CSJ - SL16939(13-12-2001)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION LABORAL

Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER

ACTA N° 58

RADICACION No. 16939

Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil uno (2001). Procede la CORTE a resolver el recurso de casación interpuesto por el apoderado del señor MANUEL ALVARO CORRALES BONILLA, contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Laboral, proferida el 30 de marzo de 2001, dentro del proceso ordinario que le instauró a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO

INDUSTRIAL Y MINERO (CAJA AGRARIA).

I. ANTECEDENTES

1. Manuel Alvaro Corrales Bonilla, demandó a la entidad mencionada para que se ordenara la reliquidación del valor inicial de la pensión de jubilación a él reconocida, actualizando el salario promedio devengado durante el último año de servicios, comprendido entre el 1 de septiembre de 1976 y el 30 de agosto de 1977, teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor, hasta el momento en

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 16939 2 que empezó a disfrutarla, el pago de la diferencia resultante entre lo recibido y el valor actualizado; el reajuste de las mesadas subsiguientes, incluidas las adicionales de junio y diciembre.

2. Fundó el actor sus pretensiones en los siguientes hechos: Que prestó sus servicios a la demandada durante 23 años, 30 días, habiéndose producido su retiro el 30 de septiembre de 1977; que por

haber laborado para la demandada más de 20 años, adquirió el derecho a la pensión de jubilación, a partir de la fecha en que cumpliera de 47 años de edad, que acaeció el 10 de julio de 1983 y, mediante la Resolución No. 3008 del 28 de diciembre de 1984, le fue reconocida, en cuantía de $20.533,oo mensuales, liquidada con base en la convención colectiva de trabajo de 1977,valor sensiblemente inferior al 75% de lo que realmente devengaba al momento de su retiro, ya que en esa oportunidad su salario era equivalente a 11 veces el salario mínimo legal, mientras que el valor reconocido en 1983, equivale a 2.2 dicho salario y que agotó la vía gubernativa. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 16939 3

3. Se opuso la CAJA AGRARIA a las pretensiones del actor y adujo las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, buena fe, pago, inexistencia de la obligación, no configuración de doctrina probable y la genérica. No admitió como cierto ninguno de los hechos, sobre los que afirmó no constarle o que debían ser probados.

4. En audiencia celebrada el 6 de diciembre de 2000, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a la demandada.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, al resolver el recurso de alzada propuesto por el demandante, mediante la sentencia aquí impugnada, confirmó la de primera instancia.

El ad quem consideró que la demandada, para el reconocimiento de

la pensión, no hizo cosa diferente que aplicar en su sentir la convención colectiva de trabajo de 1977, sin embargo, manifestó no poder pronunciarse sobre el particular, por cuanto dicho texto República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 16939 4 convencional no fue aportado al expediente, razón demás, por la que el juzgado no podía acceder a las súplicas de la demanda. Que por no existir disposición legal, convencional o acuerdo entre las partes que ordenen la mentada indexación de la primera mesada pensional, el derecho pretendido debe ser negado. Que no obstante lo dispuesto en la sentencia del 15 de septiembre de 1992, que abrió las puertas a esta clase de pretensiones, el Tribunal no acogió dicho pronunciamiento, en virtud a lo consagrado en el artículo 230 de la C.N., además por considerar que en el sub lite no existió mora en el reconocimiento, pago y reajuste de la pensión, tan pronto el actor cumplió el requisito de la edad (47 años). Luego de transcribir apartes de la sentencia proferida por esta Sala el 18 de agosto de 1999, dentro del proceso radicado con el número 11818, concluyó que al demandante no le asistía el derecho reclamado por compartir esa Corporación la doctrina expuesta en dicha providencia. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 16939 5

III. RECURSO DE CASACIÓN

1. Fue interpuesto por el demandante y replicado en tiempo. Su alcance se concreta a que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, en sede de instancia, revoque el fallo a quo y en su lugar acceda a las pretensiones del libelo.

Con tal fin formula un cargo, en el que acusa la sentencia recurrida por violar la ley sustancial a causa de interpretar erróneamente los artículos 18 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la ley 153 de 1887, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional; 14, 36 y 117 de la Ley 100 de 1993; 145, 260 y 467 del C.S. del T.; 1608, 1613, 1614, 1615, 1616, 1626 y 1649 del Código Civil; 8 de la Ley 171 de 1961; 8 del Decreto 2351 de 1965; 178 del Código Contencioso Administrativo; 1 de la Ley 4ª de 1975; 306 y 307 del Código de Procedimiento Civil y 78 y 145 del Código Procesal del Trabajo. Al desarrollar el cargo, el censor manifiesta: República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 16939 6 “Como, de acuerdo con este criterio, la indexación en conclusión constituye apenas el resarcimiento de una modalidad del daño emergente, esto es, del perjuicio que sufre un trabajador a raíz del retardo o de la mora en la solución de un crédito laboral, o sea, de una obligación dineraria ya causada y exigible, aquellas razones de justicia y equidad solo la permiten en casos como estos, con exclusividad, que no en casos como el que aquí se dedujo, que no conviene con ellos…” “Pero ocurre que la interpretación correcta de tales razones de justicia y equidad en relación con la actualización monetaria en

el derecho laboral es muy otra, la que permite considerar que ellas, contenidas en los artículos 8º de la Ley 153 de 1.987 (sic) y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, son aplicables, con efecto positivo, a una situación fáctica como a la que se contrae el presente proceso…” República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 16939 7 Para reforzar su perspectiva interpretativa trae a colación y transcribe apartes del fallo proferido por esta Corporación el 19 de diciembre de 1998 (Radicado 10939).

2. La réplica se limita a recordar los criterios expuestos en la sentencia de esta Corporación que sirvió de base a la decisión del

Tribunal.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Del análisis de la sentencia impugnada se desprende que el Tribunal consideró, entre otras razones, que la indexación de la primera mesada pensional solamente procedía cuando la obligación siendo exigible, no se cancelaba oportunamente, más no cuando, como en el presente caso, dicho pago se hace en la oportunidad correspondiente y en la cuantía predeterminada.

Aunque no los menciona expresamente, es obvio que respalda su decisión en los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 16939 8 la Ley 153 de 1887, normas sobre las que se ha construido toda la teoría de la revalorización de las obligaciones invocando los principios de justicia y equidad, conclusión que se extrae del hecho de apoyarse el fallo de manera fundamental en la doctrina expuesta

por esta Corporación en la sentencia del 18 de agosto de 1999, expediente No. 11818. Visto lo anterior, pues, se observa que el Tribunal para negar la actualización solicitada se fundamentó en la exégesis que de los artículos 8 de la Ley 153 de 1.887 y 19 del C. S. del T. hizo esta Sala a partir de la providencia atrás reseñada, en la cual, al sentar una nueva tesis sobre el tema de la indexación de la primera mesada pensional, y que resulta aplicable al caso que se estudia, dijo: “2. En Colombia existe un vacío legislativo, casi total, sobre el fenómeno de la indexación. Ello responde a la aceptación indiscutida de que el país se halla inserto en un ordenamiento jurídico de corte nominalista, sistema que, no obstante las dificultades que toda economía de mercado presenta, ofrece garantía de seriedad a la inmensidad de relaciones de orden patrimonial que a diario se suscitan en ella. A partir del República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 16939 9 descalabro producido por la primera gran guerra del siglo XX, legisladores y jueces de todas las latitudes se vieron en la imperiosa necesidad de morigerar el nominalismo acendrado de sus regímenes privados, con el propósito de restablecer el equilibrio perdido en las relaciones contractuales, de manera imprevista y repentina, por una hiperdevaluación de sus monedas. Sin embargo, ello no se hizo en forma generalizada. Y no se podía hacer así porque hubiera significado la adopción de un régimen “valorista” y, por contera, un grave retroceso hacia

una sociedad de trueque ya superada, en donde la moneda carece de todo sentido. “3. La indización o indexación siempre ha sido, sin lugar a dudas, una medida excepcional. Es la respuesta del derecho, legislado y jurisprudencial, al fenómeno de la “inflación”. Un mecanismo de revalorización de ciertas obligaciones dinerarias, cuyo objetivo es poner en equilibrio la ecuación económica gravemente desbalanceada por una fuerte pérdida del poder adquisitivo del peso, de la cual se beneficiaría al deudor de ella ante la consecuencial depreciación de su prestación, con claro detrimento del acreedor, quien en últimas se vería obligado, en virtud de unas reglas jurídicas nominalistas, a recibir un pago incompleto. “El carácter relativo de la indexación emerge de una exigencia de la ley, a la cual el juez debe someterse en virtud del imperativo categórico contenido en el artículo 230 de la Constitución Política. La estructura del régimen general de las obligaciones impide que de manera indiscriminada los jueces, amparados en el principio de equidad, procedan a revalorizar cualquier obligación, porque ello iría en detrimento de la seguridad jurídica en las relaciones económicas menoscabándose toda convivencia social. El artículo 2224 del Código Civil, que no empece su ubicación metodológica tiene alcance general, es de un claro tenor y único sentido: “Si se ha República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 16939 10 prestado dinero sólo se debe la suma númerica enunciada en el contrato”; en igual dirección apunta el canon 1627 ejusdem: “El

pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes” (negrillas de la CORTE). Aquí subyace el basamento del nominalismo colombiano. La ley o los contratantes mismos, empero, pueden disponer cosa contraria; pero, de ninguna manera, se puede proferir una regla general por vía de doctrina contra esta preceptiva del orden jurídico vigente. No se trata, pues, de un derecho de todos los acreedores, ni deviene en forma automática por el simple transcurso del tiempo, ni se predica de cualquier obligación, a menos que sea una exigencia legal, por venir expresamente ordenada en una regla de derecho vigente, verbi gratia, en asuntos de indemnización de daños (artículo 16 de la Ley 446 de 1998). “4. Ahora bien, cierto es que el juez laboral, en tanto operador del derecho y realizador de la justicia del trabajo, no puede ser indiferente a lo que BRUCE ACKERMAN denomina el “contexto de percepción social”, o conjunto de realidades de una comunidad determinada. A ello obedece la necesaria relectura de los textos legales y la toma de decisiones en consonancia con los nuevos fenómenos presentados en las intrincadas relaciones empresario-trabajador; porque un régimen jurídico como el colombiano, nacido en las entrañas del laissez faire, no puede servir de referente inexorable un siglo después, en presencia de una economía intervenida y un Estado protagónico cuyo fin es asegurar el bienestar social. Pero, este papel de la judicatura no puede llegar al extremo de pretender igualarse al legislador, en

tanto la separación de los distintos poderes que en el Estado coexisten es presupuesto indispensable en la construcción de una democracia constitucional como la colombiana. “A partir de éste nuevo contexto de realidades económicas, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y el CONSEJO DE ESTADO han dado República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 16939 11 paso bajo específicas circunstancias a la revalorización de algunas obligaciones dinerarias. Se ha reconocido, entonces, que la pérdida de poder adquisitivo del peso (depreciación), originada en una alza generalizada de los precios de bienes y servicios ofertados (inflación), exige una respuesta del derecho para compensar el desequilibrio del sinalagma contractual (indexación). “5. Mas, existen aspectos puntuales sobre esta materia que en esta oportunidad la Sala de Casación Laboral precisa, a fin de rectificar los criterios que en ocasiones anteriores se han esbozado: “a) Huelga resaltar, en principio, que no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario. El juez no puede interferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes, quienes, en presencia de un hecho notorio como la inflación, deciden celebrar una negociación y mantener incólumes el valor de sus prestaciones exigibles en un mediano o largo plazo. Teniendo los contratantes la posibilidad de prever un fenómeno absolutamente notorio para cualquier hombre de mediana capacidad que entra en la esfera negocial, deben actuar ellas con diligencia y cuidado (nemo auditur propiam turpitudinem alegans).

“Ahora bien, esta primera tesis es válida mientras se cumpla la obligación en la oportunidad convenida. Porque no satisfecha en tiempo, si del incumplimiento se deriva una significativa depreciación de la misma, entonces puede solicitarse su indexación como un componente del daño emergente ocasionado al acreedor. “b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 16939 12 cuando ésta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho. Se propende con ello restablecer el equilibrio perdido en la relación jurídica emanada de la norma, por no haber precavido los alcances de su tendencia nominalista. El presupuesto es, se reitera, la presencia de una obligación cierta, respecto de la cual existe una situación jurídica constituida y cuyos efectos se surtieron o se están surtiendo. Ilustra lo afirmado en este punto, el caso de las prestaciones sociales, respecto de las cuales ha dispuesto el legislador, de manera expresa, la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que siendo ésta, por definición del precepto en cita, una “indemnización”, no desvirtuada la mala fe y condenándose a ella, tórnase improcedente la indexación por haberse previsto una fórmula indemnizatoria propia. “c) No se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir, las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces

del artículo 1530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 ib.). En segundo término, tampoco se revalorizan los derechos eventuales. Estos, conforme a la teoría de las obligaciones, son los que emanan de un acto, hecho o negocio jurídico en formación (in nuce), o incompleto o imperfecto, como los que han reunido uno o varios de los elementos necesarios para su existencia, pero les falta otro u otros de ocurrencia futura. Mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación. “6. Lo antes expresado conduce a la CORTE a rectificar su doctrina expuesta en fallos de mayoría, citados por el juzgador ad quem, para dejar por sentado que no es posible, jurídicamente hablando, indexar la primera mesada República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 16939 13 pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación. Lo dicho se funda en las siguientes razones: “a) Porque el derecho a reclamar la pensión sólo surge respecto de su acreedor a partir de la concurrencia de dos elementos esenciales para su existencia: 1) el cumplimiento de una cantidad pre-establecida de cotizaciones o de un determinado número de años de labores, según se estuviera, o no, cubierto por el régimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento de la

edad señalada en la ley para obtenerla. Quien, como en el caso del actor, ha satisfecho uno solo de los dos factores esenciales para alcanzar la pensión (el tiempo de servicio fijado en la ley o pactado en la convención) tiene, a no dudarlo, un derecho eventual, apenas en ciernes, en tanto falta el otro de los componentes imprescindibles para que se pueda consolidar, con un titular del derecho, de una parte, y un obligado a su satisfacción, por la otra. “Sostienen algunos que en el caso antes referido hay más bien un derecho sometido a condición suspensiva; pero, en rigor jurídico, se trata de un derecho in nuce, por cuanto en la relación jurídica condicionada el derecho se encuentra perfeccionado, sólo que sus efectos se hallan en estado de latencia por estar pendientes de un hecho futuro e incierto, ajeno a su esencia y no requerido para su constitución. El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 16939 14 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no

citar más. “Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa. Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. “En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil). “b) Así pues, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de

derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirirse; pero, jamás, un derecho adquirido. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 16939 15 “c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos. No existe, pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos. No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993. “d) Puede reclamarse el reconocimiento de la pensión, de acuerdo con lo antes dicho, desde cuando se constituye el derecho, esto es, se completan los elementos requeridos para su existencia. Y sólo entonces se podrá exigir la mesada reconocida, entendiéndose, desde luego, que el acreedor de ella deberá estar retirado del servicio, en la medida en que esta sí es una condición de la cual pende la exigibildad de su pago.

“7. Las conclusiones expuestas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre esta temática, para lo cual se tuvo en cuenta, además, que la tesis estricta de la “indexación de la primera mesada pensional” conduciría al extremo de tener que actualizar, con base en el costo de la vida, no solo los derechos exigibles, sino las bases salariales de su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejaría fatalmente una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas; República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 16939 16 así las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las convenciones colectivas perderían su validez, en tanto tendrían que quedar sujetos a la referida actualización. De igual modo, aplicados esos criterios aún después de la vigencia de la ley 100 de 1993, se aniquilarían los efectos del inciso 3º de su artículo 36, que sí estableció, por primera vez, la corrección monetaria del ingreso base de liquidación de pensión de vejez o jubilación, pues lo concebido en los fallos anteriores al presente sobre el punto contraría el texto de la nueva ley, si en cuenta se tiene que ésta actualiza la base de las cotizaciones de los años indicados en el precepto, y no la primera mesada. “Finalmente no puede desconocerse que la equidad también está consultada por la ley 100 de 1993, dado que a partir de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas

pensionales, además de éstas, debe cancelar el deudor la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se cancele la obligación”. Por lo antes dicho el recurso no está llamado a prosperar, porque el Tribunal Superior al apoyarse en la doctrina mayoritaria de la Corte que acaba de transcribirse, no incurrió en la interpretación errónea que la censura le endilga, ya que el alcance que dio a las disposiciones acusadas es el acertado. En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario por cuenta de la parte recurrente. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 16939 17 En mérito de lo expuesto la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Laboral el 30 de marzo de 2001, en el proceso instaurado por Manuel Alvaro Corrales Bonilla contra la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero. Costas en el recurso de casación a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CARLOS ISAAC NADER

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 16939 18

FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA

LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ

ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO

JESUS ANTONIO PASTÁS PERUGACHE

Secretario República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 16939 19

ACLARACIÓN DE VOTO

Aclaración: Rad. 16939

Hemos considerado pertinente precisar que, en muestra opinión, las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Si bien antes del advenimiento de dicha preceptiva, por no estar consagrada en la legislación colombiana República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 16939 20 ninguna indexación del salario base de liquidación de pensiones, no le era dable al juzgador inventarla, creando por jurisprudencia un derecho no consagrado por el órgano competente, desde la entrada en vigor de esa flamante normativa no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella reguladas y con el alcance que la propia Ley 100 otorga en su clara normativa. Distinta la situación en casos, como el sub examine, en que se trata de una pensión de carácter voluntario o convencional, a las cuales no les es aplicable esta normatividad. En las pensiones voluntarias, como su nombre lo indica, por provenir de la voluntad de ambas partes o de una de ellas, la regla de liquidación prevista en la fuente República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 16939 21 normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedó consagrada por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la

manifestación libre de su voluntad. La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 16939 22 el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 16939 23 A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al

consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 16939 24 falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100 , a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 16939 25 Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en

armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 16939 26

ISAURA VARGAS DIAZ

JOSÉ ROBERTO