CSJ - SL17009-2017

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laberal JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL17009-2017 Radicación n. 71169 Acta 38 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy FIDUAGRARIA S.A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES ISS EN LIQUIDACIÓN (f. 31 Vto.), contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 16 de julio de 2014, en el proceso que instauró HUGO JOSÉ MORENO LÓPEZ contra la entidad recurrente.

I. ANTECEDENTES El demandante llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener, principalmente, la Radicación n. 71169 declaración de que estuvo vinculado con la entidad mediante un contrato de trabajo desde el 23 de febrero de 2009 al 30 de noviembre de 2012 o teniendo como extremos temporales los que se probarían dentro del proceso y, que fue despedido en forma unilateral y sin justa causa.

Consecuencialmente, solicitó el actor que se condene a la entidad demandada a: ij reintegrarlo al cargo desempeñado al momento del despido; ii) pagar los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales dejados de percibir entre la fecha del despido y el reintegro; iti) pagar las vacaciones; iu) pagar las primas de navidad de orden legal; v) pagar las

primas extralegales de vacaciones; vi) pagar las primas extralegales de servicios; vii) pagar los intereses sobre las cesantías, viii) pagar las primas técnicas; ix) pagar el valor de los aportes para la seguridad social; x) nivelar el salario con el mivel de profesional universitario en iguales circunstancias a los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo; y, xi) la indexación de todos los derechos económicos que llegasen a reconocerse. En forma subsidiaria persiguió que se declarara que estuvo vinculado con la demandada por un contrato de trabajo desde el 23 de febrero de 2009 hasta el 30 de noviembre de 2012 teniendo los extremos temporales que se probarían en el proceso y, que fue despedido en forma unilateral y sin justa causa. Lo precedente, para que se le condenara a: i) pagar la indemnización por despido injusto convencional o legal; ii) pagar las cesantías; iii) pagar los intereses sobre las cesantías; iv) pagar las vacaciones; v) pagar las primas de navidad de orden legal; vi) pagar las e D Radicación n. 71169 primas extralegales de vacaciones; vii) pagar las primas extralegales de servicios; viii) pagar las primas técnicas; ix) pagar el valor de los aportes para la seguridad social; x) pagar el incremento salarial reconocido para los trabajadores oficiales de la entidad para todos los años de servicio; y, xi) pagar la indemnización moratoria desde que finalizó la relación laboral o la indexación de todos los derechos económicos que llegasen a reconocerse. Fundamentó lo precedente, en que prestó sus servicios a la entidad accionada desde el 23 de febrero de 2009 hasta

el 30 de noviembre de 2012, cumpliendo funciones propias del cargo de profesional universitario; que la vinculación se presentó a través de sucesivos contratos que se denominaron de «prestación de servicios personales»; que durante la prestación del servicio cumplía horario, el cual se exigía prestar en las instalaciones de la demandada y en el lugar asignado por la misma; que acataba los reglamentos de la entidad y cumplía las órdenes emanadas de los directores del centro «de decisión norte del Nivel seccional de Contabilidad»; que prestaba su servicio con elementos que la entidad le proporciona. Agregó a lo anterior, que en la accionada existía personal vinculado con contrato de trabajo que prestaba los servicios en sus mismas condiciones; que a los trabajadores de planta se les reconocía todas las prestaciones legales y extralegales a que tienen derechos los trabajadores oficiales, según la convención colectiva de trabajo 2001-2004 vigente en la actualidad, celebrada el 31 de diciembre de 2001 Radicación n. 71169 entre el ISS y el sindicato SINTRASEGURIDAD SOCIAL; que a pesar que desarrollaba las mismas funciones que los profesionales con vínculo laboral, estos devengaban una asignación básica superior; que nunca se le incremento el salario en la misma proporción de los trabajadores oficiales; que nunca le pagaron las vacaciones, primas extralegales de vacaciones, incrementos por servicios, cesantías, intereses a las cesantías, y las primas técnicas; que la entidad nunca realizó los aportes para la seguridad social; que la relación laboral terminó el 30 de noviembre de 2012 por decisión

unilateral del ISS y, mediante escrito recibido por la demandada el 27 de mayo de 2013, solicitó el reconocimiento de los derechos legales y extralegales que le asistían como trabajador oficial, agotando con esto el procedimiento administrativo. Por otro lado, al dar respuesta a la demanda (f. 105 a 122), la parte accionada se opuso a las pretensiones, yen su defensa adujo básicamente que el vínculo con el demandante lo fue mediante la celebración de varios contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993 y no un contrato de trabajo; que el demandante había desarrollado las actividades objeto del contrato en horas laborales y en las instalaciones en razón a que la documentación necesaria para la labor se encontraba en la institución y su manipulación solo era posible dentro de la entidad por su carácter de confiabilidad; que el accionante no desarrolló actividades como trabajador del ISS, pues siempre fue contratista y cumplió con el objeto del contrato de manera autónoma sin exigencia de cumplir los Radicación n. 71169 reglamentos; que le había facilitado al actor ciertos elementos para las actividades contractuales, colaborando para evitar traumatismos de salida y entrada de elementos propios. También, argumentó que en el objeto contractual se señalaban las actividades que se comprometió a desarrollar el contratista; que por necesidad del servicio, al no existir personal suficiente en planta, la ley le otorgó la facultad de contratar personal mediante contrato de prestación de servicios, pero los objetos contractuales para cada contrato eran específicos y tocaba revisarse cada uno, que la convención colectiva referida no estaba vigente; que no se debía incrementar un salario al que no tenía derecho el

accionante, ni se debían todas las acreencias laborales pretendidas porque nunca tuvo la calidad de trabajador en la entidad. Finalmente, propuso en su defensa las excepciones de; prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, inexistencia del derecho y de la obligación, pago, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral, buena fe, inexistencia de la convención colectiva, presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes, cosa juzgada, y la innominada. IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Radicación n. 71169 Bogotá D.C., al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 18 de junio de 2014 (f. 212 a 213), declaró que entre el demandante y el Instituto de Seguros Sociales existió un contrato de trabajo entre el 23 de febrero de 2009 y el 30 de noviembre de 2012; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción y; condenó a la entidad a pagar: A. $5.470.413 por prima de navidad.

B. $5.452.920 por prima de servicios convencional.

C. $5.641.998 por prima técnica D. $7.127.935 por cesantías E. $657.928 por intereses convencionales a las cesantías F. $3.474.867 por compensación de vacaciones.

G. $61.411 diarios por concepto de indemnización moratoria, a partir del 1% de marzo de 2013 y hasta la fecha en que se paguen

las prestaciones sociales. Absolviendo a la demandada de las demás pretensiones deprecadas en la demanda.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del 16 de julio de 2014 (£. 217 a 220), modificó la decisión de primer grado, conocida vía recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta, respecto de los siguientes conceptos: a. Por concepto de prima de Navidad $7.029.444 b. Por concepto de prima de servicios convencional $7.722.340.

C. Por concepto de cesantía $10.685.800.

d. Por concepto de intereses sobre las cesantías $1.282.295, Radicación n. 71169 e. Por concepto de la compensación de las vacaciones $4.717.503. f. Por concepto de la indemnización moratoria $94.440 diarios a partir del 1% de marzo de 2013. g. Por concepto de diferencia salarial $25.233.854. En lo que interesa al recurso extraordinario, fundamentó el Ad quem su decisión en que la entidad demandada era una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional con autonomía administrativa y patrimonio independiente, y que por regla general quienes allí prestaban sus servicios adquirían la calidad de Trabajadores Oficiales al vincularse con el Estado mediante contrato de trabajo, con las excepciones de la vinculación legal y reglamentaria contemplada en la Ley 90 de 1946 y los Decretos 1650 de 1977, 2148 de 1992 y 3135 de 1968. Seguidamente, estimó que la configuración del

contrato de trabajo requería de los elementos determinados en el artículo 2.% del Decreto 2127 de 1945, esto es; «da actividad personal del trabajador, el salario como retribución del servicio, y la dependencia respecto del empleador», de esta última afirmó que debía ser prolongada y no instantánea u ocasional, pues, de ella se deriva la facultad de imponer un reglamento interno de trabajo, dar órdenes y «vigilar su cumplimiento». Después de reproducir el artículo 20 del citado Decreto 2127 de 1945, expuso que a quien invocaba la condición de trabajador no le bastaba simplemente con afirmar que el contrato de trabajo se había estructurado, sino, también Radicación n. 71169 debía acreditar la prestación personal del servicio para que, en aplicación de la presunción consagrada en la misma norma, se concluya la existencia del contrato de trabajo. A continuación, Precisó el Tribunal que le competía determinar sí el demandante demostró la prestación personal del servicio en beneficio del Instituto de Seguros Sociales entre el 23 de febrero de 2009 y el 30 noviembre de 2012, para luego pasar a establecer si dicha vinculación fue de carácter laboral o de otra naturaleza. En ese horizonte, consideró el Juez Colegiado que a f. 19 obraba la constancia, expedida por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos de la Seccional Cundinamarca del Instituto demandado, del día 26 de noviembre de 2012, donde se indicaba que el demandante estuvo vinculado mediante contratos de prestación de

servicios celebrados entre: «el 23 de febrero de 2009 y el 31 de mayo de 2009; el 1 de junio de 2009 y el 15 de octubre de 2009; el 16 de octubre de 2009 y el 30 de junio de 2010; el 1 de julio de 2010 y el 30 de noviembre de 2010; el 1 de diciembre de 2010 y el 31 de marzo de 201 1; el 1 de abril de 2011 y el 31 de octubre de 2011; el 1 de noviembre de 2011 y el 30 de junio de 2012; y, el 3 de julio de 2012 y el 30 de noviembre de 2012», a cambio del pago de unos honorarios mensuales que oscilaban entre $1.750.723 para la etapa inicial de la contratación y $1.842.345 para los años 2011 y 2012. Que igualmente, militaba a f. 20 otra constancia Radicación n. 71169 expedida por el Instituto de Seguros Sociales, que aunque no estaba completa, no fue controvertida por la accionada, también procedente del Jefe del Departamento de Recursos Humanos y de fecha 26 de noviembre de 2012, identificada con el membrete de la entidad, donde se indicaba que las actividades desempeñadas por el demandante en ejecución de los diversos contratos de prestación de servicios fueron las siguientes:

[...] 1. REVISAR LA DOCUMENTACIÓN QUE REPOSA EN LAS

SOLICITUDES PRESTACIONALES. 2. REVISAR LA HISTORIA

LABORAL, FECHAS DE PAGO Y PORCENTAJES DE COTIZACIÓN.

3. ESTABLECER LA FECHA DE CAUSACIÓN DE LA

PRESTACIÓN. 4. REVISAR Y ESTABLECER A QUIEN LE (sic)

CORRESPONDE EL RETROACTIVO PENSIONAL (SIC) ORIGINADO

EN LA PRESTACIÓN [...] 8. ASISTIR A TODAS LAS REUNIONES

PROGRAMADAS POR EL SEGURO SOCIAL - DEPARTAMENTO

SECCIONAL DE (SIC) PENSIONES PARA DEBATIR TEMAS (sic)

RELACIONADOS CON EL ESTUDIO Y DECISIÓN DE

PRESTACIONES ECONÓMICAS QUE TIENDAN A FIJAR

LINEAMIENTOS.

Que af.” 21 y 22 se encontraban dos certificaciones contractuales expedidas por el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado, expedidas el 31 de octubre de 2012, respecto del cumplimiento de las actividades correspondiente a los meses de octubre y noviembre de 2012; que obraban a f. 23 a 32 los contratos de prestación de servicios celebrados entre el demandante y el Instituto de Seguros Sociales, de 27 de junio de 2012, 3 de octubre de 2011, 16 de marzo de 2011, 8 de noviembre de 2010, 21 de junio de 2010 y, otros sin fecha pero que correspondían al plazo fijado entre el 16 de octubre de 2009 y el 30 de abril de 2010, otros discriminados por el término de 3 meses sin indicación del inicio de la ejecución y otros adicionales al Radicación n. 71169 contrato principal de fecha 24 de marzo de 2010. De igual forma, estimó que af.” 36 a 43 militaban las actas de inicio de los contratos de prestación de servicios profesionales celebrados entre el Seguro Social y el demandante, que obraba el testimonio de la señora Oyola

quien declaró: Que conocía al demandante cuando ingresó con él para prestar los servicios al Instituto para el año 2009 y hasta la fecha de liquidación de la entidad; que el demandante prestaba sus servicios personales con las mismas exigencias hechas al personal de planta, con horario de trabajo de 8:00 am a 5:00 pm y eventualmente los sábados, para cumplir con las metas impuestas, con programación de turnos que se hacían de manera verbal 0 a través de memorandos, sometido a una estricta vigilancia a la hora de llegada y de salida; que al accionante nunca se le hizo ningún llamado de atención y; que firmaban actas de liquidación final como requisito para renovar el contrato y la forma del pago era igual para todos los contratistas mediante consignación en una cuenta bancaria. Que se encontraba el testimonio de la señora Chamorro Mendoza, quien declaró: Que tenía un proceso en curso contra el Seguro Social al que fue citado el demandante como testigo; que el promotor del proceso se desempeñó como sustanciador de primera decisión y era ella quien le revisaba el trabajo; que el accionante debía pedirle a su jefe inmediato para ausentarse de sus labores; que al señor Moreno le asignaron funciones específicas ligadas al cumplimiento de la «Ley 100», con los ÓN Radicación n. 71169 implementos de trabajo correspondientes; que el accionante cumplía horario de 8:00 am a 5:00 pm, y la prevención sobre el cumplimiento de dicha jornada era comunicada a través de memorando. En igual sentido, consideró que obraba el testimonio del Sr. Juan Guillermo Garzón, quien declaró no tener

procesos contra el Instituto de Seguros Sociales; que conocía al señor Moreno desde hace 5 años cuando inició en la entidad y que este le correspondía desempeñar sus funciones en un horario de trabajo de 8:00 am a 5:00 pm. Frente lo anterior, estableció que el demandante si había desarrollado de manera personal las funciones establecidas en el contrato, por lo que se debía presumir el contrato de trabajo conforme al artículo 2. del Decreto 2127 de 1945, y en razón a que la entidad demandada no había desplegado ninguna actividad probatoria para desvirtuar dicha presunción que operaba en su contra, se debía confirmar la existencia del contrato de trabajo entre las partes entre el 23 de febrero de 2009 y el 30 de noviembre de 2012. Con relación a la tacha de los testimonios propuestos respecto de las señoras Oyola y Chamorro, precisó el Ad quem que aunque ambas tenían procesos en curso contra el Instituto de Seguros Sociales, y la segunda tenía al actor como testigo, tal hecho no era suficiente para descartar su credibilidad, toda vez que fueron compañeras de trabajo del demandante y no se advertía ningún comportamiento hostil Radicación n. 71169 en sus declaraciones que alterara la espontaneidad y coherencia de sus declaraciones. A continuación, señaló que respectó al argumento de la demandada según el cual el demandante confesó que estuvo vinculado con el Instituto de Seguros Sociales mediante un contrato de prestación de servicios a cambio de honorarios profesionales, debía precisar que dicha declaración no configuraba una confesión y que éste solo declaró lo que ocurrió para demostrar que su relación

estaba disfrazada. De todo lo anterior, concluyó que los elementos del contrato celebrado entre las partes no habían sido los propios de un contrato de prestación de servicios establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 en el que €l contratista contaba con la autonomía técnica y administrativa suficiente en el desarrollo del objeto contractual, y que por el contrario, se había demostrado un contrato de trabajo porque la entidad contratante desbordó los límites de la autonomía y el actor estuvo subordinado en el cumplimiento de órdenes, de un horario de trabajo, cumplimiento de metas y de solicitudes de permisos; que una cosa era que el trabajador aceptara unas condiciones para prestar sus servicios personales en una modalidad contractual de carácter civil o comercial y otra cosa era que la entidad contratante se aproveche de su poder de contratación para implementar la subordinación que desnaturaliza el vínculo jurídico que había sido creado para luego pretender eximirse de sus responsabilidad de Radicación n. 71169 subordinante. Después, confirmó la imposición de la indemnización moratoria pero modificó la suma a $94.440 diarios a partir del 1. de marzo de 2013, y esto lo sustento en que la buena o la mala fe de la entidad demandada frecuentemente había sido debatida en procesos judiciales como el presente, en los que se exoneró de la indemnización bajo el argumento de que el Seguro Social actuaba con el convencimiento de estar frente a un contrato de prestación de servicios, posición que fue mantenida en sentencias de radicado 22777 del 23 de septiembre de 2004 y 27128 del 30 de

junio de 2006, las que afirmó fueron compartidas en unos casos concretos. A continuación, expresó que no obstante lo precedente, también para unos casos similares de contrataciones del Instituto, en sentencias 36506 de 23 de febrero de 2010, 38822 de 7 de septiembre de 2010, 38973 de 10 de mayo de 2011, 38864 de 14 de noviembre de 2012, y 40666 de 24 de abril de 2013, se había sostenido que la demandada ha actuado de mala fe y ha persistido en dichas contrataciones a pesar de habérsele reiterado que estaba encubriendo contratos de trabajo y que no es buena fe argumentar contratos de la Ley 80 de 1993, es decir, que la indemnización moratoria no era de aplicación automática sino que se debía estudiar en cada caso su imposición o no, previo el análisis de la buena o la mala fe del empleador. A lo precedente agregó, que si bien el Tribunal conocía Racicación n. 71169 que el Seguro Social ha persistido en la celebración de contratos de prestación de servicios para actividades inherentes, necesarias y permanentes para la ejecución de su objeto, es cierto también que en muchos procesos judiciales se demostró que el valor de los honorarios pactados es equivalente al salario devengado por el trabajador de planta, o se ha acreditado también que la labor contratada no requiere de la suscripción de un contrato de trabajo sino que por su naturaleza requiere más bien de un contrato de prestación de servicios como ocurre con los profesionales especialistas de la salud, que estos ejemplos permitirían dar por probada la buena fe de la

demandada, pero en el presente caso la entidad demandada no había actuado de buena fe, «toda vez que ella aceptó desde la contestación de la demanda que el demandante desempeñaba funciones propias del profesional universitario que hace parte de su planta de personab, esto es, que el actor fue contratado con la convicción de evitar la cargas laborales que implicaba vincularlo legalmente, aunado a que había quedado demostrado que no tenía la independencia y autonomía que establece la Ley 80 de 1993 para ejecutar su trabajo y que debía cumplir un horario establecido por las directivas de la entidad demandada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Fiduagraria S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

Radicación n. 71169

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, y que, constituida en sede de instancia, revoque totalmente el fallo proferido por el Juzgador de primer grado y absuelva a la entidad demandada de todas las pretensiones de la demanda.

Precisa el censor su acusación contra la sentencia recurrida, señalando que la misma se realiza «Con fundamento en la causal primera de casación laboral, por ser la sentencia violatoria de la ley sustancial y, con fundamento en la causal segunda de casación laboral, por contener la sentencia decisiones que hacen gravosa la situación del PAR - ISS instituto de seguros liquidado, al desconocer derechos de naturaleza sustancial y normas que amparan la situación real de la relación contractual» Con tal propósito formula dos cargos, que fueron

objeto de réplica.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial, «por la vía directa en la modalidad de infracción directa por falta de aplicación» de los artículos 132, numeral 3 de la ley 80 de 1993, y 22 del código sustantivo del trabajo». Considera que el Tribunal incurrió en la infracción normativa señalada a través de la «infracción medio» del Radicación n. 71169 «numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y de los artículos 22 y siguientes del código sustantivo del trabajo».

A continuación indica que el ad quem cometió los siguientes errores de hecho: Primero.- No dar por demostrados estando plenamente probados los elementos de la independencia e insubordinación del demandante frente a la demandada. Segundo.- No dar por probada ESTÁNDOLO, la insubordinación del demandante con base en la prestación de servicios profesionales. Tercero.- Dar por probada sin estarlo, una dependencia laboral del demandante frente a la entidad demandada. En la demostración del cargo, afirma el censor que: El contrato de prestación de servicios amparado en la ley 80 de 1993, lo celebran las entidades estatales para desarrollar actividades, entre otras, con la administración y funcionamiento de la entidad, afirmando en el inciso segundo que en ningún caso éstos contratos generan relación laboral BAJO NINGÚN EFECTO, menos aún se genera la vinculación un (sic) la obligación por parte del contratante en el pago prestaciones sociales. Lo anterior a la luz de la ley sustancial, quiere decir que la celebración de los contratos realizados entre el ISS y el

demandante no pueden entenderse como un contrato amparado bajo la primacía de la realidad, puesto que se amparan bajo la plena condición de derecho frente a la voluntad de las partes, esto es que el Honorable Tribunal, está desconociendo el cocimiento y la capacidad de raciocinio de las partes, personas por una parte jurídica (ISS liquidado) con plenas facultades y con limitaciones también de naturaleza legal bajo la misma jerarquía Y, por la otra, una persona natural con un nivel intelectual alto, enmarcado en el nivel profesional de la ingeniería, con capacidad plena de raciocinio y comprensión, que se encontró amarada (sic) bajo la ley contractual al prestar sus servicios profesionales a una entidad que lo requirió. Hechos que narrados, se amararon (sic) para la misma protección legal del demandante, en el régimen de la contratación pública del Estado Colombiano, la que hoy se pretende desconocer y que se encuentra plenamente probada no solo en ésta Litis sino en la condición legal misma, en forma DIRECTA bajo el amparo legal de una ley de la República y claramente desarrollada en sus decretos reglamentarios y de unificación. Radicación n. 71169 El honorable tribunal y el juzgado laboral en la primera instancia, desconocen la supremacía legal en éste caso, al no tener en cuenta la ley de contratación estatal, bajo la cual el demandante suscribió la totalidad de contratos que se relacionan en el presente escrito, con el pleno conocimiento de sus actividades, que por demás se encuentran claramente descritas en el alcance del objeto y el desarrollo de sus actividades, en los que cada vez suscribió, leyó, adquirió las pólizas y pago los aportes sobre la

base legal del cuarenta por ciento en su valor por mensualidad, tal como lo describe la ley, hechos éstos que no permiten desconocer un pleno conocimiento de su voluntad contractual frente al Instituto de seguros sociales y que como consecuencia de ello, debe imperar la naturaleza legal de la ley 80 de contratación pública, que describe tal situación, ley que se está desconociendo en la búsqueda de un amparo laboral claramente inexistente. Si bien es cierto que el demandante actuó bajo la vinculación contractual ejerciendo funciones claramente descritas en el contrato (que para el caso del contrato estatal una vez suscrito es ley para las partes), no puede ser un argumento la similitud de las funciones, puesto que los contratos de prestación de servicios profesionales, se presentan en tres situaciones de manera ordinaria: a. Por la ausencia de profesionales que ejerzan actividades propias del contrato suscrito y que se encuentren en la planta de personal. b. Por la especialidad de tareas de naturaleza profesional que deban ejercerse por perfiles profesionales altamente especializados en una materia y que no se encuentren en la planta de personal y, c. Cuando aun habiendo en la planta de personal los profesionales con las calidades requeridas, no son suficientes en cuanto a cargas laborales tempo (sic) espaciales, para cubrir las necesidades de la entidad. De lo anterior, podemos dejar claridad que no es suficiente argumento que un profesional universitario ejerza actividades y funciones descritas en la empresa, puesto que no hay acciones que violen la ley 80 y por el contrario, lo que hacen es enmarcar las funciones en un ámbito contractual de naturaleza legal,

respaldado en todo por la ley de contratación estatal. De otra parte, el respaldo legal que da la norma de la contratación pública en Colombia, es tan clara que cuenta con una serie de elementos propios para su existencia y su legalidad, además de su ejecución a partir de los efectos que ésta suscripción produzca, razón por la que no puede argumentar el demandante el desconocimiento de una norma legal y menos aún, el Tribunal no reconocer el amparo legal de la situación de Radicación n. 71169 derecho frente al contrato, donde una persona realiza todos los actos preparatorios, suscribe las pólizas de cumplimiento del contrato, reconoce la insubordinación en su mismo proceso y cuenta con la libertad profesional que le permite explotar comercialmente su condición de competencia en el mercado de la ingeniería. Después de transcribir -in extensoparte de las consideraciones vertidas en la sentencia del 28 de septiembre de 2010 con radicado 35966, pasa a exponer: En consecuencia y además de lo anterior, no puede predicarse en momento alguno la existencia de un contrato de trabajo, puesto que la inexistencia de la continuada dependencia o subordinación de un empleador hace que tenga sentido éste tipo de vinculación contractual, pues éste empleador no existe como tampoco existe remuneración en calidad de salario, (sic) Es por ello que no debió declararse nunca la existencia de la primacía de la realidad en la relación contractual que nos trae la Litis, pues en el desarrollo de la misma, se evidencia que la contratista siempre tuvo un acuerdo expreso en la modalidad de contratación de prestación de servicios, siempre aceptó claramente las condiciones y lo hizo durante varios años,

celebrando contratos de prestación de servicios por éste mismo tiempo, ello lo que prueba es que su conformidad y sus obligaciones a cumplir frente a la condición contractual, le permitieron en varios momentos de la relación, realizar actividades propias de su condición, sin entrar en inhabilidades o incompatibilidades sobre su situación inexistente laboral, independientemente de haberlo hecho o no, tuvo siempre tal posibilidad. obligaciones (sic) específicas y las actividades propias del contrato, lo que se requería era el personal profesional e idóneo de apoyo que solucionare las eventualidades de sus áreas contables y financieras. Al afirmar que los horarios de trabajo se deberían cumplir, so pena de existir el riesgo de no ser contratado de nuevo, estamos siempre ante una mera expectativa que no puede ser nunca comprobada por no hacerse presentado tal condición. En conclusión, lo que debe tenerse en cuenta como una infracción directa es el desconocimiento propio de la ley de contratación pública y la insubordinación de su materialización entre las partes, pues, el haber prestado sus servicios profesionales al instituto de seguros sociales, hoy liquidado, no le otorga un derecho sustancial de subordinación ni empleo basado en la realidad de los hechos. Radicación n. 71169

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial, «por la vía indirecta y en infracción directa en la modalidad de aplicación indebida» del artículo «52 del decreto 2127 de 1945, modificado por el decreto 797 de 1949». A continuación indica que el Ad quem cometió el siguiente quebranto normativo: Primero.- Dar por demostrado en forma equivocada, la existencia

de una indemnización por mora, causada a partir de la mala fe del cont