CSJ - SL1692-2021

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala te Casadie Lipa' se de Ikattinien1113 II: 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente 51,1692-2021 Radicación n.°83127 Acta 15 Bogotá, D. C., cinco (5) de mayo de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de mayo de 2018, dentro del proceso que en su contra

y de COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS

instauró RUTH ALICIA ORTIZ FERRER.

Téngase en cuenta la renuncia presentada por la apoderada judicial de Colpensiones (f.°51 del cuaderno de la Corte), en los términos y para los efectos del art. 76 del CGP.

I. ANTECEDENTES Ruth Alicia Ortiz Ferrer llamó a juicio a las administradoras demandadas, para que se declarara la

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Radicación n.°83127 nulidad de la «vinculación o primer traslado al régimen de ahorro individual» administrado por Colfondos S.A., y en consecuencia, se ordenara «su regreso automático al régimen de prima media», junto con el traslado a Colpensiones de la «totalidad de los valores de la cuenta de ahorro individual». Igualmente, se condenara a Colfondos S.A., al pago por los perjuicios causados, «los cuales se deben tasar de

acuerdo con el valor de la mesada pensional que dejó de percibir en Colpensiones», desde el 26 de octubre de 2012, «fecha en que cumplió 55 años de edad y más de 1250 semanas cotizadas las cuales le dan derecho a pensionarse con la tasa de remplazo del 90% del IBL y hasta que se le reconozca el derecho a la pensión de vejez»; y, las costas procesales. Fundamentó sus pretensiones, en que nació el 26 de octubre de 1957; que en septiembre de 1983 inició su vida laboral; que cotizó a través de diferentes empleadores al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) hasta marzo de 1998 alcanzando un total de «573.14 semanas»; que en abril de ese ario, se trasladó para el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por Colfondos S.A., ya que le ofrecieron «maravillosas ventajas»; sin embargo, el 7 de febrero de 2014 requirió a Colpensiones el traslado al RPM, entidad que mediante oficio BZ2014-1022918-0379494, le contestó que «se encuentra a 10 años o menos del requisito de tiempo para pensionarse», razón por la que no podía trasladarse, según las sentencias CC C-789-2002 y CC C-1024-2004. 2

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Radicación n.°83127 Relató que en julio de 2016, solicitó a «Porvenir S.A. (sic)», la simulación de la cuantía de la pensión de vejez, para cotejar con la que podría percibir en Colpensiones, de

conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese ario, en virtud del régimen de transición y que al confrontar los valores de las mesadas pensionales en cada uno de los regímenes «encontró que las condiciones ofrecidas por Porvenir S.A., (sic) era un ENGAÑO y que había sido BURLADA EN SU BUENA FE», ya que la suma era «inferior a la que le reconocería Colpensiones», es decir, de $689.454 en comparación a $1.804.604, situación que afecta su mínimo vital, ya que devenga más de cinco salarios mínimos legales mensuales. (Negrilla del texto). Afirmó que todavía se encuentra laborando debido a que el monto pensional que le ofreció Colfondos S.A., no alcanza a cubrir sus necesidades para subsistir; que de no haber existido engaño por parte de dicha entidad, estuviera percibiendo la pensión de vejez del ISS, ya que reunió los requisitos del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993 y del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad (fs.°30 a 38). La Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, que requirió el traslado al RPM y la negativa de tal petición; de los demás, dijo que no le constaban.

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Radicación n.°83127 Destacó que no era viable decretar la nulidad de

traslado de régimen, como quiera que la actora pidió regresar al RPM cuando le «faltaba menos de (10) años para ser derechosa a la pensión de vejez», según el lit. e) del art. 2 de la Ley 797 de 2003; que por ello soportó su negativa conforme el principio de legalidad, además de que no se acreditó «vicios en el consentimiento», en los términos del art. 1502 del CC, para que fuera invalidada la decisión de afiliación al RAIS. En su defensa, formuló las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción (fs.°65 a 69). Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, se opuso a todos los pedimentos y solo admitió el traslado al RAIS, mediante formulario suscrito el 24 de marzo de 1998, con efectos de afiliación a partir del 1 de mayo de ese ario. Resaltó que nunca le ofreció a la accionante «regalos u obsequios», para que se afiliara a la administradora, pues siempre capacita de manera adecuada a sus asesores comerciales para que brinden a los afiliados la información «objetiva, integral y completa, con el fin de que sean los mismos trabajadores quienes tomen una decisión»; que dentro del proceso no existe prueba que acredite que indujo en error a la actora; que en ambos regímenes existe una mera expectativa pensional; y, que el derecho acceder a la prestación dependía del cumplimiento de los requisitos, entre ellos, la densidad de semanas cotizadas. 4

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G2 Radicación n.°83127 Propuso las excepciones de fondo que denominó: «VALIDEZ DEL TRASLADO DE RÉGIMEN Y EN CONSECUENCIA LA AFILIACIÓN A COLFONDOS S.A.», buena fe, «INEXISTENCIA DE VICIO DEL CONSENTIMIENTO POR ERROR DE DERECHO», prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, «FALTA DE CAUSA EN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA», ausencia de derecho sustantivo, carencia de acción e incumplimiento de los requisitos constitucionales, legales y jurisprudenciales para trasladarse de régimen, compensación e innominada (fs.°81 a 105).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 28 de julio de 2017, absolvió a las administradoras convocadas a juicio, condenó en costas a la demandante y dispuso que se surtiera a su favor, el grado jurisdiccional de consulta, en caso de que no apelara la decisión (f.° cd. 247).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver el recurso de apelación que formuló la promotora del litigio, en sentencia del 31 de mayo de 2018 (f.°cd.21 del cuaderno del Tribunal), resolvió: PRIMERO: REVOCAR sentencia número 288 del 28 de julio del 2017, proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali y, en su lugar, DECLARAR la nulidad del traslado del

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Radicación n.°83127 régimen de prima media gestionado por COLPENSIONES al RAIS, administrado por COLFONDOS de la señora RUTH

ALICIA ORTIZ FERRER.

SEGUNDO: ORDENAR a COLFONDOS S.A., a que traslade a COLPENSIONES todo el saldo de la cuenta pensional de la señora RUTH ALICIA ORTIZ FERRER, incluido los rendimientos, bonos pensionales, intereses que se hayan generado, COLFONDOS deberá asumir la diferencia entre lo pagado y lo reconocido entre el 1 de enero de 2017 al 31 de mayo de 2018, por un valor de $33.373.394.71, lo que se causan por diferencia entre la pensión reconocida a la que tiene derecho y hasta la fecha del traslado efectivo a COLPENSIONES y la respectiva inclusión en nómina de la actora.

TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a favor de RUTH ALICIA ORTIZ FERRER, a partir de la fecha en que se haga el traslado efectivo y en la cuantía que esté vigente en dicha fecha, conforme a la parte motiva, percibiendo 13 mesadas al ario, con el correspondiente incremento legal para cada ario.

CUARTO: Costas a cargo de COLFONDOS S.A., por la suma de

$500.000.

QUINTO: Costas en primera instancia a cargo de COLFONDOS S.A. (Negrilla de la Sala).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado a fin de dilucidar el tema objeto de alzada, esto es,

la nulidad de traslado de regímenes, fundamentó su decisión en la providencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, que recordó las sentencias de «9 de septiembre de 2008 radicaciones 31989 y 31314», donde se adoctrinó que: [...] la información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional. Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a su interesado una información completa y comprensible a la medida de la asimetría que se ha de salvar dentro de una administradora experta y un afiliado lego de alta complejidad. 6

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Radicación n.°83127 A continuación, precisó que: [...] el engaño no solo se produce en lo que se afirma, si no en los silencios que guarda el profesional que ha de tener la iniciativa proporcionar, todo aquello que resulte relevante para la toma de decisiones que se persigue. De esta manera, la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada; no desdice la anterior conclusión lo asentado en la solicitud de vinculación a la administradora de pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones, pues lo que se echa de menos la falta de información veraz y suficiente de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta, sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar, que la actuación viciada del traslado de

régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida con los traslados a la administradora entre este último régimen, ciertamente la decisión de escoger entre una y otro administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales. Citó los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la CN, para advertir sobre las consecuencias jurídicas que puede conllevar al empleador, persona natural o jurídica, que atente «en contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones el sistema de seguridad social integral», e indicó que en el presente caso, le correspondía a Colfondos S.A., acreditar que asesoró y explicó a la demandante «las condiciones del traslado de régimen», pues es quien tiene los «documentos, soporte y la información general que suministro la interesada en su momento».

Consideró que:

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Radicación n.°83127 No puede pretenderse que el afiliado acredite tal aspecto, puesto que la norma que rigen los fondos privados se imponen el deber de información a esto, y es por lo que deben precisar qué información dieron en su debido momento, so pena, de correr con las consecuencias de tal omisión. Se tiene entonces, que Colfondos al no aportar al plenario sustento probatorio donde se demuestre que se le dio una asesoría acertada, clara, oportuna y comprensible a la actora, como también una proyección probable de su posible pensión, tanto en el régimen de prima media como el RAIS, todo esto con

el objeto de que no se le indujera error a firmar su traslado, teniendo en cuenta el deber de las administradoras de ofrecer una buena gestión ante los intereses del afiliado. El deber de información de las administradoras viene dado por el artículo 13 literal b) de la Ley 100 del 93, el artículo 15 del Decreto 656 del 94, el artículo 3 del Decreto 1661 del 94, sobre el derecho a retracto, el artículo 72 literal fi del Decreto 663 del 93, esto se refiere al sistema orgánico financiero, el 97.1 del mismo Decreto, el 98.4 del idéntico decreto, y el artículo 325 literales c) y e), que precisan las funciones y la naturaleza de la Superintendencia Financiera. Hay que recordar que los fondos de pensiones, según el literal k) del artículo 13 de la Ley 100 están sometidos a la vigilancia de esta Superintendencia. En consecuencia, con anterioridad existía ese deber de información, al brillar por la ausencia los aspectos referentes a la información, hay que declarar la ineficacia del traslado. Indicó que la circunstancia de que Colfondos S.A., hubiera «reconocido o no pensión en el régimen de ahorro individual», no impedía el reconocimiento de la prestación en el régimen de prima media. A región seguido, estudió el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad, y el art. 36 de la Ley 100 de 1993, para establecer si Ruth Alicia Ortiz Ferrer acreditaba los requisitos allí contemplados, para acceder a la pensión de vejez el RPM, para lo cual señaló

que: 8

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Radicación n.°83127 [...] nació el 26 de octubre 1957, a la entrada en vigencia de la Ley 100 del 93, [es decir] al 1 de abril del 94, contaba con 36 arios de edad y se encontraba afiliada desde el 26 de septiembre del 93, siendo en principio beneficiario del régimen de transición que exige para la mujer 55 arios y 500 semanas cotizadas durante los últimos 20 arios anterior al cumplimiento a la edad mínima, o 1.000 de semanas en cualquier tiempo. El régimen de transición, según el Acto Legislativo 01 del 2005, va hasta el 31 de julio del 2010, excepto, para los trabajadores que al 25 de julio de 2005 tuvieran 750 semana, en cuyo caso el régimen de transición va hasta diciembre de 2014. Expuso que la actora es beneficiaria del régimen de transición, como quiera que cotizó 938 semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005. Seguidamente, afirmó que acreditó en toda su vida laboral 1.499.71 semanas y cumplió 55 arios en el 2012, por lo que tenía derecho a la pensión de vejez, en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad, a partir del 26 de octubre de 2012; sin embargo, el disfrute efectivo operaría desde el 1 de enero de 2017, dado que la última cotización al sistema la realizó el 16 de diciembre de 2016.

Dijo que:

Respecto al IBL, la actora a la entrada en vigencia de la Ley 100 del 93, 1 de abril del 94, contaba con 36 arios de edad, es decir, le faltaba más de 10 arios para adquirir el derecho, razón por la cual debe aplicarse el IBL más favorable previsto en el artículo 21 de la Ley 100 del 93 [...1. A efectuar el cálculo del IBL, se utilizó la historia tradicional del antiguo ISS hoy Colpensiones, la cual se refleja en el cambio de salario entre el 29-09-83 hasta el 23-12-94 del reporte de pago efectuado a partir del 95, hasta el 31-03-98 en la historia laboral en Colfondos, teniendo en cuenta las cotizaciones de 1998 a 2016, para un total de 1.499.71 semanas, el IBL de toda la vida arrojó $1.913.517, al que se le aplicó una tasa de reemplazo del 90% de la mesada pensional inicial para el ario 2017 $1.722.165.37, el IBL de los últimos diez arios la suma de

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Radicación n.°83127 $3.014.721.92, al que se le aplicó una tasa de reemplazo de 90% resultando una mesada pensional inicial para el ario 2017 de $2.713.249.73 V.], le resulta más favorable el de los últimos 10 arios, y le corresponde 13 mesadas pensionales. Finalmente, trajo a colación la sentencia de esta Corporación que referenció con el radicado «31314», en lo atinente al retroactivo pensional y «respecto del estatus de

pensionada» por Colfondos S.A, que tiene Ruth Alicia Ortiz, para concluir que: [...] la sentencia citada se estudió un caso similar al que aquí nos ocupa, en razón a que en esa oportunidad la máxima Corporación declaró la nulidad de un traslado de un afiliado al sistema que fue pensionado por Porvenir S.A., aunado a lo anterior en relación al caso se puede observar a folio 215, la Administradora de Pensiones Colfondos viene reconociendo la pensión de vejez a la señora Ruth Alicia Ortiz Ferrer desde marzo de 2017, por un valor de $880.000, junto con el retroactivo de enero y febrero del mismo ario, y como se declaró la nulidad del traslado del régimen prima media gestionado por Colpensiones al RAIS Administrado por Colfondos S.A., esta última deberá realizar la devolución a la primera, el saldo de capital, intereses, bono pensional y rendimientos causado, Colfondos S.A. asumirá la diferencia entre lo pagado y lo reconocido, entre el 1° de enero de 2017 al 31 de mayo de 2018, la cual haciende a un total de $33.373.394.71, y hasta el traslado efectivo a Colpensiones y su respectiva inclusión en nómina.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia confirme la de primer grado y

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Radicación n.°83127 ((absuelva a la entidad accionada de todas las pretensiones reclamadas, decidiendo sobre costas lo que corresponda en derecho». Con tal objetivo formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado por la demandante.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial, por vía directa en la modalidad de infracción directa de los «artículos 2, 4, 13 literales b) y n) y 114 y 271 de la Ley 100 de 1993; 1502, 1508, 1509, 1510 y 1511 del Código Civil, lo que condujo a la violación medio del artículo 167 del Código General del Proceso».

Expuso que el Tribunal erró al revocar la decisión absolutoria del a quo, en tanto declaró la nulidad del traslado de régimen pensional, dado que no había «circunstancia que ameritara tal efecto jurídico»; que desconoció «por rebeldía» el funcionamiento del sistema pensional, conforme a los art. 2, 4 y 13 de la Ley 100 de 1993 y «sus principios fundantes, partiendo de la base de la mala fe de las administradoras en la información dada para efectos del traslado» e imponiéndole consecuencias adversas que no debía asumir. Expuso que el sentenciador dejó de aplicar los art. 114 y 271 de la Ley 100 de 1993, pese a que tales SCLAPT-10 V.00 II Radicación n.°83127 preceptos contienen «la posibilidad de trasladarse de régimen pensional y las consecuencias ante el

desconocimiento del derecho de afiliación y selección», pues de tenerlos en cuenta, habría concluido que no era válido declarar la nulidad.

Anota que: [...] el sentenciador de segundo grado en su decisión expresa que se puede advertir que la demandante se trasladó de manera libre y espontánea, para seguidamente concluir que se infiere la falta de información.

Entonces se reprocha que funde su tesis sobre el desconocimiento de una premisa cierta y válida, como es la acreditación de una decisión libre y espontánea de trasladarse de régimen, sin existir elementos ciertos que permitan, advertir la existencia de algún vicio del consentimiento. Manifiesta que también fueron infringidos los arts. 1502, 1508 a 1511 del Código Civil, que establecen las reglas de los vicios del consentimiento, los cuales debían ser aplicados a fin de verificar «la existencia de indicios sobre la inexistencia de una decisión libre y espontánea en la nulidad del traslado»; que por el contrario, coligió que se indujo en error a la demandante, sin que ese supuesto estuviera «debidamente probado y sustentado», con los elementos de prueba allegados al proceso.

Aduce que: [...] si bien es cierto no es dable la acreditación fehaciente de negaciones indefinidas, como podría ser la relativa a la no información de las consecuencias y efectos del traslado

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66 Radicación n.°83127 de régimen, también lo es que en casos como el que se estudia, igualmente aplica la regla que predica que le incumbe a la parte probar el hecho que alega, al tenor de

las previsiones del artículo 167 del Código General del Proceso (que se acusa oír (sic) violación de medio), y en este asunto, la demandante no probó nada frente a los presuntos vicios del consentimiento y del incumplimiento del deber de poner en conocimiento los efectos del cambio de sistema, sin poderse entender que debe invertirse la prueba para el caso, como lo manifestó el Tribunal.

VII. RÉPLICA Colfondos S.A., aduce que «una vez revisada la demanda de casación presentada por Colpensiones, no existen motivos para oponerse a la misma».

Ruth Alicia Ortiz Ferrer indica que la sustentación del recurso presenta dislates de orden técnico, ya que no solo es necesario enunciar las normas trasgredidas, sino también explicar en qué consistió la infracción directa en contraposición con lo estimado por la colegiatura; que es un alegato de instancia que no tiene la fuerza de quebrantar la decisión recurrida, la cual está «cobijada con un mandato de legalidad». Añade que la sentencia del Tribunal está ajustada a derecho; que correspondía a la administradora de pensiones, acreditar que le brindó la información adecuada para efectos del traslado, como era su obligación, en atención a que presta un servicio de carácter público. Como soporte referencia la providencia CSJ SL1452-2019.

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Radicación n.°83127

VIII. CONSIDERACIONES El problema jurídico sometido a consideración de la Sala, se contrae a dilucidar si el Tribunal erró al declarar la nulidad del traslado de la demandante al RAIS, con el

argumento de que Colfondos S.A., no aportó «al plenario sustento probatorio donde se demuestre que se le dio una asesoría acertada, clara, oportuna y comprensible», además «una proyección probable de su posible pensión», a fin de que no se indujera en error al momento de tomar la decisión de cambio de régimen pensional. Dada la vía jurídica por lo que se dirige el cargo, no es objeto de discusión que: i) Ruth Alicia Ortiz Ferrer nació el 26 de octubre de 1957 (f.°25), por lo que es beneficiaria del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993; ii) que cotizó al ISS, desde el 29 de septiembre de 1983 hasta el 31 de marzo de 1998 (f.°26); iii) que se trasladó a Colfondos S.A., en abril de 1998 (f.°224); iv) que solicitó nuevamente regresar al RPM administrado por Colpensiones, obteniendo respuesta desfavorable el 7 de febrero de 2014 (f.°26); y, y) que Colfondos S.A., mediante comunicación BP-R-I-L-24489-01-17 de 6 de enero de 2017, le otorgó a Ruth Alicia Ortiz Ferrer la pensión de vejez, a partir de enero de 2017, en cuantía de $880.000 (fs.°225 a 227). En punto a la escogencia o selección de un régimen pensional, esta Sala de Casación Laboral ha adoctrinado, entre otras, en la sentencia CSJ SL4373-2020, que el 14

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Gl Radicación n.°83127 afiliado tiene la facultad de optar bien sea por el RPM o RAIS «en forma libre, informada, espontánea y sin presiones», lo que a su vez se constituye en una garantía amparada por el régimen de transición, por tratarse de un derecho fundamental irrenunciable. De tal modo, las AFP tienen la responsabilidad, dada, su doble calidad, de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, de brindar la «información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, entre ellas, la pérdida del régimen de transición», dado que de ello dependen intereses sociales, como la protección a la vejez, invalidez y muerte; y, es por ello, que su omisión conlleva la «ineficacia del traslado». A propósito, la aludida decisión señaló que: Se hace necesario precisar, que la escogencia de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en el ordenamiento jurídico, debe ser voluntaria y estar libre de cualquier apremio, que no se limita a una manifestación pura y simple, se requiere de la ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrear para su futuro pensional (CSJ 5L19447-2017), al estar en juego un aspectos tan cardinal como la pertenencia al régimen de transición, de suerte, que las AFP tienen esa responsabilidad, dada, su doble calidad, de sociedades de

servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que pudiese exigirse a otro ente financiero, en tanto de su ejercicio dependen claros intereses sociales, como la protección a la vejez, invalidez y muerte, y su omisión conlleva la ineficacia del traslado. En relación a la escogencia o selección de un régimen pensional, la Sala ha adoctrinado, en tratándose del alcance, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada,

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Radicación n.°83127 espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable. Sobre la temática puesta a consideración, la Sala en sentencia CSJ 5L12136-2014 [.. .]. Igualmente, en la citada providencia se reitera que «el simple consentimiento vertido en el formulario no genera la eficacia del traslado a menos que el mismo sea informado», razón por la que si el debate se centra en que la AFP, no suministró la información pertinente a la accionante al momento del traslado, se está en «presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP». En tal sentido, la sentencia anali7ada trajo a colación la providencia CSJ SL1688-2019, que precisó: 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un

consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que 16

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Radicación n.°83127 se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. E. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que da prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Por consiguiente, antes de surtirse el traslado del régimen de

prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, entre ellas, la pérdida del régimen de transición. En ese orden, si bien era deber de la administradora acreditar que le brindó a la afiliada la información «suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada», lo cierto es que con anterioridad al fallo de primera instancia Colfondos S.A., mediante comunicación BP-R-I-L-24489-01-17 de 6 de enero de 2017, le otorgó a Ruth Alicia Ortiz Ferrer la pensión de vejez, a partir de enero de 2017, en cuantía de $880.000 (fs.°225 a 227), situación que configura un hecho sobreviniente que no puede desconocer esta Sala, como se ha explicado en la sentencia CSJ SL, 18 sep. 2000, rad. 14214, reiterada en la CSJ 5L16805-2016, en donde se asentó:

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Radicación n.°83127 [...] en los procesos laborales es aplicable el artículo 305 del CPC en tanto prevé, en casos como el aquí estudiado la obligación del sentenciador de tener en cuenta cualquier hecho

modificativo o extintivo sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y allegado regularmente antes de que el expediente entre a despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio". Debe recordarse entonces, que corresponde a los jueces en las instancias garantizar la prevalencia del derecho sustancial (art. 228 CN), sobre las meras formalidades, cuando se advierta una situación que genera injusticias, fraudes procesales de los litigantes, o porque se trata de hechos sobrevinientes ocurridos con posterioridad a la presentación de la demanda, siendo precisamente esta última situación la que aquí se evidencia, pues se itera, la actora en el curso de la primera instancia y antes de emitirse el respectivo fallo, acreditó tener la densidad de semanas que el artículo 12 del Acuerdo 049/90, exige para obtener la pensión de vejez, esto es, 1000 en cualquier época, lo cual constituyó el fundamento del juez para otorgar dicha prestación. Lo expuesto lleva a concluir, que el Tribunal incurrió en el dislate jurídico que se le atribuye por parte del censor, al declarar oficiosamente la excepción de «petición antes de tiempo», sin observar el derecho que le asistía a la actora a la pensión reclamada, y que debía hacerse prevalecer sobre los aspectos meramente formales, que en últimas lo condujeron a tomar la decisión ahora atacada. Dicho lo anterior, cabe decir, que es criterio de la Corte no declarar la nulidad de traslado de régimen, en los casos donde el solicitante