello que la información entregada fue suficientemente clara»; (ii) que para la validez del traslado al RAIS era suficiente diligenciar el formulario de afiliación, en el que constara el deseo libre y voluntario del afiliado de inscribirse en el régimen privado, en la medida que la ley «no exige la existencia de un consentimiento informado»; (iii) que la accionante le incumbía el deber de demostrar vicios en el consentimiento o el incumplimiento del deber de información de la AFP al momento del traslado del RPMPD al RAIS; y (iqvue) e l precedente «bizarro,, de esta Sala de la Corte tiene aplicación

13 Radicación n. º 68838 en aquellos casos en que la afiliación al RAIS se realiza cuando el trabajador tiene cumplidos los requisitos pensionales, aspecto que no se demostró en el caso bajo examen.

La demandante en casación combate ampliamente las razones del Tribunal con los argumentos atrás resumidos, lo cual invita a esta Sala a dilucidar varios problemas juridicos, a saber: (1) ¿Desde cuándo existe el deber de información y asesoria a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP)?; (2) ¿es suficiente diligenciar el formato de afiliación para dar por cumplido ese deber?; (3) ¿quién tiene la carga de la prueba?, y (4) ¿la jurisprudencia elaborada por esta Corte en tomo a la nulidad de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado tiene cumplidos los requisitos pensionales? En el orden planteado, serán resueltos los problemas juridicos. l. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las 14 Radicación n. º 68838 contingencias de veJez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensiona! dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régímen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régímen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades

administradoras de fondos de pensiones (AFP). De acuerdo con el literal b) del articulo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir ,libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el articulo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y ,;elección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a 15 Radicación n. º 68838 las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), articulo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho

tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito»

(CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral l.dºel artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los seroicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones 16 Radicación n. º 68838 tenían la obligación de garantizar una afiliación librye voluarnai,t mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el 1 ofrecimiento de .os servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ell.o pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e

inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios ,al infoacrimónne caersai para loagrr la mayor tarnsaprenac einl as opearcionqeuse r ealicednes, u erqtuee lepse rma,i at trC!dveée sl emendteoj usi ccialroo sy ojbetivos, escoglaesrm ejroeosp ciondeesml e racdo. » Ahora bien. la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripdceli aósnc ar acterícsotnidcoiancsei,sa ,c ceys o servicios de cade. uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los 17 Radicación n. º 68838 sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual

con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un claro y objetivo» de ,/as mejores opciones del JUlClO mercado». En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada 18 Radicación n. º 68838 la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte. De allí que estas entidades, en función de sus fmes y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, «fonnadas en la ética actuar de buena fe, con transparencia y del servicio público• (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Con estos argumentos la Sala ha defendído la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema «deber de proporcionar a de protección social, tienen el sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», «las premisa que· implica dar a conocer diferentes alternativas, con beneficios e inconvenientes», sus como podría ser ,a existencia de un régimen de transición y la eventual pérdída de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cue.ntan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de 19 , -- -- - -- -- - --- -- - - - -- Radicación n. º 68838 preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera.

Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados. Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas nonnas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su articulo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de poder tomar decisiones infonnadas,. 20 Radicación n. º 68838 1.2. Segunda etapa: Expedición de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010. El deber de asesoría y buen consejo La Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 supusieron un avance significativo en la protección de los usuarios financieros del sistema de seguridad social en pensiones. Primero, porque reglamentaron ampliamente los derechos de los consumidores, con precisión de los principios y el contenido básico de la información y, segundo, porque establecieron expresamente el deber de asesoria y buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones, aspecto que redimensionó el alcance de esta obligación. Frente a lo primero, el literal c) del artículo 3. º de la Ley

1328 de 2009 puntualizó que en las relaciones entre los consumidores y las entidades financieras debía observarse con celo el principio de ,transparencia e información cierta, suficiente y oportuna», conforme al cual ,Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas». La información cierta es aquella en la que el afiliado conoce al detalle las características legales del régimen, sus condiciones, requisitos y las circunstancias en las que se encontrarla de afiliarse a él. La información suficiente incluye 21 - -- - - - - - ------- --------------------- --- - -- - - -- Radicación n. 68838 Q la obligación de dar a conocer al usuario, de la manera más amplia posible, todo lo relacionado sobre el producto o servicio que adquiere; por tanto, la suficiencia es incompatible con informaciones incompletas, deficitarias o sesgadas, que le impidan al afiliado tomar una decisión reflexiva sobre su futuro. La información oportuna busca que esta se transmita en el momento que debe ser, en este caso, en el momento de la afiliación o aquel en el cual legalmente no puede hacer más traslados entre regímenes; la idea es que el usuario pueda tomar decisiones a tiempo. En concordancia con lo anterior, el Decreto 2241 de 2010, incorporado al Decreto 2555 del mismo año en el artículo 2.6.10.1.1 y siguientes, estableció en su artículo 2.º los siguientes desarrollos de los principios de la Ley 1328 de

2009: l. Debida Diligencia. Laasd ministradoras del Sistema General de Pensiones deberáenmp le