CSJ - SL16959-2017

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL16959-2017 Radicación N” 52881 Acta 13 Bogotá, D. C., cuatro (04) de octubre de dos mil diecisiete. Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por VICENTE HERNANDO ZULUAGA BONILLA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de abril de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES.

I. «ANTECEDENTES Vicente Hernando Zuluaga Bonilla demandó al Instituto de Seguros Sociales para que se le condenara a reliquidar la pensión de vejez con tasa de reemplazo del 90% del ingreso base de liquidación, con base en los aportes de toda la vida laboral o los últimos 10 años, según le resulte más favorable, así como a reconocer y pagarle el incremento del 14% por

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Radicación n. 52881 cónyuge a su cargo, a partir de julio de 2007, además de los intereses moratorios, la indexación de las condenas y las costas del proceso. Relató que mediante Resolución 016858 de 26 de julio de 2007, la demandada le concedió pensión de vejez en cuantía de $880.979, a partir del 1 de agosto de 2007. Que pidió la reliquidación con base en el régimen de transición, junto con los incrementos por cónyuge a cargo, los intereses

de mora y la indexación, y mediante Resolución 033215 de 18 de diciembre de 2007, le fue reconocido el retroactivo y se señaló como fecha de causación de la prestación el 1 de julio de 2007; sin embargo, no hubo pronunciamiento sobre la reliquidación bajo el régimen de transición y los incrementos por persona a cargo. Agregó que hace vida marital con Luz Stella Gallego de Zuluaga desde el 5 de enero de 1972, cuando contrajeron matrimonio. La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y adujo como excepciones las de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción, improcedencia de la condena de intereses moratorios e indexación. Aceptó haberle reconocido la pensión de vejez, mediante Resolución 016858 de 26 de julio de 2007, en cuantía de $880.979 a partir del 1 de agosto de 2007, contra la cual no se interpuso recurso; también, que por Resolución 033215 de 18 de diciembre de 2007, se estableció el 1 de julio de 2007 como fecha inicio del disfrute y se le concedió el

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Radicación n. 52881 retroactivo; empero, dijo, no resolvió la reliquidación bajo el régimen de transición, ni los incrementos por persona. IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 14 de septiembre de 2009, absolvió a la demandada de todos los cargos e impuso costas a la actora.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar la apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal confirmó el fallo, sin imponer costas por la alzada.

La inconformidad del demandante no halló eco en el juzgador de segundo grado, para quien la falta de claridad en la formulación de las pretensiones, impiden adquirir certeza de las razones sobre las cuales se construyó la petición de reliquidación, si por «indebida aplicación de normas, por omisión del análisis de pruebas relativas a la edad o tiempo de servicio», lo cual conduce a que al juez y a la contraparte se les dificulte conocer la causa de la demanda y ejercer el derecho de defensa. Como en este caso, prosiguió, el libelo inaugural no hace gala de esa virtud, en tanto no aportó «una reliquidación que le sea mucho más beneficiosa, que cuente con una meridiana contundencia como para contradecir la presunción de legalidad, veracidad y firmeza con que cuenta el acto administrativo que reconoció la pensión», coligió la necesidad de confirmar lo resuelto por su inferior. SCLAJPT-10 V.00 o Radicación n. 52881 En punto a los incrementos por personas a cargo, estimó que aún se encuentran vigentes los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990, que copió, aunque no se legisló sobre ellos en la nueva ley de seguridad social, «eeniendo en cuenta que sí se consagraron en la normatividad anterior y que ésta tiene plena vigencia en cuanto a incrementos se refiere, para los beneficiarios del régimen de transición». Reprodujo un pasaje de la sentencia de casación 29531 de 5

de diciembre de 2007 y consideró que como la pensión fue otorgada con base en la Ley 100 de 1993, «sin que este tipo de prestación genere el derecho a un régimen de transición que le permitiera la aplicación de las normas contenidas en el acuerdo 049», negó la viabilidad de este reconocimiento.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En los dos primeros cargos, pide se case parcialmente el fallo impugnado, en cuanto negó el reajuste de la pensión por vejez, los intereses moratorios y la indexación y, en sede de instancia, se revoque la absolución del a quo, para que, en su lugar, imponga condena por dichos conceptos.

Por el tercer cargo, pretende el quiebre total de la sentencia del Tribunal, se revoque la de primer grado y, en

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Radicación n. 52881 instancia, se imponga el incremento pensional del 14% por la cónyuge, intereses moratorios e impugnación. No se formuló oposición.

VI. PRIMER CARGO Acusa violación directa, por aplicación indebida, de los artículos 2, numeral 4, 6, 25, 25 A, 26, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo; 4, 6, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 1757, 1625, 1626, 1627, 1649 y 1653 del Código Civil; 49 a

55, 62 a 64, 66, 82, 84 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, en relación con los artículos 4, 13, 29, 48, 53, 58 (artículo 1 Acto Legislativo 01 de 1999), 215, 228 y 229 de la Constitución Política; artículos 11, 13 letra f), 14, 21, 31, 33, 34, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993 y 12, 13, 20, 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. Argumenta que el ad quem se equivocó al dotar de presunción de legalidad, veracidad y firmeza el acto administrativo que reconoció la pensión al actor y le enrostra la utilización de fórmulas sacramentales y solemnidades, que lo llevaron a hacer producir efectos a normas del Código Contencioso Administrativo, no aplicables en materia laboral y de seguridad social, y a considerar que no basta aducir hechos, pretensiones y fundamentos de derecho, sino que basta con que se señalen los errores de la entidad al liquidar la pensión, y el derecho a una reliquidación más beneficiosa, SCLAIPT-10 v.00 E) Radicación n. 52881 como presupuesto para una sentencia favorable, con lo cual ignoró, asevera, que una de las funciones de los jueces es la interpretación de la demanda, para desentrañar el verdadero sentido e intención del demandante. Sostiene que el Tribunal no podía condicionar la aplicación de los artículos 11, 13, 14, 21, 31, 36 y 141 de la

Ley 100 de 1993, ni de las normas constitucionales, al cumplimiento de exigencias formales no contempladas en preceptos adjetivos que son de orden público, lo cual significa que no pueden ser sustituidas o derogadas por los particulares, ni el administrador de justicia, en desmedro del objetivo de los procedimientos, que es la efectividad de los derechos reconocidos en la ley sustancial, en la medida en que conllevaron la aplicación indebida de los artículos 11, 13 letra Í), 14, 21, 31, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, 12, 13, 20 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, y 4, 13, 29, 48, 53, 58, 215, 228 y 229 de la Constitución Política. Afirma que como integrante del régimen de transición, tiene derecho a que su situación pensional se dirima bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990 y que como los artículos 21 y 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, imponen que para liquidar la pensión de vejez a los beneficiarios del régimen de transición, que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el IBL será el promedio de lo que le falte, o el cotizado durante todo el tiempo si fuese superior, actualizando la base conforme a la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE y que, si el afiliado cuenta 1250 semanas o más, puede optar por un SCLAJPT-10 v.on %” Radicación n. 52881 ingreso base de liquidación calculado sobre los de toda la vida laboral.

VII. SEGUNDO CARGO Por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, acusa violación de los artículos 25, 26, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil; 1757 del Código Civil y 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993; y se abstuvo de aplicar, debiendo hacerlo, los artículos 4 y 6 del Código Procesal Civil, en concordancia con el 13, 29, 228 y 229 de la Constitución Política, 19 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con los artículos 1625 a 1627, 1649 y 1653 del Código Civil; 11,13 letra 1), 31, 36, 141 y 272 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 13, 20 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, y 4, 48, 53, 58 (artículo 1 Acto Legislativo 01 de 19990) y 215 de la Constitución Política.

Señala como errores de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que los hechos, las pretensiones y los fundamentos de derecho de la demanda inicial, no se presentaron de manera clara y precisa.

2. No dar por demostrado, estándolo, que Vicente Hernando Zuluaga Bonilla, a 1” de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad y, en consecuencia, tenía adquirido el derecho al régimen de transición.

3. No dar por demostrado, estándolo, que Vicente Hernando Zuluaga Bonilla cotizó al ISS 1424 semanas para los riesgos de

invalidez, vejez y muerte.

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4. No dar por demostrado, estándolo, que la pretensión planteada en la demanda inicial, sobre la que versó el debate procesal, es la de obtener el reajuste de la pensión de vejez reconocida por el ISS, por transición, liquidada con el IBL que le sea más favorable al demandante y en un monto del noventa por ciento (90%) de dicho IBL.

Denuncia la apreciación errónea de la demanda inicial (fs.9 a 11) y su contestación (fs.34 a 38), el documento de folios 18 y 19, las Resoluciones 016858 de 26 de julio de 2007 (fls. 12 y 13) y 033215 de 18 de diciembre de 2007 (fs. 14a 17); y como no apreciados, los documentos de folios 20, 23,27 a 30,52 y 53 a 63. Asevera que en el libelo inaugural se hizo referencia al reconocimiento de la pensión de vejez, mediante Resolución 016858 de 26 de julio de 2007 por $880.979, a partir del 1 de agosto del mismo año y se pidió la reliquidación, para que, con fundamento en el régimen de transición se reconocieran los incrementos por cónyuge, los intereses de mora, la indexación, y que mediante Resolución 033215 de 18 de diciembre de igual año, le fue concedido el retroactivo y se fijó como fecha de causación de la prestación el 1 de julio de

2007. Que no hubo pronunciamiento sobre la reliquidación

bajo el régimen de transición, ni los incrementos por persona a cargo; así mismo, se dijo que hacía vida marital bajo el mismo techo con Luz Stella Gallego de Zuluaga desde enero de 1972, con la cual había contraído matrimonio. Arguye que propuso como pretensiones, entre otras, reajustar la pensión de vejez en un 90% del IBL, reliquidándola con toda la vida laboral o los últimos 10 años,

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Radicación n. 52881 según le sea más favorable, así como pagar el reajuste de la pensión, aumentándola en un 14% por cónyuge a partir de julio de 2007, así como los intereses moratorios y la indexación de las condenas. Además, que invocó los artículos 4, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, así como el 12 y 20 del Decreto 758 de 1990 (sic), 13, 21, 31, 36, y 141 de la Ley 100 de 1993, entre otras disposiciones. De esta suerte, dice, el ad quem apreció mal la demanda, pues allí se evidencia de manera clara la intención del demandante y los hechos que sirvieron de fundamento, lo cual traduce claridad de las pretensiones y los supuestos fácticos invocados, que no eran otras que el reajuste de la pensión, el 14% adicional por cónyuge, así como los intereses y la indexación de las condenas. Además, las pretensiones no fueron solamente soportadas en los presupuestos fácticos, sino que se precisó la normatividad contentiva del derecho

impetrado y, en relación con el reajuste, se indicó paladinamente que el objeto era la reliquidación, tomando como fundamento legal el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, esto es el 90% del IBL. Sostiene que en la contestación a la demanda no se manifestó inconformidad sobre el aspecto formal del libelo introductorio, ni el juez hizo pronunciamiento alguno al respecto y, en relación con la Resolución No 016858 de julio de 2007, el juzgador de alzada no vio que en la misma aparece como fecha de nacimiento el 26 de junio de 1947, ni que el actor tenía cotizadas 1424 semanas y un ingreso base de liquidación de $1.180.304. Tampoco se percató de que SCLAJPT-10 v.00 9 Radicación n. 52881 igual deficiencia se predica de la Resolución 033215 del 18 de diciembre de 2007, de suerte que este desatino probatorio y la falta de apreciación de los documentos de los folios 27 a 30 y 53 a 63, llevaron al Tribunal a cometer los errores evidentes de hecho señalados. Dentro del desarrollo del ejercicio demostrativo que despliega, reproduce casi en su totalidad los documentos que dice mal apreciados y dejados de valorar y explica lo que enseña una lectura objetiva de los mismos. VIIL CONSIDERACIONES A pesar de que el ataque al pronunciamiento que puso fin a la segunda instancia se endereza por diferentes vías, la unidad de designio, la similitud y complementariedad de los argumentos y de la proposición jurídica, permiten el estudio

y decisión conjunta de los dos cargos. Conforme al resumen de la sentencia cuestionada, el Tribunal se abstuvo de incursionar en el fondo del problema jurídico que debía resolver, debido a que, conforme «al principio de las cargas probatorias (...) cada parte deberá allegar al proceso los elementos pertinentes que permitan al operario (sic) judicial formarse la convicción necesaria para demostrar que en el evento debatido se cumple con los presupuestos fácticos que harían prosperar su pretensión o excepción legal». Por ello, prosiguió, no es admisible la presentación de las pretensiones en una forma que no sea clara y precisa, de forma tal que:

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Radicación n. 52881 (...) permitan extraer con mediana claridad los derechos que se reclaman por vía judicial, toda vez que es deber de la parte definir las solicitudes de la demanda, argumentando los supuestos errores en que incurrió la entidad al momento de liquidar la prestación, por indebida aplicación de normas, por omisión del análisis de pruebas relativas a la edad o tiempo de servicio; todo lo cual conduce a que tanto los hechos como las pretensiones y fundamentos de derecho, tengan necesariamente la claridad que exige tanto el juez como la contraparte para oponerse o allanarse a las mismas, y como en este caso, no se hace gala de estas virtudes y sin aportar ningún elemento, esto quiere decir, una reliquidación que le sea mucho más beneficiosa, que cuente con una meridiana contundencia como para contradecir la presunción de legalidad, veracidad y firmeza con que cuenta el acto administrativo que reconoció la pensión, viéndose esta instancia

Judicial obligada a CONFIRMAR la decisión de instancia, pero por las razones transcritas anteriormente. En la demanda con que se promovió la acción judicial, se incluyeron como pretensiones, las siguientes: a).- Se declare que al señor (...) ZULUAGA BONILLA, le asiste derecho a REAJUSTE DE LA PENSIÓN POR VEJEZ EN UN (90%) DEL IBL, tal como lo dispone el Acuerdo 049 de 1990 (...), en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reliquidandolo (sic) con toda la vida laboral o los últimos 10 años según le sea mas (sic) favorable. b).- Se declare que al señor (...) ZULUAGA BONILLA, le asiste derecho a incrementos pensionales por personas a cargo, en un 14% por tener a cargo a su cónyuge (...), como consecuencia de lo anterior se condene al ISS a pagar:

- REAJUSTE DE LA PENSION (sic) POR VEJEZ.

- INCREMENTOS PENSIONALES EN UN 14% POR CONYUGE (sic)

A PARTIR DE 1 DE JULIO DE 2007.

- INTERESES MORATORIOS

- INDEXACION (sic) DE LAS CONDENAS

- COSTAS DEL PROCESO.

La causa petendi estuvo constituida por la narración de los hechos que antecedieron al silencio guardado por la SCLAPT-10 V.00 mM Radicación n. 52881 accionada, a la petición del actor para que se explorara la posibilidad de un mejor resultado en el monto de la pensión reconocida por Resolución 016858 de 26 de julio de 2007 y modificada por la de 18 de diciembre del mismo año + 033215-; enseguida, el demandante afirmó su calidad de

beneficiario del régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como que cuenta 1424 semanas de cotizaciones al sistema de pensiones, de suerte que tiene derecho a que se le aplique el 90% al ingreso base de liquidación y que, en consecuencia, para efectos de calcular el monto de la prestación debe tenerse en cuenta a...) toda la vida laboral del asegurado y se le aplique a este lo mas (sic) favorable, sea esta o los últimos 10 años tal como lo establece el articulo (sic) 21 de la ley 100 de 1995» De entrada, es claro que la simpleza en la formulación de las pretensiones, ni la brevedad en el relato de los pilares fácticos sobre las que aquellas fueron construidas, se erigen como un obstáculo que impida deducir, sin lugar a equívocos, que la inconformidad del accionante radicó en que la convocada a juicio no respondió a la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación que previamente le había concedido, pero esta vez con base en el promedio de cotizaciones de toda su vida laboral, para lo cual, dijo, cumplía el requisito de haber cotizado más de 1250 semanas. A juicio de esta Sala, no era necesario que en el libelo generador del contencioso que se resuelve, se elaborara el cálculo demostrativo de que el sistema impetrado por el demandante le resultaba más beneficioso, toda vez que la

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Radicación n. 52881 determinación de cuál de los esquemas deviene más favorable en términos cuantitativos al titular de la

prestación, es precisamente la tarea que debe desarrollar el juzgador, y que evitó el ad quem a riesgo de sacrificar el derecho público y subjetivo de acción del pensionado. Para llevar adelante el ejercicio que el Tribunal eludió, obra en el expediente el insumo requerido, que no es otro que el registro histórico de aportes de Zuluaga Bonilla (fs. 85 a 96) y los actos administrativos mediante los cuales se reconoció y modificó la fecha de causación de la pensión de vejez del actor (fls. 12 a 13 y 14 a 17) sobre los cuales, en su momento, se evacuará el ejercicio jurídico y matemático necesario para atender la pretensión reliquidatoria. Sobre el papel de las formalidades en relación con los derechos sustanciales, esta Sala, en sentencia CSJ SL5312013, recordó que: Las normas instrumentales son los cauces por los que transita el derecho sustancial; sin restarles vigor ni efectividad, aquellas deben acompasarse para lograr el equilibrio, que se traduce en la materialización de la justicia, sin que formulas sacramentales, o exceso de rigor sea permisible para echar por la borda los derechos que el juzgador encuentra plenamente acreditados, que fueron debatidos por las partes a lo largo de la discusión que en cada una de las instancias se suscitó, y que sin lugar a dudas derivaban de la pretensión declaratoria. h H Predicar que se vulnera el debido proceso porque se deducen las condenas que emergen por lógica de la declaración del contrato laboral, elimina de tajo la potestad del juzgador de resolver en

justicia, como está llamada la controversia. Aunque si bien la demanda laboral deriva del ejercicio de acción

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Radicación n. 52881 de los particulares, que aspiran un pronunciamiento jurisdiccional y para el efecto compendian sus aspiraciones, tal escrito debe ser visto en perspectiva de su verdadero propósito, esto es un pronunciamiento de fondo claro y coherente sobre aquello debatido, y que resuelva de tajo el problema jurídico que se demanda, esa y no otra puede ser la eficacia que se pregona a la administración de justicia. Restar al juez la potestad de emitir una determinación que se ajuste con lo controvertido, que no una meramente formal, resultaría un despropósito, que se aleja del querer de la Ley y de la Constitución Política. De lo que viene de decirse, brota con nitidez la equivocación del Tribunal en la lectura que hizo del texto de la demanda inicial, así como en la aplicación indebida de las normas procesales invocadas en la proposición jurídica del primer cargo, con incidencia en las sustanciales de alcance nacional citadas en el mismo compendio, en la medida en que impidieron que, con las exigencias formales planteadas por dicho operador judicial en un estado tan avanzado del proceso, incursionara en el análisis de fondo las pretensiones formuladas. En consecuencia, prosperan estas acusaciones.

IX. TERCER CARGO Por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, denuncia violación de los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, e infracción directa de los artículos 14, 36 y 141 de la

Ley 100 de 1993; y 12, 20, 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con el 272 de la Ley 100 de 1993, así como

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A | Radicación n. 52881 el 48, 53 y 58 de la Constitución Política. Manifiesta estar de acuerdo con las inferencias probatorias obtenidas por el Tribunal y sostiene que aunque la Ley 100 de 1993 derogó todas las disposiciones que devinieran contrarias, especialmente algunas que menciona, no toda la legislación que precedió al estatuto de la seguridad social perdió vigencia; cita como ejemplo, el literal f) del artículo 13 de dicho ordenamiento, el inciso 2 del artículo 31, el 36 ibídem, y otros más; en particular, sigue, este último hace que las personas que se benefician del régimen de transición, no se gobiernan por los artículos 33 y 34 del estatuto de la seguridad social integral, sino por aquel al que estaban afiliados al momento de entrar en vigencia el mismo, en los términos señalados en el referido artículo 36, por manera que el Acuerdo 049 de 1990, forma parte de ese régimen anterior, que en su artículo 20 precisa los requisitos para acceder a la pensión de vejez, así como el artículo 21 que se refiere al incremento de la pensión en un 14% sobre la mínima legal, por el cónyuge beneficiario que dependa económicamente de este. Para finalizar, sostiene que como el Tribunal «se reveló (sic) contra estos mandatos»infringió las normas relacionadas en la proposición jurídica.

XII. CONSIDERACIONES

A juicio de la Sala, la sentencia gravada acertó al estimar que, como la Ley 100 de 1993 guardó silencio en

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Radicación n. 52881 relación con los incrementos por personas a cargo de que trata el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, los mismos mantuvieron vigencia para los beneficiarios del régimen de transición. Sin embargo, en las consideraciones que vertió enseguida, el Tribunal se extravió del camino correctamente iniciado, en tanto llegó a la conclusión de que no le resultaba aplicable el beneficio establecido en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, dado que la pensión de vejez fue otorgada con base en la Ley 100 de 1993, «sin que este tipo de prestación genere el derecho a un régimen de transición que le permitiera la aplicación de las normas contenidas en el acuerdo 049 de 1990». Olvidó el juzgador de alzada que antes había expuesto que los incrementos de marras seguían vigentes en virtud del régimen de transición, por manera que no existe ninguna razón para que los hubiera negado, a más que el derecho no depende de que la pensión de vejez se hubiese reconocido en vigencia de la Ley 100 de 1993. Sobre este problema jurídico, la Sala de Casación Laboral ha definido con vocación de permanencia en el tiempo, la procedencia de los incrementos previstos en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, para quienes les fue reconocida la pensión de vejez, aún después de la promulgación de la Ley 100 de 1993, en sentencias CSJ SL, 27 jul. 2005, rad. 21517, CSJ SL, 5 dic. 2007, rad. 29741,

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16 Radicación n. 52881 reiterada en CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 36345. En esta última, se discurrió en los siguientes términos: El ataque pone a consideración de la Corte el tema relativo a la vigencia de los incrementos por personas a cargo, consagrados en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, y para tal efecto el recurrente argumentó in extenso, que el Tribunal al estimar que la nueva ley de seguridad social no los había derogado, y que los mismos estaban comprendidos dentro de los aspectos que conservó el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incurrió en la trasgresión por la vía directa del conjunto normativo enlistado en la proposición jurídica del cargo; y en estas condiciones, la censura en el recurso de casación muestra su firme propósito de hacer variar el criterio esbozado por ésta Corporación en tomo a esta temática en la decisión del 27 de julio de 2005 radicado 21517. En el enjundioso discurso, el censor sostiene en síntesis que dichos incrementos desaparecieron porque: (1) “tales beneficios no se encuentran dentro de las prestaciones que de manera expresa reconoce la ley 100 de 1993, ello quiere decir que a partir de su vigencia han dejado de existir, excepto para quienes tenían un derecho adquirido, de lo contrario la Ley de Seguridad Social los hubiese contemplado”; (II) que en esta materia operó fue una “derogatoria tácita”, pues aunque el artículo 289 del estatuto de

seguridad social no eliminó expresamente dichos incrementos, el artículo 21 del acuerdo 049 de 1990 sí resulta contrario a “las prestaciones de la referida ley 100 de 1993”, al consagrar “derechos distintos a los taxativos de la ley de seguridad social Y por no haber sido incluidos dentro del régimen de transición del artículo 36 del Estatuto de Seguridad Social” que respetó sólo tres aspectos: la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación; (III) que tales incrementos, para el caso por tener el pensionado cónyuge o compañera permanente, y que son ajenos ala cotización, no aparecen comprendidos en la nueva legislación para establecer el “IBL” de la respectiva pensión, que en los términos estipulados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se calcula de acuerdo a lo “devengado” o “cotizado”; y (IV) que en estos eventos no tiene cabida el principio de favorabilidad, toda vez que no se está en frente de dos normas en conflicto que se encuentren ambas vigentes y que sean reguladoras de una misma situación.

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Radicación n. 52881 Pues bien, en primer lugar es menester acotar, conforme lo advierte la censura, que esta Sala de la Corte en casación del 27 de julio de 2005 radicación 21517, por mayoría definió que los incrementos por personas a cargo previstos en el artículo 21 del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 0758 de 1990, aún después de la promulgación de la Ley 100 de 1993 mantuvieron su

vigencia, esto para quienes se les aplica el mencionado Acuerdo del ISS por derecho propio o transición, siendo aquél el criterio que actualmente impera, oportunidad en la cual se sostuvo: (....) El Instituto de seguros Sociales por Resolución 008545 de 12 de mayo de 1999 (folio 17, 18 y 19, cuaderno 2) reconoció expresamente que al asegurado LUIS HERNANDO HERRERA SILVA se le aplicaba el Art. 36 de la Ley 100 de 1993 para concederle su pensión de vejez y que por tanto el régimen correspondiente a su caso era el anterior a la expedición de la nueva normatividad. Cuando a los beneficiarios de un régimen, de transición se les reconoce que las normas propias para su caso son las contenidas en el régimen anterior, quiere decir ello que todos sus derechos pensionales se derivan de la regulación vigente antes de entrar en aplicación las nuevas disposiciones. El axioma es sencillo: Si a los beneficiarios de pensiones de vejez se les aplica un régimen anterior vigente, es todo en su conjunto y no solamente, como se pretende, una parte de la normatividad que venía rigiendo. Y está premisa es válida para todos los trabajadores que se hallan cobijados por las disposiciones del acuerdo 049 de 1990 y su decreto reglamentario. En el caso presente, el beneficiario, por la <transición> de la Ley 100 de 1993, es sujeto del régimen contenido en el acuerdo 1SS 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año en concordancia con las normas que lo complementan. El recurrente buscó convencer a esta corporación que el artículo

21 del acuerdo 049 de 1990 desapareció, en razón a que fue omitida su mención dentro de las normas derogadas. Para resolver la dubitativa interpretación, acudiremos al Art. 21 del Código Sustantivo del Trabajo que consagra los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de las normas. Esto nos conduce a que, en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de una norma, prevalece la más favorable al trabajador y que la que se adopte debe aplicarse en su integridad. En este proceso, habida cuenta de que el Instituto de Seguros Sociales reconoció la calidad de beneficiario del Régimen de Transición del señor Herrera, recurriremos a la sabiduría del legislador o sea la aplicación del Art. 21 del C. S. del T.

SCLAPT-10 V.00

Radicación n. 52881 El Art. 36 de la ley 100 de 1993 indicó que para los efectos de otorgar la pensión de vejez a quienes tuvieran edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, debería aplicárseles el régimen anterior. Este régimen anterior no es otro que el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año. Y su aplicabilidad debe ser total. En dicho régime