CSJ - SL16991-2017

e República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.- 2 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL16991-2017 Radicación n. 51510 ¿ Acta 15 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ ELENA GALEANO DE SARMIENTO y ROSO SARMIENTO AYALA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, el 22 de octubre de 2010, en el proceso que instauró PIEDAD MARÍA ANGULO AHUMADA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, GENTE CARIBE S.A., ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO EN LIQUIDACIÓN y los recurrentes en calidad de socios de la

RECTIFICADORA SANTANDER ERMO LTDA.

I. ANTECEDENTES PIEDAD MARÍA ANGULO AHUMADA llamó a juicio a el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, GENTE CARIBE S.A.,

ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO EN LIQUIDACIÓN,

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Radicación n. 51510 LUZ ELENA GALEANO DE SARMIENTO y ROSO SARMIENTO AYALA, con el fin de que se declarara que son responsables del pago de la pensión de sobrevivientes a su favor, en calidad de cónyuge supérstite de Nelson Cristian Garnica Toro, solidariamente en proporción a los aportes

obligados a realizar al régimen de prima media con prestación definida; que se condenara a los demandados al pago del valor de las mesadas pensionales con retroactividad a la fecha del fallecimiento del citado trabajador, de conformidad con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y, las costas del proceso (f.? 1 a 3 del cuaderno del Juzgado). Fundamentó sus peticiones, básicamente en que, el señor Nelson Cristian Garnica Toro, trabajó para la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO, a través de GENTE CARIBE S.A., desde el 16 de junio de 1994 hasta el 30 de diciembre de 1994; que esta última sociedad afilió al trabajador en pensión, del 15 de julio al 25 de noviembre de 1994; que también laboró para la RECTIFICADORA SANTANDER ERMO LTDA., desde el 3 de abril de 1995 hasta el 26 de mayo de 1995, fecha en que falleció, sin que lo hubiera afiliado a pensión; que en calidad de cónyuge supérstite solicitó al ISS, la mencionada prestación; que mediante Resolución n. 001898 del 30 de mayo de 1996 se le negó el derecho; que presentó los recursos de ley contra la anterior decisión; que al resolver el de reposición, mediante Resolución n. 003148 de fecha 26 de agosto del 2003, se le concedió la indemnización sustitutiva y se le negó el derecho a la pensión de sobrevivientes; que mediante Resolución n 0955 del 2004 se desató el recurso de apelación, por el cual

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eS Radicación n. 51510 se confirmó las Resoluciones n” 001898 de 1996 y 3146 de 26 de agosto del 2003; que como se desprende de esta resolución, la carga prestacional le corresponde al empleador; que la RECTIFICADORA SANTANDER ERMO LTDA., fue disuelta y liquidada, que sus socios constituyeron la empresa Reconstructora de Motores Ermo Ltda. y, que le corresponde a las autoridades judiciales establecer quien está obligado a pagar la carga prestacional. Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a todas las pretensiones, y con respecto a los hechos, aceptó que el causante estuvo afiliado por parte de GENTE CARIBE S.A. por el periodo 1994/07/15 al 1994/12/25, tal como lo registra en su historia laboral; que la demandante solicitó la pensión de sobrevivientes la cual fue negada atendiendo las disposiciones legales que establece el artículo 46 la Ley 100 de 1993, ya que el fallecido no se encontraba afiliado para la época al ISS; que contra esta decisión interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron decididos en forma desfavorable; de los demás dijo no ser ciertos o no constarle. Propuso como excepción de fondo la que denominó, falta de causa para demandar (f. 46 a 50 del cuaderno del Juzgado). Por su parte, LUZ ELENA GALEANO SARMIENTO y ROSO SARMIENTO AYALA, admitieron que el causante laboró para la RECTIFICADORA SANTANDER ERMO LTDA E

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Radicación n. 51510 en las fechas indicadas y que no lo afiliaron a pensión, pero aclararon que el causante no era trabajador permanente de dicha empresa, toda vez que solo reemplazaba temporalmente al trabajador Manuel Rodríguez que se encontraba en licencia por incapacidad, razón por la cual no lo afiliaron; respecto de los demás, manifestaron que no eran ciertos, no le constaban o eran apreciaciones subjetivas. Propusieron como excepciones de mérito las de inconstitucionalidad; inexistencia de la obligación, prescripción de las mesadas, falta de legitimación ad causan por activa y pasiva. En su defensa, expusieron que el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 no es aplicable al caso que se controvierte, por cuanto el causante falleció el 26 de mayo de 2005 y la norma invocada entró en vigencia el 25 de septiembre del mismo año (£. 54 a 63 del cuaderno del Juzgado). Así mismo, GENTE CARIBE S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda. Respecto de los hechos dio por cierto los extremos de la relación laboral y que afilió al causante para pensión; de los demás dijo no ser ciertos o no le constarle. Propuso como excepciones la inexistencia de la obligación, carencia de acción, prescripción y pago (f. 67 a 70, ibídem).

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44 Radicación n. 51510 IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 23 de febrero de 2007, resolvió (f.? 148

al56 del cuaderno del juzgado): PRIMERO: ABSOLVER a la compañía GENTE CARIBE S.A. de todas las pretensiones de la demanda instaurada por la señora

PIEDAD MARÍA ANGULO AHUMADA.

SEGUNDO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de todas las pretensiones de la demanda instaurada por la señora

PIEDAD MARÍA ANGULO AHUMADA.

TERCERO: CONDENAR a los señores LUZ ELENA GALEANO DE SARMIENTO y ROSO SARMIENTO AYALA, en su condición de socios de RECTIFICADORA SANTANDER ERMO LTDA., al reconocimiento y pago de pensión de sobreviviente a la señora PIEDAD MARÍA AHUMADA ANGULO, en su condición de cónyuge supérstite del finado NELSON CRISTIAN GARNICA TORO, a partir del 27 de Mayo (sic) de 1995, por el monto de un salario mínimo legal mensual, con los aumentos de ley.

CUARTO: - Declarar que prospera parcialmente la Excepción de Prescripción (sic) inpetrada por los señores LUZ ELENA GALEANO DE SARMIENTO y ROSO SARMIENTO AYALA, en su condición de socios de la sociedad RECTIFICADORA SANTANDER ERMO LTDA.

En consecuencia, las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 10 de Agosto (sic) de 2002 se encuentran prescritas.

QUINTO: Costas a cargo de la parte vencida.

SEXTO: En el evento de no ser impugnada esta sentencia archívese el expediente previa ejecución de la misma.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a segunda instancia por apelación de la parte damandada LUZ ELENA GALEANO DE SARMIENTO y ROSO SARMIENTO AYALA, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante sentencia

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Radicación n. 51510 del 22 de octubre de 2010, confirmó la decisión de primer grado e impuso costas (f.2 a 16 del cuaderno del Tribunal). En lo que interesa estrictamente a los fines del recurso de casación, el Tribunal señaló, que la controversia gravita en determinar si la accionante tiene derecho al disfrutede una pensión de sobrevivientes y, en caso positivo, a cargo de qué empleador o entidad de seguridad social. Advirtió que están probadas las relaciones de trabajo del fallecido con GENTE CARBE S.A. y RECTIFICADORA SANTANDER ERMO LTDA., actualmente liquidada; que el ISS manifiesta el incumplimiento de las semanas requeridas para la adquisición del derecho deprecado y que dada la fecha de fallecimiento del causante, 26 de mayo de 1995, como consta en las resoluciones del ISS, la ley aplicable es la 100 de 1993 y cita los artículos 46 y 47, para luego señalar que para la demostración de la convivencia debía referirse a la sentencia CSJ SL 3 de feb. 2010, rad. 37387, y concluyó que se tenía como demostrado el supuesto de la convivencia, puesto que el mismo ISS, en los actos administrativos proferidos, le reconoce su condición de beneficiaria; que, por tanto, no está

en discusión su situación de compañera permanente hasta el momento de la muerte del causante; radicó la controversia solamente en el incumplimiento de las semanas exigidas por la ley. Razonó, que el ISS le enrostra al trabajador fallecido todos los ciclos de cotización en la Resolución n. 003148 de 2003 y, que alcanzó en vida 46 semanas en total, de las cuales, solo 20 corresponden al año inmediatamente anterior

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3 Radicación n. 51510 a la muerte. Mencionó, además, que la empleadora RECTIFICADORA SANTANDER ERMO LTDA., no lo afilió nunca a sistema general de pensiones; que en la contestación de la demanda los socios del empleador moroso dijeron que el señor Garnica no era trabajador permanente y que sólo reemplazaba temporalmente a Manuel Rodríguez, quien se encontraba en licencia de incapacidad del mensajero oficial; que así mismo, ROSO SARMIENTO AYALA en la diligencia de interrogatorio de parte dijo, que el fallecido tenía un contrato temporal y que no fue afiliado en pensión por ser un reemplazo; citó, con relación a la falta de afiliación el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995, de forma concatenada con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y el 12 del Decreto 2665 de 1968, que impone al empleador privado incumplido, la obligación de responder por la pensión de sobrevivientes que se llegare a causar en el tiempo de desprotección del trabajador; que, por lo visto, es una verdad incontrastable

que el finado no se encontraba cotizando al sistema cuando ocurrió el suceso; y precisamente, cuando prestaba sus servicios a la RECTIFICADORA SANTANDER ERMO LTDA., en el último año anterior a su muerte no cotizó las 26 semanas requeridas en el ordinal b) de la norma antes mencionada, sino solo 20. Agregó que, no obstante, no se puede desconocer que en su vida laboral el señor Garnica Toro alcanzó un total de 46 semanas en el sistema de seguridad social en pensiones, lo que significa que computado el tiempo en que estuvo laborando sin afiliación por la RECTIFICADORA SANTANDER ERMO LTDA., habría cumplido 26 semanas al

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Radicación n. 51510 momento de la muerte; más por no haber estado afiliado por quien fuera su último empleador y al servicio de quien falleció, imposibilita la reclamación de la pensión a la entidad de seguridad social, pero sí, en virtud de la responsabilidad que tiene el empleador, corresponde a los señores LUZ ELENA GALEANO DE SARMIENTO y ROSO SARMIENTO AYALA asumir el pago de dicha prestación, puesto que de haber estado afiliado, sí hubiese podido enderezar su reclamación al Instituto de Seguros Sociales; que esta obligación radica en los socios, y por ello no existe falta de legitimidad por pasiva, por cuanto la demanda se encaminó en su contra, en atención a su calidad de socios de la liquidada empleadora, quienes posteriormente crearon la

sociedad RECONSTRUCTORA DE MOTORES ERMO LTDA,

que no fue llamada a juicio ni tenía o tiene obligación alguna para con los sobrevivientes del fallecido, sino sus asociados, que como quedó visto una y otra vez, están constreñidos dado el vínculo laboral, al reconocimiento y pago de la prestación.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f. 31 a 34 del cuaderno del Tribunal).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada que confirmó la decisión condenatoria

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Radicación n. 51510 de primer grado, con el fin de que, en sede de instancia, se revoque la sentencia del a quo para, en su lugar, absolver a los condenados del reconocimiento y pago de la deprecada pensión de sobrevivientes y proveer sobre costas como en derecho corresponda. Con tal propósito formula dos cargos con fundamento en la causal primera de Casación Laboral, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiaran conjuntamente, pues a pesar de estar dirigidos por diferente vía, se denuncia normas similares, se complementan en su argumentación y persiguen el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO.

Acusa la sentencia impugnada por ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en el concepto de interpretación errónea de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 49 y 73 del mismo estatuto y 177 del CPC, aplicable por remisión del 145 del CPTSS, lo cual condujo a la aplicación indebida de los

artículos 22 de la misma normatividad y 8 del Decreto 1642 de 1995 relacionado con los artículos 31 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Decreto 2665 de 1968. Para la demostración del cargo señala, que dos fueron los aspectos analizados en el sub examine por el Tribunal: el primero de ellos, relacionado con el derecho de la demandante a disfrutar de la pensión deprecada, esto es, la calidad de beneficiaria de la misma, y el segundo, ligado al 9

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Radicación n. 51510 anterior, en el evento de hallar demostrada tal calidad, tendiente a determinar a cargo de qué empleador o entidad de seguridad social correría la prestación en cuestión; que es justamente en ese examen inicial, en el que yerra el sentenciador al entender de manera equivocada la sentencia de la Corte, en que fundamenta su determinación; que no se cuestiona lo derivado por el Tribunal de las probanzas a que alude a folios 5 y 6 de su decisión ni se discute que, conforme lo precisara a continuación, el derecho en comento debe ser analizado a la luz de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, por ser la normativa vigente al momento del fallecimiento del afiliado ocurrido el 26 de mayo de 1995. Alude que luego de transcribir, en su orden, los señalados artículos que prescriben las exigencias para disfrutar de la pensión de sobrevivientes, el ad quem, con el fin de establecer la requerida demostración de convivencia, se remitió a la sentencia CSJ SL 3 feb. 2010, rad. 37387 para,

con base en la misma, llegar a la conclusión de que en el sub Judice debía «considerarse como demostrada (sic) el supuesto de convivencia puesto que el mismo ISS en sus actos le reconoce su condición de beneficiaria, es más le reconocen la indemnización sustitutiva de la pensión que reclama, por tanto no está en discusión su situación de compañera permanente (sic) hasta el momento de la muerte [...] »; que el Tribunal erradamente consideró que, de acuerdo con la jurisprudencia en cuestión, bastaba que el ente de seguridad social, en su oportunidad, reconociera en la resolución correspondiente la calidad de beneficiaria de la peticionaria o concediera la SCLAIPT-10 V.00 q Radicación n. 51510 indemnización sustitutiva para automáticamente tener por probada dicha calidad. Asegura que sin embargo, no reparó el sentenciador en que conforme al susodicho pronunciamiento, quien pretenda acceder a la pensión de sobrevivientes tiene la carga de acreditar la convivencia con el causante por lo menos, de acuerdo con lo establecido por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, durante los dos (2) años continuos anteriores a su fallecimiento (el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 aumentó dicho tiempo mínimo de convivencia a 5 años y, que si bien dicha carga probatoria puede entenderse cumplida cuando la convivencia es aceptada por la administradora de pensiones, ello es así, siempre y cuando aparezca que ha sido debidamente probado en la correspondiente actuación administrativa y se haya allegado la prueba al proceso.

Advierte, que resulta claro que al entender del Tribunal, el solo acto de reconocimiento de indemnización sustitutiva a la demandante por parte del ISS, suponía, por sí, la demostración del supuesto de la convivencia, desvió el criterio jurisprudencial plasmado en la aludida sentencia e impartió, por consiguiente, una exégesis equivocada a las normas acusadas que, por lo demás, en manera alguna relevan al peticionario de la prueba eventualmente en cuestión, por haberle sido reconocida una indemnización sustitutiva. e

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Radicación n. 51510 Menciona que la regulación, requisitos y presupuestos legales de una y otra prestación son diferentes. Así, mientras que para que el miembro del grupo familiar del pensionado o afiliado fallecido pueda acceder a la pensión de sobrevivientes, es menester, a más de que el causante haya cumplido con la densidad de cotizaciones mínimas exigidas por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, la demostración de la vida en común, no solo al momento de la muerte, sino con la antelación dispuesta en la norma correspondiente, que para el caso, es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, corresponde a no menos de dos años continuos con anterioridad a la muerte, la indemnización sustitutiva consagrada en favor de los miembros del grupo familiar que, vale decir, son los mismos beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, presupone, precisamente en atención a su carácter de sustitutiva, no tener derecho a la prestación de supervivencia.

Alega que, fundado el cargo, bastaría señalar, en sede de instancia, que en el sub examine la demandante no demostró, en manera alguna, una convivencia mínima de dos (2) años con anterioridad a la muerte del causante, exigida por la normatividad vigente a esa data (mayo de 1995), a efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes. Por el contrario, al absolver en su oportunidad el interrogatorio de parte, la interesada confesó claramente haber conocido al finado en «el mes de agosto de 1994 a (sic) finab (£.134 ibídem) y, de otra parte, la Resolución n. 0955 de septiembre 17 de 2004 por la cual el 1ISS da cumplimiento a un fallo de tutela y resuelve un recurso de apelación, informa en sus

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3 Radicación n. 51510 considerandos que en el expediente «obra partida de matrimonio católico de los contrayentes NELSON CRISTINA (sic) GARNICA TORO y PIEDAD MARÍA ANGULO AHUMADA, celebrado el 23 de diciembre de 1994», de modo tal que la convivencia de la pareja durante el matrimonio duró escasos 5 meses y, de aceptarse una supuesta convivencia desde finales de agosto de 1994, pues nadie convive con quien no conoce, ésta, a lo sumo se prolongaría por exiguos nueve (9) meses. VII CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta por aplicación indebida de los artículos 46, 47 y 73 de la ley 100 de 1993, en relación

con los artículos 49 y 22 de la misma normatividad y 8 del Decreto 1642 de 1995 relacionado con el artículo 31 de la ley 100 de 1993 y 12 del Decreto 2665 de 1968, y 177 del CPC, aplicable por remisión del 145 del CPTSS. Afirma que dichos quebrantos normativos se produjeron como consecuencia de los siguientes errores de hecho manifiestos (f.? 18 a 19 cuaderno de la Corte): 1.- Dar por probado, sin estarlo, que en el sub judice se encuentra demostrado el supuesto de la convivencia mínima exigida por la ley para que poder acceder a la pensión de sobrevivientes. 2.- No dar por demostrado, estándolo que la demandante, a lo sumo, convivió con el causante por un tiempo que no logra exceder los 9 meses.

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Radicación n. 51510 3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante invocó, a los efectos pretendidos, su calidad de compañera permanente del señor Nelson Gamica y que dicha calidad no está en discusión. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que la calidad invocada por la demandante y reconocida en la actuación es la de cónyuge supeérstite, Explica que los anteriores desaciertos fácticos se produjeron como consecuencia de la errónea apreciación de los «actos», como se lee textualmente en la providencia, del ISS, particularmente aquel que le reconoce a la demandante la indemnización sustitutiva «(fl.9)» y la falta de estimación

del interrogatorio de parte absuelto en su oportunidad por la demandante «(1.134)» y la Resolución n. 0995 de 2004 expedida por el ISS «(f1.12)» (f£. 15 cuaderno de la Corte). Aduce, que no se cuestionan las probanzas a que hiciera mención el Tribunal a folios 5 y 6 de su decisión, en tanto se limitó a relacionarlas, sin inferir nada de las mismas, como tampoco la contestación de la demanda que obra a folio 54 y el interrogatorio de parte absuelto por el demandado ROSO SARMIENTO AYALA, a que hiciera igualmente alusión el sentenciador, en tanto fueron analizadas, sólo a efectos de determinar la no afiliación del causante al sistema por parte de la rectificadora de la cual eran socios los recurrentes y nada tienen que ver con el punto de la convivencia aquí en discusión. Alega, que el Tribunal dio por demostrado el supuesto de la convivencia en el sub judice, y a tal efecto tuvo en cuenta, la resolución que reconoce a la demandante la indemnización sustitutiva de la pensión que reclama. Sin

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Radicación n. 51510 embargo, la referida resolución nada dice en punto de la convivencia y en ella, la entidad de seguridad social se limita a estudiar la historia laboral del causante a efectos de establecer la densidad de cotizaciones que alcanzó a cubrir. Agrega, que el ad quem no advirtió que de acuerdo con el interrogatorio de parte absuelto por la demandante «(fT.134)» y, los considerandos de la Resolución n” 0955 de

2004, por la cual el ISS da cumplimento a un fallo de tutela y resuelve un recurso de apelación «(fT. 12)», pruebas éstas que no tomó en consideración, salta a la vista que la promotora de la litis en manera alguna demostró, como le correspondía, la exigida convivencia mínima de dos (2) años con anterioridad a la muerte del causante a efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes. Que en efecto, al absolver en su oportunidad el interrogatorio de parte, la interesada confesó claramente haber conocido al finado en «el mes de agosto de 1994 a (sic) final (fT. 134) y, de otra parte, referida la Resolución n 0955 de septiembre 17 de 2004 informa en sus considerandos que en el expediente «obra partida de matrimonio católico de los contrayentes NELSON CRISTINA (sic) GARNICA TORO y PIEDAD MARÍA ANGULO AHUMADA, celebrado el 23 de diciembre de 1994», de modo tal que surge de bulto que la convivencia de la pareja durante el matrimonio duró escasos 5 meses y, de aceptarse una supuesta su convivencia desde finales de agosto de 1994, nadie convive con quien no conoce, ésta, a lo sumo se prolongaría por exiguos nueve (9) meses.

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Radicación n. S1510 Menciona que la apreciación del Tribunal en el sentido de hallarse demostrada la convencía de la demandante con el causante resulta totalmente alejada de la realidad y es producto de la deficiente y fragmentaria apreciación de las

pruebas atrás reseñadas. Que lo anterior, confirma los yerros 3 y 4 reseñados en precedencia, que, si bien no inciden en el fondo de la determinación que se adopte, cabía mencionarlos a efectos de destacar la ligereza con que se abocó el examen probatorio en el sub examine.

VII. RÉPLICA La parte opositora ISS, señala ante la petición elevada por la demandante en el proceso, PIEDAD MARÍA ANGULO AHUMADA, procedió a confrontar el supuesto fáctico del pedimento con la hipótesis del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, estableciendo que no existía correspondencia entre uno y otra, dado que el causante, Nelson Cristian Garnica Toro, apenas había aportado 20 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a su deceso, para los riesgos de vejez, invalidez y muerte.

Agrega, que el texto legal exige un mínimo de 26 semanas de cotización en ese lapso, resulta obvio que el Instituto no podía reconocerle la pensión de sobrevivientes, optando por disponer el pago de la indemnización sustitutiva establecida por el artículo 49 ejusdem, tal como lo acreditan los documentos que obran del folio 7 al 15 del cuaderno principal. Que el precitado artículo 49 no exige convivencia alguna para que la hipótesis cobre vigencia; contrario lo que

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Radicación n. 51510 ocurre en el caso de la pensión de sobrevivientes para cuya casación el artículo 47, ibídem, exige como requisito sine qua

non, la convivencia mínima de dos años anteriores a la fecha de fallecimiento.

IX. CONSIDERACIONES El recurrente centra su acusación en que, a la demandante, en este caso, le asistía el deber de acreditar la convivencia con el causante durante dos años continuos anteriores a su fallecimiento, para acceder a la pensión de sobrevivientes de acuerdo con lo establecido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, sin que se haya demostrado tal convivencia en el plenario, pues el Tribunal desvió el criterio jurisprudencial que plasmó en la sentencia y dio un entendimiento equivocado a las normas que se denuncian al considerar que por el solo acto de reconocimiento de la indemnización sustitutiva a la demandante, por parte del ISS, se da por probada la convivencia.

Además, el censor argumenta que el Tribunal no tuvo en cuenta el interrogatorio de parte absuelto por la demandante y los considerados de la Resolución n 0955 de 2004, pues de estos medios de convicción salta a la vista que la actora en manera alguna demostró la convivencia exigida, ya que en el interrogatorio de parte confesó haber conocido al finado en el mes de agosto de 1994 y la citada resolución informa que en el expediente obra partida de matrimonio católico de los contrayentes Nelson Garnica Toro y Piedad María Angulo Ahumada, celebrado el 23 de diciembre de

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Radicación n. 51510 1994; que la convivencia de la pareja duró escasos 5 meses 0 alo sumo se prolongaría por 9 meses.

Así las cosas, conviene precisar que el argumento respecto de que la actora no acreditó la convivencia requerida para ser beneficiaria de la pensión, solo vino a ser introducido por la parte recurrente en el recurso extraordinario de casación, altura procesal en la que no le era ya pertinente variar los hechos y fundamentos de la defensa, lo cual lo convierte en hecho nuevo que, por su alegación extemporánea, no resulta admisible. Es preciso recordar que los hechos de un proceso son los expresados por las partes en la demanda y su contestación, o en las oportunidades procesales en las que la ley permite modificarlas. De ahí que una vez culminada la etapa correspondiente, lo expresado en tales piezas procesales no puede ser variado por las partes a su arbitrio, pues ello implicaría una flagrante violación al derecho de defensa. En el sub lite, se tiene que en la contestación a la demanda, los enjuiciados ahora recurrentes, alegaron que el causante murió el 26 de mayo de 1995 y el decreto que pretende utilizarse como fundamento jurídico de la pretensión principal comenzó a regir después del 25 de septiembre de ese año, por lo que la norma que se invoca, artículo 8 del Decreto 1642 de 1995, no es aplicable; que en estas condiciones a lo sumo le asistía el derecho a la demandante a reclamar una indemnización por muerte en accidente de trabajo, porque la Ley 100 de 1993, en ninguno de sus apartes establece dicha carga como sanción para el

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E Radicación n. 51510 empleador omisivo o moroso en el pago de los aportes

pensionales; que no se trata de un trabajador permanente. También alegó dentro de las excepciones de mérito la falta de legitimación ad causan por activa y pasiva, por cuanto en la demanda no se relaciona prueba de la calidad de cónyuge supérstite por parte de la demandante o de la compañera permanente. El juzgador de primera instancia, en lo que interesa al recurso consideró, que la calidad de cónyuge exigida por la ley se deduce de la Resolución n. 001898 de 1996, proferida por el Instituto de Seguros Sociales, mediante la cual, negó la prestación económica solicitada y en igual sentido la muerte del señor Nelson Garnica Toro; que por tal razón la actora cumple las exigencias del artículo 47 de la Ley 100 de

1993. En cuanto a los requisitos establecidos en el artículo 46, advirtió que la norma se encontraba vigente al momento de la muerte y era aplicable al asunto, pero que ante la crasa omisión del empleador de turno RECTIFICADORA SANTANDER ERMO LTDA en afiliar a su trabajador al ISS, nunca alcanzó el causante a cotizar 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento de la muerte y tampoco se encontraba cotizando, lo que trastocó la posibilidad de alcanzar la pensión con este organismo de seguridad social, por lo que dicho el empleador responde por las consecuencias de la pretermisión respondiendo por la pensión, a través de sus socios LUZ ELENA GALIANO DE SARMIENTO y ROSO SARMIENTO AYALA obligación que se extinguirá al momento en que haya cubierto el valor de sus

aportes a la sociedad.

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Radicación n. 51510 Por su parte, en el recurso de apelación los demandados recurrentes plantearon lo siguiente: que no se apreció debidamente la prueba para concluir que Gente Caribe S.A. debió haber cotizado para pensión a favor de Nelson Garnica el equivalente a 27 semanas, por lo que esta sería la responsable de la pensión de sobrevivientes; que no se valoró con suficiente raciocinio, la ausencia de la prueba que acredite la calidad de cónyuge o de compañera permanente de la demandante con respecto al fallecido, lo cual constituye un requisito imprescindible, no solo de la acción, sino también, para la prosperidad de las pretensiones; que, por tal motivo si la demandante invocó la calidad de cónyuge supérstite como consta en el numeral 1 de las peticiones, debió haber anexado, junto con la demanda, el registro civil de matrimonio, lo cual se omitió, por lo que no es jurídicamente aceptable ni admisible que la calidad de cónyuge exigida por la ley se deduzca de la Resolución n. 001898 de 1996, proferida por el ISS. Agregó la parte apelante, que haciendo caso omiso de la falta legitimación en la causa por activa, puede observarse que la Ley 100 de 1993, nada dice sobre las consecuencias para el empleador, por el incumplimiento en la afiliación del trabajador al sistema general de pensiones, ni en los artículos 46 y 47,