CSJ - SL1706-2016

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

Magistrado Ponente SL1706-2016 Radicación n.° 61023 Acta 002 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala de Descongestión-, el 14 de diciembre de 2012, dentro del proceso promovido por GILBERTO ARÉVALO MOLANO contra ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA –ALCO LTDA EN LIQUIDACIÓN-, en el que fue llamado el recurrente como parte pasiva, e igualmente la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Industria y Comercio y Turismo, vinculados como litisconsortes necesarios. 1 Radicación n° 61023

I. ANTECEDENTES Ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, el actor demandó a Álcalis de Colombia Ltda, para que fuera condenado a reconocerle, liquidarle y pagarle la pensión restringida de jubilación por despido sin justa causa «como se establece en el artículo 8º de la ley 171 de 1961», a partir del cumplimiento de los 60 años de edad, actualizada en su valor desde la fecha de retiro hasta la de su exigibilidad, conforme el Índice de Precios al

Consumidor certificado por el DANE, junto con los reajustes legales y las mesadas adicionales de junio y diciembre. Fundamentó sus pretensiones en que laboró al servicio de Álcalis ostentando la calidad de trabajador oficial bajo la modalidad y periodos siguientes: «1.- Contrato a Término Fijo, entre el 13 de Agosto de 1979 y el 12 de Febrero de 1980. 2.- Contrato a Término Indefinido, entre el 20 de Febrero de 1980 y el 28 de Febrero de 1993», por un tiempo total de servicios de 4.859 días, equivalentes a 13 años, 5 meses y 29 días; que fue despedido sin justa causa; que nació el 17 de septiembre de 1953; «Que el último salario promedio mensual, base de liquidación de prestaciones sociales y de pensión que percibía cuando se retiró de la empresa, ascendió a la suma de $431.114.oo», y que agotó la reclamación administrativa. El Fondo de Pasivo Social se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó los contratos laborales 2 Radicación n° 61023 suscritos, sus extremos temporales y el tiempo total laborado; la fecha de nacimiento y la reclamación administrativa. Propuso las excepciones de falta de integración de litisconsorcio necesario, petición antes de tiempo, plazo o condición, inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido, falta de causa y título para pedir, pago, compensación, prescripción, buena fe y falta de causa legitima para reclamar. En audiencia pública celebrada el22 de septiembre de 2011, el Juzgado declaró probada la excepción de falta de

integración del litis consorcio necesario por pasiva, por lo que ordenó vincular a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Industria, Comercio y Turismo. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, se opuso a las pretensiones de la demanda y en cuanto a los hechos aceptó el vínculo laboral entre el actor y Álcalis de Colombia, el total de tiempo laborado y la modalidad de los contratos suscritos. Propuso las excepciones de falta de legitimación processum por pasiva, inexistencia de la obligación, y prescripción. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, guardó silencio. 3 Radicación n° 61023 II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 29 de junio de 2012, y con ella el Juzgado resolvió: «PRIMERO: DECLARAR que el demandante GILBERTO ARÉVALO MOLANO configuró los requisitos establecidos en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, para ser beneficiario de la pensión restringida de jubilación a cargo del FONDO PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, en virtud de las disposiciones del Decreto 2601 de 2009.

SEGUNDO: DECLARAR que la pensión restringida de jubilación o pensión sanción a que tiene derecho el actor deberá ser reconocida a partir del día 17 de septiembre de 2.013, fecha en que el actor cumple la edad de sesenta (60) años, en cuantía inicial equivalente al 50.61% del promedio de lo devengado en el último

año de servicios ($431.114) junto con los argumentos legales y mesadas adicionales debidamente indexadas a la fecha de pago.

TERCERO: DECLARAR que de acuerdo a los preceptos jurisprudenciales la pensión del actor debe ser indexada, actualizado el ingreso base de liquidación entre la fecha de desvinculación laboral y la fecha en que configure el requisito de edad con sujeción a lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: DECLARAR que la NACION – MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO Y NACION – MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, está llamadas a responder por el derecho acá ordenado, bajo los presupuestos consagrados en los Decretos 805 de 2000, 1578 de 2001 y 2601 en virtud a que la Nación asumió las obligaciones pensionales a cargo del ALCALIS DE COLOMBIA LTDA EN LIQUIDACION, conforme se expuso en la parte motiva».

Asimismo, declaró no probadas las excepciones propuestas e impuso costas a la parte demandada. 4 Radicación n° 61023

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del Fondo demandado, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, modificó parcialmente el numeral segundo de la decisión del a quo, en el sentido de que «el salario base para liquidar la pensión sanción o restringida de jubilación es del 50.62% del promedio de lo devengado en el último año de servicios ($425.193), junto con los aumentos legales y mesadas adicionales debidamente indexadas a la fecha de pago. Una vez el ISS le reconozca a

la actora a la demanda le corresponderá asumir el pago del mayor valor si lo hubiere.». La confirmó en lo demás y no impuso costas por la alzada. El Tribunal aludió al artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y a las modalidades de pensiones que reguló. Encontró que el demandante tenía derecho a la pensión sanción por despido injusto y precisó que la edad en esta clase de pensiones era simplemente un factor de exigibilidad y no de causación, conforme el criterio jurisprudencial de esta Sala de Casación Laboral. En cuanto al tema de inconformidad en la alzada relacionado con la “compatibilidad o incompartibilidad” de la pensión, señaló que tal cuestionamiento no había sido objeto de estudio en primera instancia, siendo por tanto en un hecho nuevo, que no podía ser abordado pues implicaría la violación flagrante del derecho de defensa del actor y del ISS que no fue integrado a la litis, en tanto no tuvieron la 5 Radicación n° 61023 oportunidad de pronunciarse al respecto. No obstante, indicó que como la demandada había indicado que el ISS le reconocería la pensión legal, de cumplir el actor con los requisitos legales, correspondería «a la demanda asumir el pago únicamente del mayor valor si lo hubiere entre estas dos pensiones, por tener naturaleza compatible.». De otra parte, frente a los factores salariales para liquidar la pensión, tuvo en cuenta la liquidación definitiva del folio 40, para extraer de la misma que el salario promedio fue la suma de $431.114. Asentó que el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 disponía que las prestaciones

«determinadas en él ‘se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio». Observó que los factores relacionados fueron «Salario/incapacidad/recargos y festivos; porcentaje nocturnos; horas extras; prima de antigüedad; auxilio de escolaridad; Tareas/encargos/trabajo ajeno/ vigilancias; incentivos; vacaciones; prima de vacaciones; prima legal proporcional; prima extralegal, y festivos», y recordó que de conformidad con el criterio jurisprudencial de esta Sala, «la determinación de lo que se entiende por salario respecto de los trabajadores oficiales debe hacerse a partir de lo dispuesto en los artículos 2º de La Ley 65 de 1946 y 6º del Decreto 1160 de 1947, los cuales establecen que es salario lo que reciba a cualquier título…» para lo cual se apoyó en las sentencias de casación 7178 de 1995 y 32186 de 2009. En ese orden, estimó que «de los pagos recibidos por el actor la única que no cabría dentro del amplio campo de la 6 Radicación n° 61023 denominación de salario, era la denominada auxilio de escolaridad, puesto que sí podría encuadrarse dentro de aquellas que pueden cobijarse bajo el espectro de «mera liberalidad del empleador» y no implica directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios.», situación que no se evidenciaba con respecto de algunas primas percibidas, « debido a que fueron otorgadas con la misma periodicidad y constituyen retribución directa algunas, e indirecta otras.».

Dedujo, en consecuencia, que el salario base para liquidar la pensión sanción del actor era «la suma de $425.193, por cuanto el valor del auxilio de escolaridad ascendió a la suma de $71.044, y la incidencia mensual es el valor de $5.920.333, cifra que deberá restarse al valor inicialmente establecido.», actualizada a la fecha en que cumpliera el actor los 60 años de edad y aplicándole el 50.62% equivalente a los 13 años, 5 meses y 29 días laborados por el actor al servicio de Álcalis.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V.ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida en casación «en cuanto a la indexación de la 7 Radicación n° 61023 primera mesada pensional que la fijó en el 50,62% del promedio devengado en el último año de servicios ($425.193) que modificó el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juez Quinto Laboral del Circuito de Bogotá emitida el 29 de Junio de 2012. Subsidiariamente a lo anterior solicito que si lo considerara conveniente la Honorable Corte CASE PARCIALEMNTE la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala de Descongestión Laboral de fecha 14 de Diciembre de 2012, …, en cuanto decidió establecer como salario base para liquidar la pensión sanción o restringida de jubilación el promedio de lo devengado en el último año de servicios $425.193, que fue el promedio para

las cesantías, cuando ha debido tener en cuenta los factores de la Ley 62 de 1985, que arrojan un ingreso base de liquidación de $235.872.00.». Con tal propósito formula tres cargos, oportunamente replicados, de los cuales los dos primeros se resolverán conjuntamente por la identidad de propósitos, y el tercero por separado.

VI. PRIMER CARGO Acusa la aplicación indebida directa del «inciso 3 del Art.14,36,133,151 de la Ley 100 de 1993, en relación con el Art. 8 de la Ley 71 de 1961,Art. 73, 74 del Decreto 1848 de 1.969 y como consecuencia de ello los artículos 13,48,53, 150,230 de la C.P, Art 8 de la Ley 153 de 1887, Art.

8 Radicación n° 61023 1,16,18,19,20 del C.S.T. y 145 del Código Procesal del Trabajo.»(Sic). En la demostración del cargo, aduce que el Tribunal no tuvo en cuenta que el derecho a la pensión del actor se causó el 28 de febrero de 1993, esto es, antes del 1º de abril de 1994, por lo que aplicó indebidamente el inciso 3ºdel artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dándole alcances retrospectivos a tal disposición, pues el hecho que el actor hubiere cumplido la edad de los 60 años de edad bajo el imperio de la citada ley, ello «no le da derecho per se a la indexación ya que la edad no es un requisito sine qua non para esta clase de pensiones», y en esa medida el Tribunal había entendió que la pensión a que el demandante se hizo

acreedor nació a la vida jurídica cuando cumplió los 60 años de edad, esto es, el 17 de septiembre de 2013, razonamiento con el que discrepaba, en tanto en tratándose de la “pensión sanción” consagrada en el artículo 8 dela Ley 71 de 1961, la edad no era un requisito para la causación, sino para de su exigibilidad conforme el criterio sentando por esta Corporación en la sentencia de 5 de octubre de 1978, ratificado el 10 de octubre de 2000, radicación 14290 y 5 de mayo de 2004, radicación 22348.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa por la vía directa la interpretación errónea de los artículos 13, 48, 53, 150 de la Constitución Política, en relación con los artículos 8º de la Ley 71 de 1961; 14, 36, 133, 151 del Ley 100 de 1993, y 1, 18, 19, 20 del Código

9 Radicación n° 61023 Sustantivo del Trabajo y 145 del Código Procesal del Trabajo Considera la censura, que no es dable apelar a la equidad para justificar que las pensiones causadas al amparo de la Ley 71 de 1961, cuya exigibilidad se reproduce después de entrar en vigencia la Constitución Política de 1991, deban ser indexadas en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto tal disposición no alcanza a cobijar tales pensiones, pues insiste que ésta es aplicable a los casos netamente regulados por dicha ley. Además, que ante el vacío legislativo que reglamentara

el tema de la indexación del contingente de trabajadores amparados por la Ley 71 de 1961, se había sentado una línea jurisprudencial por la Corte Constitucional y de esta Sala de Casación, tendiente a reconocer la indexaciones siempre y cuando el derecho pensional se hubiere causado en vigencia de la actual Constitución Política de 1991, con fundamento en los artículos 48 y 53 superiores.

VIII. RÉPLICA Afirma que la remuneración móvil no es sólo es para los salarios, sino para las pensiones de origen legal y extralegal, pues de no ser así se desconocería los principios de equidad, justicia e igualdad de que estaba revestido el derecho fundamental a la seguridad social, por lo que la interpretación desplegada por el sentenciador, se ajustó a derecho.

10 Radicación n° 61023

IX. CONSIDERACIONES Es verdad que inicialmente esta Corporación había sentado el criterio de la procedencia de la indexación de la base salarial para liquidar las pensiones legales nacidas bajo la vigencia de la Constitución de 1991.

Sin embargo, ese criterio fue ampliado hasta extender su cobertura a todas las pensiones sin importar su origen y fecha de causación, como se puede observar en la sentencia SL736-2013, del 16 de oct. 2013, rad 47709, en los siguientes términos: “A partir de esta nueva orientación, a la par, la Sala viene considerando que, por tener su fundamento en los principios de la Constitución Política de 1991, la indexación no resulta procedente para las pensiones de jubilación que se causaron con anterioridad a la vigencia de dicha norma. “Una revisión de este último punto, impone a la Sala reconocer que

la indexación resulta admisible también para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, por encontrar suficientes fundamentos normativos que así lo autorizan. Esta nueva orientación de la Sala encuentra respaldo en los siguientes argumentos: “i) Como lo había sostenido esta Sala de la Corte en las sentencias del 8 de febrero de 1996, Rad. 7996 y 5 de agosto de 1996, Rad. 8616, constituye un hecho notorio que los ingresos del trabajador sufren una pérdida significativa de su poder adquisitivo, cuando media un lapso considerable entre la fecha en la cual se retiran del servicio y aquella en la cual les es reconocida la pensión de jubilación. Asimismo, como también lo había reconocido la Sala, ese fenómeno impacta por igual a todas las pensiones de jubilación que se ven sometidas a la devaluación de la moneda, sin importar su naturaleza legal o extralegal, o la fecha en la que hubieran sido reconocidas, entre otras, porque la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es una realidad palpable con anterioridad y con posterioridad a la expedición de normas como la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993. “Si las pensiones de jubilación se ven enfrentadas por igual al mismo fenómeno inflacionario, no existe, a primera vista, una 11 Radicación n° 61023 razón o condición derivada de la fecha de su reconocimiento, que autorice un trato desigual, a la hora de adoptar correctivos como la indexación de los salarios tenidos en cuenta para la liquidación. Por lo mismo, para estos efectos, no deberían existir

diferenciaciones o categorizaciones de pensionados, que pudieran resultar arbitrarias y contrarias al principio de igualdad. “En ese sentido, imponer una diferenciación, en función de la fecha de reconocimiento de la prestación, para los efectos de corregir los impactos negativos del fenómeno inflacionario, resulta abiertamente contraria al principio de igualdad, establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, así como en el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 22 de 1967 y ratificado por Colombia el 4 de marzo de 1969. Y ello es así porque la discriminación entre grupos de pensionados, que se había generado debido a la posición mantenida por la Sala, no atiende alguna finalidad legítima, que pudiera encontrar respaldo en los principios de la Constitución Política. Tampoco advierte la Sala que esa desigualdad tenga alguna justificación legal, clara y razonable, acomodada a los principios y valores que irradian nuestro ordenamiento jurídico, de manera que se reduce a una diferencia insostenible e inadecuada entre pensionados que se ven enfrentados a la misma dificultad, y que tiene efectos negativos sobre su derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, como lo prevé el artículo 53 de la Constitución Política. “ii) A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana

previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias. “Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional1. La Corte Constitucional ha dicho, en ese sentido, que “(…) la tesis también expuesta en la jurisprudencia laboral y de acuerdo con la cual, en 1 Ver al respecto, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional SU 120 de 2003 y T 098 de 2005. 12 Radicación n° 61023 virtud de razones de justicia y equidad, debe disponerse la actualización de las prestaciones económicas, se ubica en el dirección trazada por la Constitución Política y, aún cuando está basada en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código

Sustantivo del Trabajo, es susceptible de reconducción a los términos previstos en la Carta, porque el artículo 230 superior señala que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”2. “Y ello es así, entre otras, porque la indexación no se impone como una sanción o carga en contra del empleador obligado, que, en respeto del principio de legalidad, necesite de una consagración legal expresa, sino que, como lo había dicho la Sala en su primitiva jurisprudencia, en este caso “(…) el reajuste no implica la variación de la moneda con que debe ser cubierta la correspondiente obligación, sino ... la actualización de su valor en forma tal que con la cantidad de signos monetarios colombianos de hoy se satisfagan las necesidades del acreedor en los mismos términos que cuando debió pagársele la deuda.” “iii) En la sentencia C 862 de 2006, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada de la expresión “salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el numeral 1) del artículo 260 del C. S. T. y el numeral 2) de la misma disposición, “(…) en el entendido que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidos, IPC, certificado por el DANE.” De igual forma, en la sentencia C 891A de 2006, declaró exequible la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los salarios

devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, “(…) en cuanto éste siga produciendo efectos, y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, IPC certificado por el DANE.” “Como ya se mencionó, esta Sala de la Corte acogió las consideraciones de dichas sentencias y aceptó que la indexación puede fundamentarse en los principios de la Constitución Política de 1991 y no necesariamente en la ley. Sin embargo, teniendo presente el mismo razonamiento, asumió una regla por virtud de la cual no procedía para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de dicha norma fundamental. “Esa regla trazada por la Sala no se deriva claramente de las decisiones constitucionales referenciadas que, por el contrario, establecen una diferente, por virtud de la cual la indexación constituye una especie de derecho universal que procede para todo tipo de pensiones, reconocidas en cualquier tiempo. Así lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia C 862 de 2006: ““Adicionalmente, el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas 2 Sentencia C 891A de 2006. 13 Radicación n° 61023 categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio. En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualización de

las pensiones es un derecho constitucional del cual sólo son titulares aquellos pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus pensiones. Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a un determinada categoría de sujetos –los pensionadosdentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación.” “La existencia de un derecho a la indexación de la primera mesada de las pensiones de jubilación, en términos universales, sin importar la fecha de su reconocimiento, fue reafirmada por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 1073 de 2012, que analizó concretamente el caso de las prestaciones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. “En esta decisión, la Corte Constitucional se apoya en la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte, que anteriormente se rememoró, a la vez que reitera su propia jurisprudencia hasta ese momento elaborada, en torno a la posibilidad de disponer la indexación de la primera mesada de pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Luego de ello, concluye básicamente que existe un derecho universal a la indexación y no respecto de

categorías de pensionados, además de que el fundamento de ese derecho está dado en principios de la Constitución que “irradian situaciones jurídicas consolidadas bajo el amparo de la constitución anterior”, pues se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos a tiempos en los que imperan los nuevos principios constitucionales. “En los referidos términos, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda puede impactar de manera negativa a todas las especies de pensiones, sin importar su naturaleza o la fecha en la que fueron reconocidas, además de que esas consecuencias nocivas son, en todo caso, verificables en vigencia de la Constitución Política de 1991, que la Sala ya ha aceptado como fuente válida de la indexación, puesto que se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos hacia el futuro. “iv) El reconocimiento expreso de la indexación en la Constitución Política de 1991 no puede ser entendido lógicamente como su negación o prohibición, con anterioridad a la vigencia de dicha norma. Contrario a ello, como lo había sostenido esta Sala, la situación verificable antes de 1991 es simple y llanamente la ausencia de una regulación legal expresa para el tema de las pensiones de jubilación, que bien podía ser remediada o integrada 14 Radicación n° 61023 a partir de principios generales del derecho como la equidad y la justicia. “Esto es que, del hecho de que la Constitución Política de 1991 se hubiera preocupado especialmente por preservar el poder adquisitivo de las pensiones de jubilación y que la Ley 100 de 1993 consagrara mecanismos específicos para lograrlo, no se

sigue de manera lógica y diáfana que con anterioridad esa posibilidad hubiera sido totalmente vedada por el legislador. Podía legitimarse, como lo sostuvo esta Sala en su oportunidad, a partir de otros parámetros normativos, con pleno sentido y respaldo normativo. “Contrario a lo anterior, la expedición de esas normas “(…) demuestra la necesidad imperiosa de ponerle coto a situaciones de flagrante injusticia, y la pertinencia del remedio aplicado por la doctrina jurisprudencial.” Sentencia del 5 de agosto de 1996, Rad. 8616. “De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad. “Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

“Como en este caso el Tribunal consideró improcedente la indexación haciendo eco de la jurisprudencia que por medio de esta decisión se recoge, el cargo es fundado y procede la casación de la sentencia recurrida.” En ese orden, no incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que le enrostra la censura, por lo que no prosperan los cargos.

X.TERCER CARGO

15 Radicación n° 61023 Acusa la aplicación indebida indirecta de los artículos 61 y 145 del C.P.L., 115, 174,187, 251, 266, 331, 332 del C.P.C; 29 C.P., que lo condujo a la aplicación también indebida de los artículos 8º de la Ley 171 de 1961; 74 del Decreto 1848 de 1969; 1 del Decreto 1158 de 1994 y 1º de la Ley 62 de 1985, en relación con los artículos 14,17,18 y 20 de la Ley 6 de 1945; 2, 3, 6, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1, 18, 38, 60, 61 y 63 del Acuerdo 224 de 1966; 36 y 143 de la Ley 100 de 1993; 18, 28 y 29 del Decreto 1650 de 1977, y 6 del Acuerdo 189 de 1965. Asevera que por haber apreciado equivocadamente la liquidación definitiva de prestaciones sociales de folios 40 a 45, el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: “1.Dar por demostrado sin estarlo que el ingreso base de liquidación de la pensión correspondía al mismo promedio con que se liquidó la cesantía $431.114. (folio 40 …)

2. No dar por demostrado instándolo que el salario básico mensual del actor era de $213.132. (folio 45…).

3. No dar por demostrado estándolo que el ingreso base de liquidación de la pensión legal debe corresponder a la suma de $235.872.oo (folio 40…).”.

En la demostración afirmó que el Tribunal tomó como promedio salarial la suma de $431.114, que había servido de base para liquidar las cesantías sin tener en cuenta que dicha suma comprendía el promedio de todos los factores 16 Radicación n° 61023 salariales que aplicaban para la liquidación de esa específica prestación, “tales como auxilio de escolaridad, tareas encargos, trabajo ajeno a vigilias, incentivos, vacacions1 – 2, primas de vacaciones 1-2, prima legal proporcional periodo 1, proporción periodo 2 y final, diferencias,”. Destaca que de haber apreciado adecuadamente la liquidación final “habría advertido que el salario básico mensual como aparece a folio 45 corresponde al salario básico mensual de $213.132, más recargos y festivos daría un total de $235.872.0.”, además de que los factores a tener en cuenta son los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, como lo recuerda la sentencia de casación de 10 de agosto de 2010, radicación 38885, que en su apoyo cita.

XI. LA RÉPLICA Arguye que en ningún error i