CSJ - SL17008-2017

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL17008-2017 Radicación n. 47759 Acta 38 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JESÚS VERBEL HERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 9 de junio de 2010, en el proceso que instauró contra el BANCO AGRARIO,

MISIÓN TEMPORAL LTDA. y el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES.

AUTO Toda vez que en el proceso de la referencia el Instituto de Seguros Sociales, no fuc demandado como administrador del régimen de prima media, este Despacho no accede a la solicitud de sucesión de procesal presentada por Colpensiones. Radicación n.47759

I. ANTECEDENTES La parte actora llamó a juicio a los precitados demandados con el fin de que se declare la nulidad por ilegalidad del contrato de suministro de personal celebrado entre el banco y la empresa Misión Temporal; declarada la ilegalidad, se reconozca el contrato de trabajo entre el banco y el accionante, por aplicación del principio de la primacía de la realidad; consecuencialmente, se declare la ineficacia del despido conforme a lo señalado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por haber sido retirado sin la autorización del Ministerio del Trabajo estando incapacitado y en rehabilitación; se ordene al verdadero empleador su

reinstalación, junto con el pago de los salarios y prestaciones debidamente indexados, hasta cuando sea efectivamente reinstalado, más la indemnización de que trata el artículo 26 mencionado; se condene al ISS al pago de las incapacidades insolutas, y, en su defecto, disponer que sea el banco quien las sufrague. En subsidio de la ineficacia del contrato de suministro de personal, persiguió que se acceda a las pretensiones sustentadas en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 respecto de la empresa MISIÓN

TEMPORAL LTDA.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que estuvo laborando para la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO desde el 12 de abril de 1982 hasta el 27 de junio de 1999, y continuó laborando para la mueva entidad BANCO AGRARIO DE COLOMBIA, desde el 28 de junio de 1999. A Radicación n.47759 Informó que, a partir del 28 de junio de 1999, comenzó a laborar como director del banco en el municipio de Nepomuceno, como supuesto trabajador suministrado por TEMPORAL LTDA; posteriormente, el 7 de julio de 2002, fue nombrado como director del banco en el municipio de San Onofre, como supuesto trabajador suministrado por COLTEMPORA LTDA. El 7 de julio de 2003, el banco cambió de bolsa de empleo y siguió vinculado, pero con la sociedad MISIÓN TEMPORAL LTDA, sin interrupción alguna. Relató que el 6 de octubre de 2003, mientras participaba en un campeonato de fútbol en representación

del banco, el accionante sufrió varias fracturas en su brazo derecho, lo operaron y, desde ese momento, estuvo incapacitado por espacio de seis meses y 15 días. (La demanda fue presentada el 21 de octubre de 2005). Dado lo anterior, según el actor, la empresa temporal lo despidió, muy a pesar de que le fue prorrogada la incapacidad, de lo cual fue informada esta con la entrega de las respectivas incapacidades. Que el despido fue requerido por el banco en carta de fecha 23 de octubre de 2002 y la supuesta empleadora le comunicó a él por escrito la terminación del contrato el 6 de noviembre de 2003, dizque porque el banco le había informado que la labor para la cual estaba contratado, esto era la de director del banco en el municipio de San Onofre, finalizó. Para el accionante, la verdadera razón de su despido fue el haberse lesionado y su estado de incapacidad. Agregó que la empresa temporal no le recibió las incapacidades después del despido y el ISS tampoco se las canceló, a pesar de que una tutela le había Radicación n.47759 ordenado al ISS su pago. Por último, indicó que devengaba $1.313.031 al momento del despido. La empresa de servicios temporales se opuso a las pretensiones de la demanda. Alegó que el contrato de prestación de servicios que celebró con el banco se ajustó a la Ley 50 de 1990 y que el retiro del actor se debió a la culminación de la obra, la cual consistía en la necesidad del servicio del banco. Respecto a los hechos, dijo no constarle los que le eran ajenos y aceptó que celebró contrato de

trabajo con el actor por solicitud expresa del banco, bajo la modalidad por duración de la obra o labor y esta no era otra que la necesidad del servicio temporal que en ese momento tenía el banco. Que, una vez cesó la necesidad de la empresa en misión, esta le comunicó la situación por escrito elaborado por el vicepresidente financiero el 30 de septiembre de 2003, antes de que se iniciara el periodo de incapacidad, y fue recibida en la EST el 10 de octubre, es decir antes de recibir la incapacidad. Que el certificado de extensión de incapacidad lo recibió el 22 de octubre, y de buena fe optó por respetar estos días de incapacidad, no obstante ser otro el hecho que motivó la terminación. La extensión de la incapacidad fue por 30 días desde el 7 de octubre de 2003, esto es, hasta el 5 de noviembre siguiente. El 6 de noviembre, cuando ya no se encontraba en estado de incapacidad, se le comunicó al accionante que, a pesar del motivo de la terminación del contrato de trabajo fue la culminación de la obra para la cual había sido contratado, tal situación se le suspendió en el tiempo hasta tanto se completara el término indicado en el certificado de o Radicación n.47759 incapacidad que había allegado el 22 de octubre. El 10 de noviembre, a la EST le fue comunicada otra extensión de la incapacidad, la cual no fue tramitada por la entidad por no tener en ese momento la condición de empleador del actor. De esta forma, la EST dio por demostrado que el único motivo que llevó a la terminación del contrato del accionante fue la culminación de la labor para la cual estaba contratado y concluyó que la empresa no se

encontraba inmersa en los supuestos de hecho del artículo 26 de la Ley 326 (sic) de 1997. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y buena fe. El empleador en misión respondió la demanda oponiéndose a las pretensiones. Negó parcialmente los hechos y alegó que el actor siempre fue trabajador en misión, nunca empleado del banco. Admitió que las actividades cumplidas por el accionante son permanentes, pero no aceptó que, por esto, el desempeño de esta labor sea de tal estirpe. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y del fundamento legal para la declaración de ilegalidad del contrato habido entre la EST y el accionante; como también la de ausencia del derecho para pedir la indemnización por despido estando en condición de incapacidad. Alegó que, si como lo dice el accionante, el accidente ocurrió el 6 de octubre de 2003, para esa fecha el banco ya había comunicado a la EST la decisión de no continuar más con los servicios del trabajador, lo cual hizo el 30 de septiembre del mismo año. Radicación n.47759 El ISS pidió que lo exoneraran de todas las pretensiones. Dijo no constarle la mayoría de los hechos. Solicitó aclaración de la fecha de terminación del contrato de trabajo con la EST en razón a que, cuando se presentaron ante el ISS las incapacidades mediante escrito del 31 de agosto de 2005, recibido el 1% de septiembre siguiente, se señaló que la fecha de retiro había sido el 30 de febrero de 2004, pero la EST no reportó esa novedad de retiro. Por esta razón, de conformidad con la ley, alegó que

le correspondía al empleador asumir el pago de las incapacidades, ya que fueron presentadas al ISS en el 2005, cuando estaban prescritas de conformidad con la R. 2266 de 1998 de la Superintendencia Nacional de Salud. Lo que llevó a que el ISS no las cancelara. Como excepciones, propuso la de prescripción y la genérica. IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 6 de marzo de 2009, condenó al banco como verdadero empleador y a la EST, en su condición de solidaria, a cancelar al accionante la suma de $4.249.492,80 por indemnización por despido injusto; como también la suma de $1.373.946,80 por indexación; más las incapacidades que fueron expedidas en total por 150 días, con base en el salario que tenía al momento del despido; y los absolvió de las restantes pretensiones. Al ISS, lo Radicación n.47759 absolvió de todas las pretensiones. Esta decisión fue apelada por la parte actora y por las entidades condenadas solidariamente.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta Laboral del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 9 de junio de 2010, decidió revocar parcialmente la sentencia; en su lugar, absolvió a la empresa Misión Temporal de todas las pretensiones de la demanda; y la confirmó en todo lo demás.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal determinó los puntos de disconformidad del actor

y de las demandadas intervinientes en la relación laboral con el actor. En cuanto a la objeción del Banco Agrario realizada con el fin de que se revocaran las condenas que le fueron impuestas con el argumento que él no sostuvo relación laboral directa con el actor, sino que este fue contratado por las empresas COLTEMPORA y MISIÓN TEMPORAL, el Tribunal estableció que, en el expediente, obraba prueba de que la demandada Banco Agrario de Colombia S.A. suscribió tres contratos distintos de suministro de personal con tres sociedades distintas, con el objeto de asignar el cargo de Director de oficina del Banco Agrario. Asi, coligió que el actor laboró para esta entidad bancaria como trabajador suministrado por TEMPORAL LTDA por espacio de tres años y nueve días (lapso aceptado por la apoderada del banco en el hecho 22 de la Radicación n.47759 contestación de la demanda); por COLTEMPORA, por un periodo de un año (folios 36 y 37); y por MISIÓN TEMPORAL LTDA laboró por espacio de cuatro meses (folios 32 y 86). De esta manera, el juez colegiado le dio credibilidad a los hechos primero a quinto de la demanda, según los cuales el actor laboró ininterrumpidamente en el Banco Agrario de Colombia S.A., inicialmente, en el cargo de Director de oficina en el municipio de San Juan Nepomuceno, a través de la Empresa de Servicios Temporales TEMPORAL LTDA, desde el 28 de junio de 1999; luego, desde el 7 de julio de 2002, fue nombrado en el mismo cargo, pero en el municipio de San Onofre, esta vez suministrado por COLTEMPORA LTDA, y, finalmente,

laboró en el mismo cargo y oficina desde el 7 de julio de 2003, pero esta vez a través de MISIÓN TEMPORAL LTDA, hasta el 06 de noviembre de 2003, cuando ésta empresa, ante la solicitud del Banco Agrario de Colombia S.A., decidió despedirlo. Aludió a que el banco, en la contestación de la demanda, aceptó sin objeción o aclaración alguna los hechos dos, tres y cuatro, donde precisamente el accionante había indicado el período de tiempo en que estuvo laborando en aquella entidad (folio 111). A este actuar le dio el carácter de prueba de confesión por apoderado en los términos del artículo 197 del Código de Procedimiento Civil. En vista del panorama probatorio expuesto en precedencia, el Tribunal estimó claro que el demandante fue contratado a través de tres empresas de servicios Radicación n.47759 temporales diferentes, como también que el usuario de los servicios prestados por el actor como director de oficina fue siempre uno solo, el Banco Agrario de Colombia S.A. Luego de trascribir el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, determinó que el actor laboró como trabajador en misión suministrado al Banco Agrario de Colombia S.A., sobrepasando el período máximo permitido en el numeral 3 del citado artículo 77 de la Ley 50 de 1990, pues, de acuerdo con dicha preceptiva, el demandante sólo podía laborar como trabajador suministrado en el Banco Agrario de Colombia S.A. hasta el 28 de junio de 2000. A juicio del ad quem, esa transgresión legal trajo como consecuencia que el verdadero empleador del demandante pasara a ser el Banco Agrario de Colombia S.A., y que la empresa temporal fuera sólo empleadora

aparente. Para reforzar su postura, invocó la jurisprudencia laboral en ese sentido, entre ellas, la sentencia CSJ SL del 22 de febrero de 2006, radicado No. 25717, cuyos apartes pertinentes trascribió. Seguidamente, confirmó lo pertinente de la sentencia de primera instancia. Respecto de la apelación de la EST, el juez colegiado le dio la razón, revocando la responsabilidad solidaria que le atribuyó el juez del circuito. Encontró que efectivamente la juez de primera instancia se excedió al momento de proferir condena en contra de la EST para que respondiera solidariamente de las condenas impuestas al banco, pues esto no fue pedido en la demanda y, con tal condena, se había trasgredido el artículo 66 A del CPT y SS y 305 del CPC. Radicación n.47759 Respecto a la reinstalación y pago de la sanción de la Ley 361 de 1997 pretendida por la parte actora en su apelación, el juez colegiado no accedió y confirmó la decisión absolutoria sobre el tema. El ad quem le negó la razón al recurrente, toda vez que no estaba probado en el proceso que éste estuviera en estado de limitación en los términos de la aludida Ley 361 de 1997. A esa conclusión llegó el juez de alzada luego de examinar el expediente, en el que ninguna de las probanzas allegadas demuestra el grado de pérdida de la capacidad laboral del accionante, dato este que consideró de fundamental importancia a la hora de establecer si hay lugar o no a la asistencia y protección brindada por la mencionada normatividad. Recalcó que la

protección consagrada en la Ley 361 de 1997 no se halla prevista para cualquier persona que sufra una limitación, sino que sólo tienen derecho a la misma aquellos cuya minusvalía se encuentra en un grado superior a la moderada, en los términos del artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, en armonía con la pluricitada ley. Reforzó tal decisión con la sentencia CSJ SL del 15 de julio de 2008, No. 32532, que enseña: [...] la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su minusvalía, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que tienen un grado de invalidez superior a la limitación moderada. Situación en la que no se encuentra el demandante, Pues su incapacidad permanente parcial tan sólo es del 7.410/0, es decir, inferior al del mínimo de la limitación modera, que es el grado menor de discapacidad respecto del cual e Radicación n.47759 operan las garantías de asistencia y protección que regula esa ley (...). Tras lo anterior, el ad quem estima que la subregla jurisprudencial, en los términos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es la de que al empleador le está prohibido despedir a un trabajador que sufra de un grado de invalidez superior a la limitación moderada. Y ratifica que, en el presente asunto, habida cuenta que no está demostrado que el actor sufriere una invalidez superior a la limitación

moderada la cual, de conformidad con el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 oscila entre el 15% y el 25% de la pérdida de capacidad laboral, resulta forzoso colegir que no tiene derecho a la protección consagrada en la preceptiva citada, por lo que debía confirmar la sentencia recurrida en lo pertinente.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte actora solicita que se case parcialmente la sentencia proferida por la Sala Cuarta Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, el 9 de junio de 2010, en cuanto Radicación n.47759 confirmó el ordinal cuarto de la sentencia de primera instancia en el que se absolvió a las demandadas BANCO AGRARIO y MISIÓN TEMPORAL LTDA., de las demás pretensiones de la demanda, particularmente de (i) la declaratoria de ineficacia de la terminación del contrato de trabajo por haber sido despido estando incapacitado y sin la autorización del Ministerio del Trabajo, (ii) la reinstalación del trabajador al cargo que se encontraba desempeñando en las instalaciones de su verdadero empleador, (iii) el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde el despido y hasta la fecha de reinstalación, y (iv) al pago de la indemnización especial de 180 días de salario que consagra el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Consecuencialmente, solicita que, en sede de instancia, se revoque parcialmente la sentencia proferida

por el Juzgado Cuarto Laboral de Circuito, el 6 de marzo de 2009, en cuanto, en su numeral cuarto, absolvió a las demandadas BANCO AGRARIO y MISIÓN TEMPORAL LTDA. de las mencionadas pretensiones, para que, en su lugar, se imponga su condena al verdadero empleador.

VI. ÚNICO CARGO El impugnante acusa la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa (falta de aplicación), los artículos 1, 18 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, con relación a los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad, igualdad, seguridad social, Radicación n.47759 protección especial a personas en situación de indefensión o debilidad manifiesta, y el de estabilidad en el empleo, contenidos en los artículos 2, 13, 25, 47, 48, 53 y 54 de la Constitución Política, los artículos 10, 62, 64, 227, 239, 240, 241, 277 y 283 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 16 del Decreto 2351 de 1965, y los artículos 2 y 4 de la Ley 776 de 2002, entre otros. Así mismo, acusa la sentencia de violar, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

El contradictor de la sentencia comienza la demostración del cargo diciendo que el Tribunal negó el amparo a la protección especial del trabajador con limitaciones consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, solicitado por el actor, resolviendo desfavorablemente

las pretensiones al reintegro por ineficacia del despido y a la indemnización especial de 180 días, por cuanto el actor no demostró que «estuviera en estado de limitación en los términos de la aludida Ley 361 de 1997». Resume las consideraciones de la sentencia en que el Tribunal acudió al criterio jurisprudencial vertido en la sentencia del 15 de julio de 2008 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, Rad. 32.532, en la que se sostuvo que «la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su minusvalía, salvo que medie autorización de la Oficina de Trabajo, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que Radicación n.47759 tienen un grado de invalidez superior a la limitación moderada». Como también que la limitación moderada, según el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, es «...aquella en la cual la persona tenga entre el 15% y el 25% de pérdida de la capacidad laborab, por lo que sólo aquellos trabajadores con una pérdida de su capacidad laboral de por lo menos el 15% se entienden con limitaciones para los efectos de la protección consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. El impugnante considera que dicho criterio jurisprudencial que ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corte, aun cuando resulta preciso y acertado en las circunstancias objetivas referidas, es decir,

como protección especial que se brinda al trabajador limitado que ha sufrido una pérdida permanente de su capacidad laboral de por lo menos el 15%, de ser despedido en razón de dicha limitación, resulta incorrecto, o por lo menos insuficiente, cuando se trata, como en el presente caso, de establecer la protección especial que en este sentido pueda acompañar a un trabajador que se encuentra sólo en incapacidad temporalmente, por haber sufrido una enfermedad o lesión que le impide desempeñar su actividad laboral, frente a la eventualidad de ser despedido o su contrato terminado cuando aún no ha recuperado plenamente su salud, esto es, su capacidad de trabajo, si, además, dicha desvinculación obedece u ocurre en razón, precisamente, de su situación temporal de incapacidad. Radicación n.47759 El recurrente es de la opinión que la correcta o más completa interpretación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 que resulta acorde con los principios y preceptos relacionados en el cargo, como se propone demostrar, es aquella que reconoce que el trabajador temporalmente en incapacidad es también beneficiario de la protección especial consagrada en dicho precepto, cuando se le despide o su contrato le es terminado por razón de la incapacidad laboral temporal que padece, y más aún si se le desvincula cuando todavía no ha recuperado su salud, encontrándose mermada totalmente su fuerza de trabajo. Argumenta que las relaciones de trabajo y las incapacidades laborales temporales y los auxilios monetarios o prestaciones económicas que durante ellas se pagan dentro del Sistema General de Seguridad Social están íntimamente ligadas y son parte muy importante del

proceso que las normas tienen establecido para cuando un trabajador ve resentida su capacidad de trabajo durante cierto tiempo, y que puede culminar: (i) con la calificación de un grado de invalidez que lo haga beneficiario de la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, 0, incluso, beneficiario de una pensión de invalidez, ó (ii) con la recuperación plena de su capacidad de trabajo, o su pérdida sólo parcial en grado menor al 15%, que lo excluyan de dicha protección especial. Abora bien, agrega, ya sea que el periodo de incapacidad temporal concluya, desafortunadamente, con Radicación n.47759 una calificación de invalidez igual o superior al 15%, 0, por fortuna, con la recuperación plena de la salud y de su capacidad de trabajo, lo cierto es que, durante el periodo en que se encontraba temporalmente en estado de incapacidad, al trabajador le era fisica y totalmente imposible desempeñar su capacidad laboral en su puesto de trabajo. Por tal razón, estima verdaderamente paradójico que se proteja al trabajador una vez se le dictamine una incapacidad permanente parcial igual o superior al 15%, y no se le proteja durante el periodo previo en el que padecía de incapacidad temporal total para trabajar e iban en camino, posiblemente, de obtener una calificación de invalidez. Por lo anterior, el censor considera errado pensar que un trabajador en condiciones de incapacidad temporalmente no se encuentra protegido durante este tiempo en el que busca su curación y sobrellevar su convalecencia. Para él, es errado pensar así, toda vez que la

protección especial establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la cual estima como un desarrollo de los principios jurídicos señalados en el cargo, busca evitar y sancionar la discriminación laboral que se puede ejercer sobre un trabajador por las limitaciones que este pueda sufrir, ya sea de forma permanentemente en grado igual o superior al 15% de pérdida de su capacidad laboral, o sólo temporalmente en un momento específico de su vida laboral y que le impida desempeñar totalmente su capacidad laboral por un tiempo determinado. En ambas situaciones, si el despido a que es sometido el trabajador obedece a la Radicación n.47759 limitación de la que padece o se encuentra padeciendo, entonces se está realizando un acto discriminatorio en su contra, y, por tanto, debe otorgarse la protección especial establecida por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Advierte que todos estos planteamientos fueron realizados en el escrito de sustentación del recurso de apelación interpuesto por el actor en contra de la sentencia de primera instancia, obrante a folios 396 a 399. Sin embargo, se lamenta que el Tribunal, en la sentencia recurrida, omitió referirse a ellos. Considera que esta omisión de por sí constituiría una infracción medio del artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y fue la que condujo al Tribunal a infringir directamente (falta de aplicación) los artículos 1, 18 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, que establecen reglas claras de interpretación normativa, que no fueron utilizadas por el Tribunal al momento de acoger automáticamente y sin un análisis previo, la exégesis que

del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 ha establecido la jurisprudencia de esta Sala de Casación Laboral. El recurrente sostiene que si el Tribunal hubiera realizado una interpretación finalista del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, valorándolo dentro el propósito de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre patronos y trabajadores y dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social, se habría percatado que la intención de dicho precepto es la protección del trabajador que se encuentra en situación de indefensión o de debilidad Radicación n.47759 manifiesta, por padecer o encontrarse padeciendo una limitación en su capacidad laboral. Sostiene que la aplicación de este criterio interpretativo le habría permitido al Tribunal llegar a la conclusión que la protección especial que consagra el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 resulta aplicable al trabajador en incapacidad temporal que es despedido o su contrato terminado en razón a su estado de incapacidad, y, lo que es peor, cuando aún no se ha restablecido su estado de salud y recuperado su capacidad laboral. El censor agrega que el Tribunal infringió directamente (falta de aplicación) el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, al acoger automáticamente y sin análisis previo, la exegesis que del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 ha establecido la jurisprudencia laboral, sin realizar la interpretación analógica y axiomática que dicho precepto establece en los casos de que no exista norma exactamente aplicable al caso controvertido. En efecto, para el impugnante, el despido o la terminación del contrato de

trabajo de un trabajador que se encuentra incapacitado temporalmente, por motivo o con ocasión de encontrarse en dicho estado de incapacidad laboral, y cuando aún no ha recobrado su capacidad laboral, es una circunstancia de hecho que no encuentra regulación precisa o exacta en la normatividad laboral, aun cuando, como se propone demostrar, de múltiples preceptos legales y constitucionales se pueden extraer principios y garantías jurídicas que confirman la existencia de una protección especial a favor de los trabajadores incapacitados, lo cual hace que resulte Radicación n.47759 aún más convincente, conveniente y jurídicamente acertada, la aplicación a su favor de la protección especial establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Advierte que, dependiendo de si se trate de una incapacidad por riesgo común o por riesgo laboral, los preceptos protectores del trabajador en incapacidad y que establecen la obligación del empleador de reinstalarlo en el cargo que desempeñaba una vez recupere su capacidad laboral, se encuentran en el artículo 16 del Decreto 2351 de 1965 y en el artículo 4 de la Ley 776 de 2002, respectivamente. Refiere que el texto de los preceptos mencionados es del siguiente tenor: DECRETO 2351 DE 1965. - ARTICULO 16. REINSTALACIÓN EN EL EMPLEO. Al terminar el período de incapacidad temporal, los (empleadores) están obligados: a) A reinstalar a los trabajadores en los cargos que desempeñaban si recuperan su capacidad de trabajo. La existencia de una incapacidad parcial no será obstáculo para la reinstalación, si los dictámenes médicos determinan que el

trabajador puede continuar desempeñando el trabajo: b) A proporcionar a los trabajadores incapacitados parcialmente un trabajo compatible con sus aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios.

2. El incumplimiento de estas disposiciones se considerará como un despido injustificado.

LEY 776 DE 2002. - ARTÍCULO 40. REINCORPORACIÓN AL TRABAJO. Al terminar el período de incapacidad temporal, los empleadores están obligados, si el trabajador recupera su capacidad de trabajo, a ubicario en el cargo que desempeñaba, o a reubicarlo en cualquier otro para el cual esté capacitado, de la misma categoría. Radicación n.47759 Del texto de los preceptos trascritos, la censura extrae la existencia de una protección especial a favor del trabajador incapacitado, ya sea por riesgo común o laboral, consistente en la garantía de ser reinstalado si recupera su capacidad laboral. Seguidamente, arguye que, refuerza lo anterior, si se analizan los anteriores preceptos en conjunto con la causal de despido consagrada en el numeral 15 del literal A del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, y que establece un término de 180 días como límite mínimo del periodo durante el cual un trabajador que se encuentre incapacitado y que no ha podido obtener curación, esto es, recuperar su capacidad laboral, puede ser despedido con justa causa, pero sin exonerarse de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad. Refiere que este precepto que fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-079-9%6,

consagra una garantía de estabilidad relativa en beneficio del trabajador discapacitado por razones de salud, en el sentido de que no puede serle terminado su contrato de trabajo por razón de su situación de incapacidad temporal, sino luego de vencido el término de 180 días establecido en dicho precepto. El recurrente advierte que se habla de estabilidad relativa por cuanto se trata precisamente de la protección que tiene el trabajador de no ser despedido o su contrato terminado debido a su estado de incapacidad, pero no por 20 Radicación n.47759 la ocurrencia de otras justas causas o el advenimiento de algunos de los distintos modos de terminación del c