CSJ - SL17063(27-11-2001)

República de Colombia Hector Vladimiro Díaz Mora Corte Suprema de Justicia Vs. Empresa de Licores de Cundinamarca Rad. 17063

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION LABORAL

Radicación No. 17063 Acta No. 55

Magistrado Ponente : GERMAN VALDES SANCHEZ

Bogotá D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil uno (2001). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Héctor Vladimiro Díaz Mora contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 30 de abril de 2001 en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra la Empresa de Licores de Cundinamarca. ANTECEDENTES Héctor Vladimiro Díaz Mora demandó a la Empresa de Licores de Cundinamarca para obtener el reintegro de descuentos que la entidad había aplicado con fundamento en la ley 33 de 1985, así como el pago de reajustes de la prima de antigüedad, las vacaciones y la prima de vacaciones, la prima de servicios del segundo semestre de Hector Vladimiro Díaz Mora Vs. Empresa de Licores de Cundinamarca Rad. 17063 1996, la prima extralegal de navidad proporcional del mismo año, el reajuste de la indemnización por despido, la indexación, el reajuste de la cesantía, la indemnización moratoria y la pensión sanción. Para fundamentar las anteriores pretensiones afirmó que trabajó para la Contraloría del Departamento de Cundinamarca desde el 2 de marzo de 1982 hasta el 24 de abril de 1984 y para la entidad

demandada a partir del 25 de abril de 1984 hasta el 3 de octubre de 1996, mediante contrato de trabajo a término indefinido, como trabajador oficial y en el cargo de conductor; que la demandada terminó su contrato en forma unilateral y sin justa causa; que a partir del mes de enero de 1986 y hasta el mes de diciembre de 1994 se le aplicó ilegalmente el descuento de la ley 33 de 1985; que la empleadora no le canceló la prima de antigüedad en la cuantía y términos que consagra el parágrafo 2° del artículo 65 de la convención colectiva, en proporción a los 4479 días de servicio, y no tuvo en cuenta ese factor para liquidar las prestaciones; que la entidad no incluyó en la liquidación definitiva de la cesantía los servicios prestados al Departamento de Cundinamarca, como lo ordena el artículo 6° del decreto 02384 del 5 de agosto de 1974 de la Secretaría de Hacienda de la Gobernación del Departamento de Cundinamarca; y que durante el contrato no estuvo afiliado al 2 Hector Vladimiro Díaz Mora Vs. Empresa de Licores de Cundinamarca Rad. 17063 régimen de pensiones y como fue despedido sin justa causa con más de 10 y menos de 15 años de servicios se le debe reconocer la pensión sanción. La empresa demandada se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de falta de legitimación en causa, inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, pago, buena fe y prescripción. El Juzgado 20 Laboral de Bogotá, mediante sentencia del 21 de junio

de 2000, absolvió. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante y el Tribunal de Bogotá, en la sentencia aquí acusada, confirmó la del Juzgado, salvo en lo relativo a la pensión, respecto de la cual revocó la absolución y en su lugar declaró la excepción de petición antes de tiempo. La motivación del fallo es la siguiente: 3 Hector Vladimiro Díaz Mora Vs. Empresa de Licores de Cundinamarca Rad. 17063 “DESCUENTOS DE LA LEY 33 DE 1985: “Pretende el actor se condene a la demandada al reintegro de los descuentos que aplicó al sueldo del trabajador de Ley 33 de 1985 <sin estar obligado a tal deducción y sin mediar autorización expresa y escrita durante el período comprendido entre el mes de enero de 1986 y el mes de diciembre de 1994> (hecho 3° del libelo). “Pues bien, los principios que gobiernan el debido proceso, como se sabe, deben ser aplicados a toda clase de actuaciones judiciales o administrativas y su desconocimiento conlleva, de suyo, el desmedro de esa garantía constitucional, consistente ella en que los procesos se adelanten o acometan por quien tiene la atribución legal para ello, con sujeción a las leyes preexistentes y con el pleno de las formas propias de cada juicio. “Consecuencia de lo anterior, es que solo puede alegarse la violación del debido proceso cuando quien siendo parte en una actuación judicial o administrativa se ve perjudicado por la ausencia de por lo menos uno de los requisitos arriba nombrados.

“De aplicar a la presente realidad fáctica los criterios arriba citados bien pronto se encuentra que de accederse a la pretensión de la demanda en la forma expuesta en el recurso se le estaría violando a la demandada el debido proceso, de acuerdo con los argumentos que a continuación se exponen. “Precisa el artículo 25 del C. de P. L. que <La demanda deberá contener: la designación del juez a quien se dirige; el nombre de las partes y el de su representante, si aquellas no comparecen o no pueden comparecer por sí mismas; su vecindad o residencia y dirección, si es conocida o la afirmación de que se ignora la del demandado ratificada bajo juramento; lo que se demanda, expresando con claridad y precisión los hechos y omisiones ..." (destaca la Sala). 4 Hector Vladimiro Díaz Mora Vs. Empresa de Licores de Cundinamarca Rad. 17063 “Así, de los hechos del libelo el apoderado de la parte demandante, quien representa la defensa técnica del trabajador expresó los hechos y omisiones así: “<3.- Desde el mes de enero de 1986 hasta el mes de Diciembre de 1994 la empresa aplicó al sueldo del trabajador el descuento de la Ley 33 de 1985 sin estar obligado a tal deducción y sin mediar autorización expresa y escrita para dicho descuento>. “(…) “En el sub lite la parte demandante pretende obtener la revocatoria de la sentencia de primer grado con fundamento en hechos no expuestos en el libelo ni en el agotamiento de la vía gubernativa, cuando afirma: “<… La Empresa de Licores de Cundinamarca, no es

una Caja de Previsión Social, y su objeto no es pagar pensiones, sino de fabricar, distribuir y vender alcohol, licores. “<La justificación que da el Juzgado para absolver por este concepto es contraria a la realidad procesal y a la histórica, nada tiene que ver con la Ley 100/93, con el bono pensional o con aportes. “<El inciso Segundo (2°) del Artículo Sexto (6°) ibídem, exige la obligación de totalizar mensualmente este descuento y remitirlo a la caja de previsión social. La Demandada no demostró haber consignada (sic) estos valores a la Caja de Previsión. “<El Numeral Dos (2) del Artículo 27 del Decreto 2127 de 1945, prohíbe la Deducción, Retención, y Compensación de sumas de dinero del monto de los salarios o de las prestaciones, sin orden específica suscrita por el trabajador para cada caso o sin mandamiento judicial>. “Ello hace entender, por simple lógica que se han cambiado las reglas de juego propuestas en la demandada como en el agotamiento de la vía gubernativa, pues los hechos expuestos en el libelo 5 Hector Vladimiro Díaz Mora Vs. Empresa de Licores de Cundinamarca Rad. 17063 son radicalmente diferentes a los argumentados en el recurso, los que para su validez procesal han debido exponerse hasta antes de surtirse la primera audiencia de trámite como lo dispone el Art. 28 del C. de P. L., con lo que se le brinda a su vez, en forma legítima a la demandada la oportunidad de ejercer su defensa en

plena forma. “También se desprende de lo dicho, que se violaría el principio del agotamiento de la vía gubernativa cuyo fin primordial es darle la oportunidad a la administración de reconsiderar sus actuaciones. “Es corolario de lo anterior que el recurso de apelación sobre los descuentos debe ser denegado por estar sustentado en hechos ajenos a los expuestos en el libelo y en el agotamiento de la vía gubernativa y por cuanto que de conformidad con el Art. 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el Art. 1° de la Ley 62 de 1985, el empleador estaba autorizado para realizar los descuentos. “PRIMA DE ANTIGÜEDAD: “Pretende el actor se condene a la demandada al pago de la Prima de Antigüedad en los términos del parágrafo 2° del artículo 65 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para el mes de octubre de 1996, en proporción a 4.479 días de servicio (fl. 3). “El Juzgado del conocimiento absolvió a la demandada porque a su juicio encontró que al haber terminado el contrato de trabajo unilateralmente, el pago proporcional de la prima debía abarcar únicamente el período comprendido entre el 25 de abril y el 3 de octubre de 1996> (fl. 697 a 698), disintiendo el recurrente porque en su criterio ella debe ser pagada en proporción a todo su tiempo de servicio <es decir entre el 24 de abril de 1984 al 3 de octubre de 1996, independiente de los pagos efectuados al cumplir los respectivos cuatrienios por

haber sido objeto de un despido unilateral>. 6 Hector Vladimiro Díaz Mora Vs. Empresa de Licores de Cundinamarca Rad. 17063 “Al examinar la cláusula 65 de la Convención Colectiva (fls. 164 a 195), de su lectura se advierte que en ella se estipuló una prima de antigüedad proporcional para tiempo de servicio inferior al cuatrienio, es decir que en el sub lite, conforme se desprende del documento obrante a folios 84 en 1996 se le pagó el valor de la prima por 12 años de servicios, la proporcionalidad corresponde al tiempo superior a esos 12 años. Así lo hizo la demandada conforme se desprende del documento de folio 14 del expediente cuando le pagó al ex trabajador $262.113.00. “Respecto de la interpretación que debe dársele a las convenciones colectivas por parte de los juzgadores de instancia, la H. Corte Suprema de Justicia, sentó el siguiente criterio: “<… También cabe recordar que por imperativo legal los contratos y convenios entre particulares -y la convención colectiva de trabajo no es otra cosa diferente a un acuerdo de voluntades sui generisdeben interpretarse atendiéndose más a la intención que tuvieron quienes los celebraron, si dicha intención es claramente conocida, que a las palabras de que se hayan servido los contratantes. Esta regla de interpretación de los acuerdos de voluntad está expresada en el artículo 1618 del Código Civil, y aun cuando referida en principio a los contratos de derecho común, también debe ser tomada en consideración por los jueces del trabajo en la medida

en que no pugne con los principios generales protectores del derecho del trabajo; y por ello no puede el juez en estas materias apartarse de lo literal de las palabras para imponerle a las partes obligaciones que van más allá del texto del convenio normativo, salvo que claramente aparezca que la intención de quienes celebraron la convención colectiva fue diferente. “Y dado que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo faculta a los jueces laborales para que en las instancias aprecien libremente la prueba, es un deber de la Corte, en su condición de tribunal de casación y 7 Hector Vladimiro Díaz Mora Vs. Empresa de Licores de Cundinamarca Rad. 17063 en todos los casos en que no se configure error de hecho manifiesto, respetar las apreciaciones razonables que de la convención colectiva de trabajomirada ella como prueba de las obligaciones que contienehaga el tribunal fallador, sin que para nada interese cuál pueda ser su personal convencimiento. Mucho menos interesa que en asuntos similares, pero contando con elementos de juicio diferentes, haya podido -actuando en instanciaexpresar un determinado parecer al valorar las pruebas del proceso> (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Segunda, Sent. abr. 7/95, Rad. 7243. M. P. Rafael Méndez Arango). “En consecuencia se confirma la absolución de primera instancia. “RELIQUIDACION DE CESANTIAS “Esta pretensión está edificada en que no se incluyó para su liquidación el valor real de la prima de antigüedad y el tiempo acumulado de servicios

prestados al Departamento de Cundinamarca, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6° del Decreto 02384 del 5 de agosto de 1974. “Es bien cierto que el artículo 6° del Decreto 0384 del 5 de agosto de 1994 dispone que para efectos de la liquidación de la cesantía definitiva, el tiempo de servicio prestado por los empleados en cualquier dependencia del orden departamental será acumulaba, pero también lo es que dicho decreto fue expedido para las entidades centralizadas y descentralizadas del Departamento de Cundinamarca que se afiliaran al Fondo de Prestacional a que se refiere el citado decreto. Como no existe prueba dentro del plenario que la Empresa de Licores de Cundinamarca se hubiese afiliado a ese Fondo, por ende no estaba obligada a tener en cuenta ninguna de las disposiciones contenidas en el comentado decreto. “RELIQUIDACION DE OTRAS PRESTACIONES Y DE LA INDEMNIZACIÓN “Como no prosperó la reliquidación de la prima de antigüedad en las que se cimientan las pretensiones de 8 Hector Vladimiro Díaz Mora Vs. Empresa de Licores de Cundinamarca Rad. 17063 reliquidaciones, pues esta pretensión resultó adversa a los intereses del actor, las otras reliquidaciones impetradas corren la misma suerte. Se confirma lo decidido por el a-quo. “PENSION SANCION “Sin entrar a profundizar sobre este aspecto, de bulto aparece que esta pretensión fue realizada antes de tiempo, toda vez que la Ley 171 de 1961 en su artículo 8° señala que los supuestos fácticos que

deben estar acreditados para tener derecho a la pensión proporcional o sanción son: que el trabajador sea despedido sin justa causa después de haber laborado durante más de diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, si para la fecha del despido tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que los cumpla con posterioridad al despido o en su defecto que si el despido se produce sin justa causa después de quince (15) años de servicio, la puede entrar a gozar cuando cumpla cincuenta (50) años de edad, o desde la fecha del despido si para entonces los hubiere cumplido. “Si bien está acreditado que la prestación del servicio fue por más de 12 años (del 25 de abril de 1984 al 3 de octubre de 1996), de acuerdo con las documentales obrantes a folios 267 y 337, el actor nació el 5 de octubre de 1957, lo cual indica que no cumple el supuesto fáctico de la edad a que se refiere la norma en comento, de donde surge con claridad que esta petición está formulada antes de tiempo. “Sobre este aspecto, la H. Corte Suprema de Justicia señaló: “<... Por último, es de anotar que para la Sala el verdadero concepto de vulneración de la ley que se presenta cuando se le otorga vigencia a una norma que no la tiene, es el de la aplicación indebida. Así mismo, que si bien el Tribunal, como lo advierte el opositor, al referirse a los argumentos de la parte demandada, alude que el aumento de la edad que hizo

la ley 100 de 1993 para tener derecho a la pensión no 9 Hector Vladimiro Díaz Mora Vs. Empresa de Licores de Cundinamarca Rad. 17063 cobija a Avianca S.A., por no ser ésta una administradora de regímenes pensionales, no por esa circunstancia se imponía que el censor atacara esa deducción, pues el soporte esencial del falto era el jurídico ya analizado, y para impugnarlo por la vía directa, como se hizo, tenía que aceptarse las conclusiones fácticas a las que llegó el juzgador, siendo una de ellas, aceptando en gracia de discusión que tenga esa connotación, la que antes se aludió ... “<En cuanto hace a las consideraciones para proferir fallo de instancia, para ello debe precisarse: a) la normatividad que regula en el seguro social obligatorio lo referente a la pensión de vejez, establece como edad para tener derecho a la misma la de 60 años; b) el artículo 70 del decreto 2565 de 1988 que contempla el reglamento general de sanciones y cobranzas del ISS, establece que ‘el patrono que no hubiese inscrito a sus trabajadores estando obligado hacerlo, deberá reconocerles a ellos y a los derecho habientes las prestaciones que el ISS les hubiera otorgado en caso de que la afiliación se hubiese efectuado (…)’. Consecuencia que es la misma contenida por el artículo 70 del acuerdo 044 de 1989, aprobado por el decreto 3063 del mismo año. “<Por lo tanto, como para la fecha de la presentación de la demanda: agosto 28 de 1995, la demandante no

contaba con la mencionada edad porque nació el 31 de diciembre de 1944, no se podía ordenar a la demandada el reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos reclamados, por lo que el fallo de primer grado debe revocarse y, en su lugar, declararse probada de oficio, la excepción de petición antes de tiempo, ya que por el lapso de servicio aquélla reuniría el mínimo de cotizaciones exigidas para gozar de la pensión de vejez> (RAD. 14975. Sent. 21 feb. 2001 M.P. Dr. Femando Vásquez Botero). “En consecuencia se revocará la decisión proferida por el a-quo para en su lugar declarar probada oficiosamente la excepción de petición antes de tiempo. 10 Hector Vladimiro Díaz Mora Vs. Empresa de Licores de Cundinamarca Rad. 17063 “INDEMNIZACION MORATORIA “No se cumplen los supuestos de hecho a que se refiere el Art. 1° del Decreto 797 de 1949, pues no resultó condena alguna en contra de la accionada. Se confirma la absolución de primer grado”. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante. Con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y que, en instancia, revoque la del Juzgado y condene según lo pedido en la demanda inicial. Con esa finalidad formula cuatro cargos, que fueron replicados. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal por la interpretación errónea de los artículos 8° de la ley 171 de 1961, 74 del decreto 1848 de 1949 y 133

de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 27, 28, 1602 y 1603, del CC, 1, 19, 467, 468, 469, 470, 471 del CST, 37, 38 y 39 del decreto 2351 de 1965, 174, 177 y 305 CPC, 60, 61, 145 del CPL, en relación también con los artículos 488 del CST, 151 del CPL, 41 11 Hector Vladimiro Díaz Mora Vs. Empresa de Licores de Cundinamarca Rad. 17063 del decreto 3135 de 1968 y 102 del decreto 1848 de 1969, y por la consecuencial indebida aplicación de los artículos 11 de la ley 6ª de 1945, 51 y 52 del decreto 2127 de 1945 y 1° del decreto 797 de 1949.

Para la demostración dice: “Para los efectos de este cargo, se aceptan los siguientes hechos, cabalmente probados en el proceso: “El Actor trabajó más de diez y menos de quince años continuos al servicio de la demandada; el despido fue sin justa causa; nació el 05 de Octubre de 1957; en la Empresa existía una Convención Colectiva de Trabajo de la cual se beneficiaba el Trabajador y allí se contempla un Régimen Pensional a cargo directo de la Empleadora; en las postrimerías de la relación laboral sin consentimiento ni autorización escrita y expresa se afilió al demandante al régimen de pensiones del ISS, por esta anómala circunstancia, la demandada, igualmente sin autorización expresa y escrita del trabajador descontó de su sueldo el porcentaje para cotizar al ISS del 22

de Febrero al 25 de Septiembre de 1996 y el trabajador fue despedido el 03 de Octubre de 1996; la Gobernación de Cundinamarca incorporó a todos los servidores públicos del Departamento al sistema general de pensiones; la Gobernación de Cundinamarca creó un fondo de pensiones que sustituyó a la demandada en el pago de pensión de jubilación. “Para desestimar la pretensión de pensión, el Tribunal consideró que la invocada por el Actor es la plena y 12 Hector Vladimiro Díaz Mora Vs. Empresa de Licores de Cundinamarca Rad. 17063 que por faltarle a este acreditar el requisito de edad, se realizó antes de tiempo, citó la Sentencia del 21 de Febrero de 2.001 M.P. Dr. Fernando Vázquez Botero, en razón a ella revocó la decisión absolutorio del A Quo para en su lugar declarar probada de oficio la excepción de petición antes de tiempo. “Para el sustento de la acusación es necesario aclarar: “Que la jurisprudencia citada por el Tribunal no tiene aplicación porque la hipótesis que allí se desarrolla es distinta al presente caso. “a.- El fondo de pensiones del Departamento no sustituyó a la Demandada en el reconocimiento y pago de la pensión sanción. “b.- Creado el fondo de pensiones porqué la demandada afilió al trabajador ante el ISS y le descontó de su sueldo el valor de la cotización por este concepto? “c.- El Decreto 0017/95 de la Gobernación mediante el cual se incorporó al régimen de pensiones a los

funcionarios públicos de dicho Departamento y la ley 100 de 1993, en parte alguna modifican o derogan el régimen de pensiones consagrado en la Convención Colectiva de la demandada, tampoco cobija a los trabajadores de la demandada por cuanto estos se rigen por un régimen pensional convencional, para que el demandante hubiese sido unilateralmente afiliado al ISS y efectuado descuento por aportes. “La pensión que demanda el actor es de creación legal para sancionar el abuso del empleador que atenta contra la expectativa de alcanzar una pensión de jubilación como contraprestación a un largo período de trabajo, es consecuencial al despido injusto, como el trabajador se encontraba amparado por el régimen pensional convencional reconocido y pagado directamente por el empleador, durante la vigencia de su relación laboral no estuvo ni podía estar afiliado a régimen pensional diferente al convencional, ni la empresa podía unilateralmente sin su consentimiento 13 Hector Vladimiro Díaz Mora Vs. Empresa de Licores de Cundinamarca Rad. 17063 afiliarlo a ninguna administradora del régimen pensional, por que ello implicaba modificación unilateral a las disposiciones de la Convención Colectiva de Trabajo y condiciones laborales del trabajador. “El requisito de edad, es una condición para exigir el pago de la primera mesada y no es un elemento que configure el derecho, el derecho procede a consecuencia y renglón seguido del retiro injusto del trabajador con más de diez y menos de quince años de servicio, se causa desde la fecha del retiro.

“En el caso de ocupación, por ser el actor trabajador oficial, las normas que regulan la pensión demandada son los Artículos 8 de la Ley 171/61, 74 del DL 1848/69 y 133 de la Ley 100/93 en los que se definen dos situaciones: “La causación del derecho y su fecha; Su exigibilidad. “El derecho se causa por la prestación del servicio que debe ser mayor de diez y menor de quince años y por el despido de carácter injusto, la fecha de causación del derecho es a partir del hecho del despido. “La exigibilidad del pago del derecho causado es desde el momento en que se acredite la edad de 60 años. “Nótese Honorables Magistrados que no es lo mismo reconocer pensión que hacer efectivo el pago de la primera mesada pensional; lo primero se estructura y acredita por la prestación del servicio que debe ser mayor de diez y menor de quince años y por el despido de carácter injusto; lo segundo cuando se prueba que el trabajador cumplió 60 años de edad, de acuerdo al contenido de la pretensión, primero debe operar su reconocimiento para luego ordenar su pago cuando se cumpla la condición de la edad. 14 Hector Vladimiro Díaz Mora Vs. Empresa de Licores de Cundinamarca Rad. 17063 “En la Sentencia del 7 de Marzo de 1996 radicación 7881, ratificada y aludida en la Sentencia del 26 de Junio de 1996 por el Dr. Ramón Zúñiga Valverde radicación 8248, se dejó en claro que la pensión sanción es de carácter prestacional y sancionatoria y

que se causa con el despido, esta es la razón para que se demande dentro del término de prescripción que prevé las normas citadas en la proposición jurídica, de donde resulta evidente que no se peticionó antes de tiempo, por tanto, esta jurisprudencia se aplica a este caso. “De haber tenido en cuenta el Tribunal los preceptos acusados como infringidos directamente, la Sentencia que profirió hubiese sido totalmente distinta, pues no tenía razón valedera para tergiversar el sentido de las normas citadas en la proposición jurídica, por tanto su fallo carece de presunción de legalidad y acierto, resultando evidente la infracción anotada, por lo que el cargo debe prosperar”. La entidad opositora, a su vez, formuló una serie de apreciaciones alrededor de la aplicabilidad de la ley 100 de 1993 y observó que el recurrente involucró cuestiones de hecho. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Un cargo formulado por la vía directa corresponde, simple y llanamente, a la confrontación entre el precepto legal sustancial y la sentencia de que se trate. En él se prescinde de toda consideración 15 Hector Vladimiro Díaz Mora Vs. Empresa de Licores de Cundinamarca Rad. 17063 fáctica o probatoria y debe alcanzar la demostración del modo de violación que se denuncia. En el presente ataque, el recurrente presenta una confusa sucesión de denuncias y argumentaciones que no se ciñen a lo indicado atrás, como pasa a verse. A pesar de ser usual que quien formule una acusación directa, haga

una presentación de los hechos que el sentenciador dio por demostrados, ella no es indispensable, y en todo caso es secundaria dentro de la explicación que se brinde en la censura. Pero en este cargo, que en realidad configura una alegación de instancia, el recurrente desde el comienzo mismo se excede en la presentación de aclaraciones y fundamentaciones, algunas de las cuales no corresponden con la realidad procesal. El recurrente dice, textualmente, que “Para desestimar la pretensión de pensión, el Tribunal consideró que la invocada por el Actor es la plena y que por faltarle a este acreditar el requisito de edad, se realizó antes de tiempo, citó la Sentencia del 21 de Febrero de 2.001 M.P. Dr. Fernando Vázquez Botero, en razón a ella revocó la decisión absolutorio del A Quo para en su lugar declarar probada de 16 Hector Vladimiro Díaz Mora Vs. Empresa de Licores de Cundinamarca Rad. 17063 oficio la excepción de petición antes de tiempo”. Sin embargo, la revisión de la sentencia pone de presente que el Tribunal no dijo, en parte alguna, que el demandante hubiera reclamado una pensión plena, y antes por el contrario, en todo momento aludió a las normas y a los elementos de causación de una pensión restringida. Bajo tres literales dice el recurrente que “Para el sustento de la acusación es necesario aclarar …”: que la sentencia de la Corte citada por el Tribunal no tiene aplicación al caso, que el fondo de pensiones no sustituyó a la demandada en el reconocimiento y pago de la pensión sanción, que si fue

creado el fondo de pensiones “… porqué la demandada afilió al trabajador ante el ISS y le descontó de su sueldo el valor de la cotización por este concepto? …”, y que el decreto 0017de 1995 de la Gobernación, mediante el cual se incorporó a los funcionarios de la entidad al régimen de pensiones de la ley 100 de 1993, no modificó ni derogó el régimen convencional de pensiones. Pero con esos planteamientos el recurrente exige un pronunciamiento de la Corte, sin advertir que en parte no corresponden al concepto de violación de la ley que inicialmente propuso y que los dos últimos implican un examen probatorio, lo cual es inadmisible en un cargo que se formule por la vía directa. 17 Hector Vladimiro Díaz Mora Vs. Empresa de Licores de Cundinamarca Rad. 17063 Después de la presentación de los comentados literales, el cargo formula una argumentación que es todavía más confusa y contradictoria. Dice: “La pensión que demanda el actor es de creación legal para sancionar el abuso del empleador que atenta contra la expectativa de alcanzar una pensión de jubilación como contraprestación a un largo período de trabajo, es consecuencial al despido injusto, como el trabajador se encontraba amparado por el régimen pensional convencional reconocido y pagado directamente por el empleador, durante la vigencia de su relación laboral no estuvo ni podía estar afiliado a régimen pensional diferente al convencional, ni la empresa podía unilateralmente sin su consentimiento afiliarlo a ninguna administradora del régimen pensional, por que ello implicaba modificación

unilateral a las disposiciones de la Convención Colectiva de Trabajo y condiciones laborales del trabajador”. En contraposición con apreciaciones anteriores sobre el origen de su pensión, que unas veces ubica dentro de la categoría de las pensiones legales y otras en la de las convencionales, el recurrente ensaya una argumentación sobre la importancia del requisito de la edad para el reconocimiento judicial de la pensión sanción de jubilación, y finalmente, de manera equivocada concluye diciendo que si el Tribunal no hubiera infringido directamente los preceptos acusados, otra habría sido la decisión, con lo cual cambia el concepto de la 18 Hector Vladimiro Díaz Mora Vs. Empresa de Licores de Cundinamarca Rad. 17063 violación que inicialmente había propuesto (interpretación errónea), puesto que en su conclusión final lo que consigna corresponde a la infracción directa. Dadas esas irregularidades, se rechaza el cargo. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por la interpretación errónea de los artículos 1 de la ley 4ª de 1966, 5, 6 y 13 de la ley 33 de 1985, en relación con el artículo 26 (numerales 3 y 10) y 27-2 del decreto 2127 de 1945, 12 del decreto 3135 de 1968, 93 decreto 1848 de 1969, 59-1 y 149-1 del CST, 27, 28, 1602, 1603 del CC, en relación también con el artículo 5° de la Ordenanza 40 de 1958, el Reglamento de Trabajo (numeral 1 e inciso final del Literal A del Artículo 67), 289 de la ley 100 de

1993, 1, 19, 467, 468, 469, 470 y 471 del CST, 37, 38 y 39 del decreto 2351 de 1965, 25 y 62 del decreto 2651 de 1991, 10 y 11 de la ley 446 de 1998, 174, 177, 251, 252, 304 y 305 CPC, 60, 61 y 145 del CPL, y por la consecuencial indebida aplicación de los artículos 11 de la ley 6ª de 1945, 51 y 52 del decreto 2127 de 1945 y 1° del decreto 797 de 1949. 19 Hector Vladimiro Díaz Mora Vs. Empresa de Licores de Cundinamarca Rad. 17063

En la sustentación dice: “Para los efectos de este cargo, se aceptan los siguientes hechos, cabalmente probados en el proceso: “Los descuentos que efectúo (sic) la demandada al sueldo del trabajador entre el mes de Enero de 1986 al mes de Diciembre de 1994, por ley 33/85. “Ausencia de autorización escrita y expresa del trabajador para que la demandada le efectuara los descuentos de ley 33 de 1985