CSJ - SL1699-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1699-2022 Radicación n.° 81379 Acta 15 Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el BANCO DAVIVIENDA S. A., antes BANCO SUPERIOR, DINERS CLUB, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que instauró ÁLVARO FORERO ARIAS.

I. ANTECEDENTES Álvaro Forero Arias llamó a juicio al Banco Superior, Diners Club, hoy Banco Davivienda S. A., para que le reconociera «a título de daños y perjuicios», el valor que, «a fecha de corte resultara», de la diferencia entre el monto del bono liquidado con el salario real devengado a 30 de abril de 1992 y la cuantía con el que fue tasado conforme lo reportado al ISS; los intereses correspondientes al «DTF Pensional,

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Radicación n.° 81379 sobre la suma establecida desde la fecha de corte – FC del bono pensional hasta la fecha de su redención»; la indexación, los intereses de mora por la falta de emisión completa de ese título, de acuerdo al artículo 18 del Decreto 1299 de 1994, en concordancia con el inciso 5º del artículo 10° de ese mismo decreto; lo probado y las costas del proceso. Narró que desde el 18 de octubre de 1967 se vinculó al

ISS; que el 9 de septiembre de 2003 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), administrado por Colfondos Pensiones y Cesantías; que el 1º de noviembre de 2003 se hizo efectiva la afiliación a esta última; que la fecha para liquidar el bono pensional fue el 1º de noviembre de 2003; que por el traslado de régimen se generó en su favor uno tipo A, modalidad 2. Afirmó que para el 30 de abril de 1992, devengó un salario de $1.191.800,oo según el Certificado del 12 de noviembre de 2013 expedido por la demandada; que Davivienda S. A. tenía la obligación de reportar al ISS el salario real devengado; que a 30 de abril de 1992, la accionada reportó la suma de $665.070,oo, valor inferior al devengado. Apuntó que fue enterado por Colfondos S. A. de la omisión en que incurrió el empleador y del perjuicio económico que le acarreó; que esta desidia imposibilitó que la NaciónOficina de Obligaciones Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitiera un bono pensional con base en un salario de $1.191.800,oo; que en virtud de

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Radicación n.° 81379 ello, se le concedió una mesada pensional inferior. Manifestó que peticionó a la entidad bancaria el pago de la diferencia a su favor; que en respuesta de 30 de enero de 2015, le negó lo incoado; que por medio de Comunicación n.°

2-2015-003156 de 2 de febrero de 2015, la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, le indicó que solo realizaría cálculos de diferencia del valor del bono, siempre y cuando mediara una orden judicial (f.º 49 a 66, cuaderno principal). La demandada se opuso a las pretensiones. Admitió la vinculación laboral del actor a esa entidad, el último salario devengado, la solicitud del pago de la diferencia del bono pensional y la respuesta negándola. Adujo que no eran ciertos los demás hechos o no le constaban por ser ajenos a su conocimiento. Aclaró que el vínculo laboral con el reclamante inició el 15 de septiembre de 1980 y finalizó el 28 de abril de 1992; que el 30 de abril de este año se formalizó esa terminación mediante acta de conciliación extrajudicial; que a esa misma fecha la máxima cotización a efectuar en el ISS era de $665.070 equivalente a 10 SMMLV, correspondiente a la categoría 51, de conformidad con el Acuerdo 048 de 1989; que cumplió a cabalidad con sus obligaciones de reportar y realizar los aportes al sistema de seguridad social, sobre el ingreso base máximo permitido.

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Radicación n.° 81379 Propuso como excepciones de mérito, las de falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, inexistencia de la obligación y falta de causa, cobro de lo no debido, prescripción y la genérica (f.° 115 a 129, 145 a 149, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, el 27 de julio de 2016, resolvió: PRIMERO: Condenar a la sociedad demandada Banco Davivienda S. A. a reconocer y pagar a favor de Álvaro Forero Arias […] y ante la Administradora de Fondos de Pensiones COLFONDOS, la diferencia entre el valor del bono liquidado con el salario real devengado por el actor a 30 de abril de 1992 y el valor del bono liquidado conforme el salario que a 30 de abril de 1992, reportó la hoy demandada al ISS, en la suma equivalente a $247.168.260, debidamente indexada al momento de su pago. Y sobre esta suma, igualmente deberá pagar el interés previsto en el artículo 10º del Decreto 1299 de 1994.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones del actor.

TERCERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas.

CUARTO: CONDENAR en costas a la demandada (acta de f.° 150 y 151, en relación con el CD f.º 147, ib).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada, en sentencia de 22 de noviembre de 2017, confirmó la del Juzgado.

Precisó que en atención al principio de consonancia, se centraría en determinar si el bono pensional del demandante

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Radicación n.° 81379 debía ser reliquidado, atendiendo el salario base de

cotización o el real devengado al 30 de junio de 1992; que en caso afirmativo, decidiría si la accionada era la obligada a asumir esa diferencia. Indicó que no se controvirtió el contrato de trabajo ejecutado entre el 15 de septiembre de 1980 y el 28 de abril de 1992; que el accionante laboró en el cargo de gerente de contabilidad; que su salario para la fecha de retiro de la entidad ascendió a $1.191.800 y que cotizó al ISS sobre la suma de $665.070 (f.º 200 y 165, ibidem). Adujo que el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, estableció la forma de calcular el valor de los bonos pensionales; que en perspectiva a lo indicado en esa norma, en el caso debía tenerse en cuenta que el vínculo finalizó el 28 de abril de 1992 y que después del finiquito, concretamente el 21 de septiembre de 1992, el actor retomó las cotizaciones con otro empleador (historia laboral f.º 165, ib), es decir, que para el 30 de junio de 1992, se encontraba cesante; que bajo esas condiciones, el salario que se debía tener en cuenta para liquidar su bono pensional era el último devengado antes de esta calenda, es decir, $1.191.800,oo. Precisó que el Acuerdo 048 de 1989 del ISS, aprobado por el Decreto 2610 de la misma anualidad, previó en su artículo 2°, una serie de categorías dependiendo el salario devengado por el trabajador, que oscilaban entre la 32, con un salario base de $165.180,oo y la máxima que

correspondía a $665.070,oo; que conforme a ese precepto el

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Radicación n.° 81379 ISS no podía recibir ninguna aportación que superara el salario base de esta última, pese a que el trabajador devengara uno superior; que esa restricción también se predicaba del empleador, quien no podía cotizar ante el ISS sobre un ingreso superior. Acotó que, pese a lo descrito, debía recordarse que el Presidente de la República, en uso de las facultades otorgadas en el artículo 139, numeral 5° de la Ley 100 de 1993, expidió el Decreto 1299 de 1994 para regular el artículo 117 ib., en el que se establecía el salario que se debía tomar como base de cotización; que el literal a) del 5° del mencionado decreto fue declarado inexequible en la sentencia CC C734-2005. Arguyó que, no podía olvidarse que el momento en que surgía la obligación del bono pensional era cuando el afiliado se trasladaba del RPMPD al RAIS; que en el caso del reclamante, esto ocurrió el 9 de septiembre de 2003; que aunado a las novedades jurisprudenciales anotadas, el artículo 1º del Decreto 3366 de 6 septiembre de 2007, expedido por el Ministerio de Hacienda, ordenó que la liquidación de los bonos pensionales para aquellas personas que se trasladaron del RPMPD al RAIS, antes de su vigencia, debía seguirse por el salario devengado y reportado al ISS a 30 de junio de 1992 y no por lo cotizado. Anotó que la sentencia CC T910-2006 explicó que para

aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de

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Radicación n.° 81379 1994 y el momento en el cual se profirió la sentencia CC C734-2005 (14 de julio de 2005), el literal a) del artículo 5° era plenamente aplicable; que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 y el 14 de julio de 2005 tenía derecho a que el salario de referencia para la determinación del bono pensional, se calculara conforme el literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario al 30 de junio de 1992. Explicó que esa misma posición también se encontraba en las sentencias «CC T147, T801, T910 y T920 T1087 de 2006»; que con base en estas decisiones, concluía que como el actor se trasladó al RAIS el 9 de septiembre de 2003 (f.º 21, ibidem), tenía derecho a que se le reliquidara el bono pensional con el salario devengado y reportado al ISS a 30 de junio de 1992, como lo expresaba el Decreto 3366 de 2007, muy a pesar de que la demandada no lo hubiera reportado, pues era su obligación conforme el Decreto 3063 de 1989; que no existía vulneración de los principios de legalidad, debido proceso y confianza legítima de la demandada, por cuanto para la fecha de terminación del vínculo laboral estaba en vigencia la orden de reportar el salario realmente devengado, como lo consideró la juez de instancia.

Expuso que el Decreto 3366 de 2007 beneficiaba al grupo de personas que a 30 junio de 1992 cotizaban al ISS en la categoría 51, pero ganaban un salario superior, como el actor, pues expresamente establecía entre sus presupuestos, que para quienes se trasladaban al RAIS con

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Radicación n.° 81379 anterioridad al 14 de julio de 2005, debía tenérseles en cuenta el salario real devengado al 30 de junio de 1992. Agregó que la accionada debía asumir la diferencia del bono, por cuanto era su deber haber reportado el salario real devengado, según el artículo 72 del Decreto 3066 de 1989; que aunque la jurisprudencia se refirió a la categoría máxima asegurable a 30 de junio de 1992 y a la limitación de la entidad de seguridad de recibir cotizaciones sobre montos superiores, tales consideraciones no podían ser aplicadas al caso concreto, en atención a lo previsto en el Decreto el 3366 de 2007, que expresamente refería el salario a tener en cuenta para liquidar el bono pensional de personas como el accionante, criterio ratificado en las sentencias de tutela emitidas por la Corte Constitucional, arriba referenciadas (acta de f.º 235, en relación con el CD f.º 234, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado para que, constituida en sede de instancia, revoque la

decisión de primer grado (f.º 8, cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos principales y uno subsidiario, por la causal primera de casación, que fueron

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Radicación n.° 81379 replicados y pasan a estudiarse los dos primeros de forma conjunta, dada su identidad de argumentos y propósito.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por trasgredir por la vía directa, en el sub motivo de aplicación indebida, el artículo 72 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, en relación con los artículos 1º del Decreto 3366 de 2007; 64, 78 y 79 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 37 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 32 del Decreto 433 de 1971; 24 del Decreto 1650 de 1977; 1° y 2° del Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 de 1989; 115 y 117 de la Ley 100 de 1993; 5° literal a) y 10° del Decreto 1299 de 1994; 29, 48, 113, 121 y 150 numeral 10° de la CP; 19, 193 y 259 del CST; 28 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el 8° del Decreto 1474 de 1997; 9° de la Ley 16 de 1972; 8° de la Ley 153 de 1887 y 768, 769, 1603, 2313 al 2319 del CC.

Afirma que dada la vía seleccionada no discute los supuestos fácticos que tuvo por demostrados el Tribunal, en cuanto al salario devengado por el actor al 28 de abril de 1992, la base salarial sobre la que cotizó el banco para esa misma calenda, el monto máximo asegurable para junio de 1992, conforme la categoría 51; la fecha de finalización del contrato de trabajo entre las partes, la condición de cesante del afiliado para el 30 de junio de 1992 y la calenda de traslado al RAIS.

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Radicación n.° 81379 Refiere que en la decisión impugnada se consideró que no se reportó al ISS el salario real devengado por el actor y que esa omisión permitía la reliquidación del bono, cuya diferencia debía asumir la entidad bancaria, según el artículo 72 del Acuerdo 044 de 1989. Asevera que, en perspectiva a esta conclusión, surge evidente el error en el que incurrió el segundo sentenciador, pues solo es procedente el pago de la diferencia a cargo del empleador, «[…] cuando el instituto podía llegar a liquidar una prestación económica, tomando como base un salario inferior al que realmente le correspondía al trabajador», pero siempre teniendo en cuenta los límites y las categorías asegurables. Expone que para resolver la controversia no puede perderse de vista que el Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, hace expresa alusión al salario asegurado con fundamento a los límites mínimos y máximos de aseguramiento y a las categorías establecidas desde 1966 con el Acuerdo 224 de ese mismo año; que la primera norma

se refirió al salario mensual de base para determinar la categoría y monto de los aportes; que en ese sentido, lo establecido en el artículo 72 del acuerdo en comento, debía leerse de manera articulada e integral con el 78 ibidem. Agrega que la situación puesta de presente ya ha sido clarificada por la jurisprudencia; que esta ha ilustrado que la previsión del pago de la diferencia salarial a cargo del empleador se previó para aquellos eventos en que se

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Radicación n.° 81379 informaba un menor salario base, pero sin pasar por alto los límites legales y reglamentarios. Discurre que, en esas condiciones, no se incumplió ningún tipo de deber, porque realmente se reportó el salario establecido en la categoría máxima asegurable, de acuerdo a las normas legales vigentes para aquella época en materia de cotización y pago de aportes; que lo anterior se sustentaba en la decisión CSJ SL, 27 oct. 2009, rad. 36438. Explica que los artículos 5° y 10° del Decreto 1299 de 1994 y 1º del 3366 de 2007, se emitieron con fecha posterior a la terminación del contrato de trabajo del reclamante, por lo que, frente a estos, el colegiado cometió un error de juicio, ya que la situación controvertida quedó consolidada conforme los acuerdos del ISS. Arguye que el juez plural, sin explicación, se separó de la jurisprudencia vigente para estos casos; que el artículo 1º del Decreto 3366 de 2007, al que hizo referencia, solo insiste en la aplicación de las normas vigentes al 30 de junio de 1992

y precisa que los bonos se deben liquidar y emitir, «tomando el salario base devengado y reportado o el último salario o ingreso reportado antes de esa fecha, si para entonces no se encontraba cotizado», presupuestos que caben en lo considerado por esta Corporación. Plantea que el presente asunto está regido por los artículos 2° del Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 de 1989 y el Acuerdo 055 de 1989; que por ello,

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Radicación n.° 81379 es fallido el intento del demandante de pretender la reliquidación del bono pensional con una suma sobre la cual no se cotizó por no existir obligación; que de otro modo, se estaría avalando un enriquecimiento injustificado y un empobrecimiento correlativo; que no se causó un perjuicio y no se impidió que la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, liquidara un menor valor al que legalmente corresponde (f.º 9 a 18, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia del Tribunal por trasgredir por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 72 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, en relación con los artículos 1° del Decreto 3366 de 2007; 64, 78 y 79 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 37 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 32 del Decreto 433

de 1971; 24 del Decreto 1650 de 1977; 1° y 2° del Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 de 1989; 115 y 117 de la Ley 100 de 1993; 5° literal a) y 10° del Decreto 1299 de 1994; 29, 48, 113, 121 y 150 numeral 10° de la CP; 19, 193 y 259 del CST; 28 del Decreto 1748 de 1995 modificado por el 8° del Decreto 1474 de 1997; 9° de la Ley 16 de 1972; 8° de la Ley 153 de 1887 y 768, 769, 1603, 2313 al 2319 del CC. Como sustento de la acusación, esgrimió idénticos argumentos a los utilizados para el cargo primero, haciendo

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Radicación n.° 81379 hincapié en la interpretación errónea como modalidad de violación (f.º 19 a 28, de cuaderno de la Corte).

VIII. RÉPLICA Señala que los cargos deben desestimarse porque el artículo 76 del Decreto 3063 de 1989, da cuenta que la demandada se encontraba obligada a reportar el salario real devengado por el trabajador, por lo menos desde su entrada en vigencia y aun cuando sobrepasara el límite superior de la máxima categoría señalada por el ISS; que, al no haberlo hecho, la recurrente eludió su obligación.

Agrega que el ISS, subrogado por la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público, no está llamado a responder

cuando el empleador incumple con sus obligaciones de seguridad social; que los artículos 29 y 32 del Decreto 1650 de 1977 establecían consecuencias para estos casos y dejaban a salvo la responsabilidad por daños y perjuicios «en contra del empleador incumplido y a favor del ISS»; que la obligación del empleador es tan fuerte, que en caso de no afiliación, debe quedar a cargo de aquellos. Explica que la obligación de reportar el salario efectivamente devengado por el trabajador, le causó un perjuicio directo, pues repercutió en detrimento de la base de liquidación del bono pensional; que el artículo 5° del Decreto 1299 de 1994 era aplicable al asunto, porque establecía como debía hallarse esa base de liquidación; que aunque este precepto ha merecido diferentes interpretaciones, la alusión

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Radicación n.° 81379 al 30 de junio de 1992, se refería exclusivamente al salario devengado a esa data; que la sentencia CC C734-2005 tenía efectos futuros y no afectaba las variables y parámetros establecidos para el momento en que el actor se trasladó de régimen de pensiones en el 2003. Arguye que además se expidió el Decreto 3366 de 2007 y se diferenció claramente los efectos de la declaratoria de inexequibilidad de la norma; que esa disposición dejó establecido que el salario a tomar para quienes se trasladaron antes del 14 de julio de 2005, era el devengado y reportado (f.º 33 a 36, ib).

IX. CARGO TERCERO Increpa la sentencia del Tribunal por trasgredir por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, el artículo 5°, literal a) y el 10° del Decreto 1299 de 1994, en relación con los artículos 19 del CST, 8° de la Ley 153 de 1887; 13, 29 y 189, numeral 15 de la CP.

Señala que propone este cargo en forma subsidiaria, en el evento que no prosperen los dos primeros; que en ese sentido pretende la casación parcial de la decisión y que en sede de instancia se revoque la condena por intereses del artículo 10° del Decreto 1299 de 1994. Asevera que el colegiado hizo un uso indebido de la disposición antedicha, por cuanto confirmó la indexación del bono pensional a la fecha de pago, así como la carga de los

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Radicación n.° 81379 intereses referidos, pues estos últimos son improcedentes; que el citado yerro ocasionó una doble condena por el mismo concepto (f.º 28 a 29, ibidem).

X. RÉPLICA Señala que el cargo carece de fundamento, pues la prosperidad de la indexación del bono pensional encuentra asidero en el artículo 32 del Decreto 1650 de 1977; que la responsabilidad del empleador en casos como el estudiado, es tan contundente que incluso el artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, establece que cuando no existía afiliación al sistema, el empleador quedaba obligado a otorgar la prestación que hubiera cubierto el ISS; que, en todo caso,

esa omisión de la demandada de no reportar el salario real devengado, le causó un perjuicio al utilizarse una menor base de liquidación del bono pensional; que por ello, no solo procede la condena por la diferencia, sino su indexación (f.º 37, cuaderno de la Corte).

XI. CONSIDERACIONES Con apego a la senda directa seleccionada para formular los cargos, no se controvierte: i) que el actor laboró para la demandada entre el 15 de septiembre de 1980 y el 28 de abril de 1992; ii) que el 30 de abril de este año se formalizó la terminación de ese vínculo, mediante acta de conciliación extrajudicial; iii) que el último salario devengado por el actor, al 28 de abril de 1992, ascendía a la suma de $1.191.800 mensuales; iv) que la entidad bancaria cotizó al ISS sobre un

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Radicación n.° 81379 salario de $665.070 para esa misma fecha, de acuerdo a la categoría tope para el mes de junio de 1992 y, v) que el 9 de septiembre de 2003 aquél decidió trasladarse al RAIS. Ahora bien, conviene recordar que el Tribunal, luego de tener por cierto que para el 30 de junio de 1992, el demandante se encontraba cesante y que el salario sobre el que cotizó el empleador, para esa misma calenda, era inferior al devengado, decidió apartarse del criterio de la Corte y colegir que aquél tenía derecho a que se le reliquidara el bono pensional con el salario devengado a 30 de junio de 1992,

según el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto Ley 1299 de 1994. Además acotó que el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 preveía, para quien estuviera cesante, que el valor del bono pensional debía calcularse con el último salario devengado; que, a su vez, aunque el Decreto Ley 1299 de 1994 fue declarado inexequible, esto solo se hizo con posterioridad al traslado del afiliado al RAIS, acaecido el 9 de septiembre de 2003; que en todo caso, el gobierno nacional expidió el Decreto 3366 de 2007, en el que se previeron dos maneras de calcular los bonos pensionales, dependiendo del momento en que se aprobó el traslado de régimen; que una de estas, era aplicable a los que se trasladaron al RAIS con anterioridad al 14 de julio de 2005, como ocurría con el accionante, a quienes se les tenía en cuenta el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992; que bajo ese entendido, el pago de la diferencia era

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Radicación n.° 81379 procedente, a cargo de la demandada según el Decreto 3063 de 1989. En contraposición, el recurrente alega que hubo aplicación indebida del artículo 117 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por los Decretos 1299 de 1994 y 3366 de 2007, por cuanto para el 30 de junio de 1992, los montos asegurables se regían por el sistema de categorías, previstas

en los reglamentos del ISS, siendo la máxima la 51, sobre la que se le cotizó al accionante. En ese contexto, importa recordar que el Decreto Ley 1299 de 1994, so pretexto de precisar temas concretos de la emisión, redención, transacción y expedición de los bonos pensionales, se ocupó en su artículo 5°, literal a), de regular el salario base de cálculo del bono pensional tipo A, señalando que se trataba del devengado para el 30 de junio de 1992. Frente a esta circunstancia, la Corporación sentó el criterio de inaplicación de la mencionada disposición con fuerza de ley, tras indicar que, aunque fue declarada inexequible hasta el año 2005, en la decisión CC C734-2005, por evidenciarse que su expedición excedió las facultades extraordinarias entregadas al Presidente de la República por el artículo 139 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que desde su expedición se tenían serias dudas acerca de su constitucionalidad, ante su abierta contradicción con la base salarial que el mismo artículo 117 de ese compendio estableció, al igual que con los principios y directrices que

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Radicación n.° 81379 inspiraban el sistema de seguridad social, que propenden porque las pensiones se financien con lo efectivamente cotizado. Así que, sin que ello resultara en una extensión retroactiva de la sentencia CC C734-2005, esta Sala, en sentencia CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 31855, optó por no

aplicar dicho decreto ley, desde su expedición, es decir, sin consideración a la fecha en que fue declarado inexequible. Al respecto, en la citada decisión, se explicó: Es evidente que el artículo 5º del precitado Decreto 1299 de 1994, introdujo una protuberante modificación en cuanto al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, pues ya no aludió al salario base de cotización, sino al salario devengado en esa fecha de acuerdo con las normas legales vigentes. Y así se afirma, pues si para dicha fecha había un salario máximo asegurable de $665.070, pero el afiliado realmente devengaba un salario superior, el bono debía liquidarse de acuerdo con este último y no con el que se le cotizó. Desde luego que con la modificación implementada por el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, bien puede decirse que, mediante una norma posterior, se convirtió en ilegal lo que anteriormente estaba ajustado a la ley. En otras palabras, una situación que en su momento estaba amparada por la ley, después por virtud de una modificación legislativa, pasó a ser ilegal, lo cual no es más que la aplicación retroactiva de una norma, desconociendo con ello el clásico principio general del derecho de la irretroactividad de la ley. Y pese a que la Corte Constitucional, en su oportunidad, declaró la inexequibilidad del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, mediante la sentencia C-734 de 2005, sin embargo, en otras decisiones suyas, especialmente las sentencias de tutela T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087, de 2006, refiriéndose a la citada

sentencia de constitucionalidad, reiteró en forma textual que: “Las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro por regla general, de forma que sólo tienen efectos retroactivos cuando la Corte expresamente le confiere a su sentencia alcances hacia el pasado, lo cual ha sucedido de manera excepcional, cuando en casos concretos se demuestra que están en juego valores constitucionales más importantes que la propia

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Radicación n.° 81379 seguridad jurídica”, por eso puntualizó que “no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y por ende las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho. Quiere decir que para aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994 y el momento en el cual se profirió la sentencia C-734 de 2005 (14 de julio de 2005) el literal a) del artículo 5° es plenamente aplicable. La sentencia T910 de 2006 lo explicó así: “De forma que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de 2005 tiene derecho a que el salario de referencia que sirve de base para la determinación del bono pensional se calcule como establecía el literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992” […]. Es decir, que

según lo dicho por esa alta Corporación, el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, surtió efectos y los seguirá surtiendo en tratándose de situaciones acontecidas bajo su vigencia. Empero, la Corte Suprema considera, por lo antes expuesto, que el tantas veces mencionado artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones. En sustento de este criterio, esta Corporación, en la decisión CSJ SL2956-2021, también recordó que era directriz general del sistema de seguridad social, que la pensión percibida por los afiliados fuera un reflejo directo y proporcional de las cotizaciones efectivamente realizadas, además por cuanto en virtud del principio de solidaridad, se buscaba que los subsidios para esa prestación se dirigieran a la población vulnerable, mientras que los aportes realizados por los contribuyentes durante su vida laboral, fueran los que financiaran las pensiones. En esa misma decisión, se indicó que la materialización de ese propósito de financiación pensional, basado en lo

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Radicación n.° 81379 cotizado y no en lo devengado, se reflejaba en disposiciones como: i) el literal g del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que

prevé la suma de semanas cotizadas a efectos de financiar y calcular las pensiones; ii) el literal l de igual disposición, que prohíbe sustituir semanas de cotización «con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas» ; iii) el inciso final del artículo 18 ibidem, que señala que «el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensió