CSJ - SL17073(27-11-2001)

República de Colombia Hernando Mendoza Gonzalez Corte Suprema de Justicia Vs. Caja Agraria Rad. 17073

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION LABORAL

Radicación No. 17073 Acta No. 55

Magistrado Ponente : GERMAN VALDES SANCHEZ

Bogotá D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil uno (2001). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso HERNANDO MENDOZA GONZALEZ contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 16 de mayo de 2001 en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra la CAJA de CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL y MINERO, “CAJA AGRARIA” en liquidación. ANTECEDENTES HERNANDO MENDOZA GONZALEZ demandó a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, para obtener “la reliquidación del valor inicial de la pensión de jubilación mediante la actualización del salario promedio devengado durante su último año de servicios Hernando Mendoza González Vs. Caja Agraria Rad. 17073 (Convención Colectiva 90-92 y teniendo en cuenta la variación de los índices de precios al consumidor)...”. Dicha actualización debe hacerse hasta el momento en que empezó a disfrutar de la pensión. El pago de la diferencia resultante entre lo que se le está reconociendo y el valor actualizado; los incrementos anuales de ley, al igual que las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año. Las costas y agencias en derecho. Para fundamentar las anteriores pretensiones afirmó que trabajó para la entidad demandada desde el 4 de noviembre de 1969 hasta

el 15 de noviembre de 1991; que “Las partes sucribieron acta de conciliación mediante la cual la CAJA AGRARIA se comprometió a pagar la pensión de jubilación cuando EL DEMANDANTE cumpliera 47 años de edad”. Que “El último salario devengado... fue de $233.006.06,” equivalente a 4.51 salarios mínimos mensuales. Que fue pensionado por la CAJA AGRARIA a partir del día 10 de abril de 1998, con Resolución N° 0098 de mayo 27 del mismo año. Que “La primera mesada pensional se pagó por valor de $173.754.55”, suma notoriamente inferior al 75% del salario que devengaba en el momento del retiro.” Que “En la fecha el salario mínimo mensual es de $203.826.00 y, por consiguiente,... debe recibir el equivalente a 2 Hernando Mendoza González Vs. Caja Agraria Rad. 17073 4.50 salarios mínimos mensuales, esto es $687.913.00 por mesada pensional”. Que agotó la vía gubernativa. La Caja Agraria al contestar la demanda se opuso a las pretensiones del actor e invocó las siguientes excepciones: compensación, prescripción, cosa juzgada, cobro de lo no debido y “La genérica que resulte probada en el curso del proceso.” El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 03 de abril de 2001, absolvió a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO de todas y cada una de las súplicas de la demanda formuladas en su contra por el señor HERNANDO MENDOZA GONZALEZ . Condenó en costas a la

parte demandante. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Consultada la sentencia ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. –Sala Laboral-, fue confirmada, pero por motivos diferentes a los tenidos en cuenta por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito. 3 Hernando Mendoza González Vs. Caja Agraria Rad. 17073 Para adoptar esa decisión el Tribunal se fundamentó en la sentencia mayoritaria de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 18 de Agosto de 1999 (Rad. 11818). EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso el apoderado de la parte actora. Concedido por el Tribunal y admitido por ésta Sala de la Corte, se procede a decidirlo, previo el estudio de la demanda correspondiente. Pretende el recurrente con el recurso de casación propuesto que: “... la Honorable Corte CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, y en la sede subsiguiente de instancia, proferir una sentencia del siguiente tenor: “1.- Revocar íntegramente el fallo de primera instancia y en su lugar: “A.- Condenar a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero a ajustar el valor inicial de la mesada pensional reconocida al demandante, aplicando al salario devengado por éste el día 15 de Noviembre de 1991, el valor de la devaluación monetaria causada desde esa fecha hasta el día 28 de Abril de 1996, fecha a partir de la cual le fue reconocida la pensión.” 4 Hernando Mendoza González Vs. Caja Agraria Rad. 17073 “B.- Condenar a la demandada a ajustar la primera

mesada anterior en los años subsiguientes de acuerdo con los artículos 1 y 2 de la Ley 71 de 1988, incluyendo las primas de Junio y Diciembre.” “C.- Condenar a la demandada a las costas del proceso en ambas instancias.” Para el efecto y con apoyo en la causal primera del recurso de casación laboral, formula un cargo así: CARGO UNICO Por la vía directa acusa la sentencia del Tribunal por interpretación errónea de “... artículos 8 de la Ley 153 de 1887, 11 de la Ley 6 de 1945, 4, 19, 467 y 468 del C.S.T., 8 de la ley 171 de 1961, 27 del Decreto 3135 de 1968, 74 del Decreto 1848 de 1969, 1 de la ley 33 de 1985, 14 y 36 de la ley 100 de 1993, 41 del Decreto 692 de 1994, 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C., 178 del C.C.A.., 831 del C.C., 145 del C.P. del T., y 307 y 308 del C. P.C.”.

DEMOSTRACION DEL CARGO

5 Hernando Mendoza González Vs. Caja Agraria Rad. 17073 Indica que el Tribunal interpretó equivocadamente los preceptos legales citados en la proposición jurídica porque dedujo de los mismos la improcedencia de la indexación respecto de las obligaciones en las cuales el deudor no haya incurrido en mora, fundándose para ello en la tesis adoptada por la Corte en la sentencia del 18 de Agosto de 1999. (Rad. 11818), cuando, en su

sentir, es la doctrina fijada por dicha Corporación en las sentencias del 15 de Septiembre de 1992 (Rad. 5221), 8 de Febrero de 1996 (Radicación 7996) y 11 de Diciembre de 1996 (Rad. 9083), de las cuales transcribe algunos apartes, la que interpreta rectamente las disposiciones acusadas, por lo que al no acoger el Tribunal ese criterio de la Sala de Casación Laboral incurrió en la interpretación errónea de las normas denunciadas. De otro lado, el censor, invocando criterios de autores nacionales y extranjeros, así como algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional en materia de Seguridad Social y de indexación de las pensiones, hace una extensa crítica a la nueva posición de la Sala de Casación Laboral en materia de indexación de la primera mesada pensional, fijada en la sentencia del 18 de Agosto de 1999 (Rad. 6 Hernando Mendoza González Vs. Caja Agraria Rad. 17073 11818), luego de lo cual concluye que las argumentaciones sobre las que descansa la tesis actual de la Corte en esta materia “chocan abiertamente con definiciones jurisprudenciales de rango constitucional que nacen de la nueva concepción consagrada en la Carta sobre el carácter del país de ESTADO SOCIAL DE DERECHO..." La oposición, por su parte, sostiene que el Ad quem no incurrió en las violaciones de la ley que se le endilga, pues su decisión se encuentra en consonancia con la doctrina actual de la Corte en materia de indexación de la primera mesada, que no es otra que la sentada en la sentencia del 18 de Agosto de 1999.

SE CONSIDERA Reclama el recurrente, sustancialmente, la aplicación de la tesis jurisprudencial que opta por indexar el valor del promedio salarial que sirvió de base al cálculo de la primera mesada de la pensión de jubilación, cuando entre la desvinculación del trabajador y la 7 Hernando Mendoza González Vs. Caja Agraria Rad. 17073 exigibilidad de la pensión transcurre un lapso considerable que envilece el valor adquisitivo de aquella cifra. Advierte el mismo criterio, que su aplicación no implica que se aumente el valor de la obligación ni de la acreencia laboral, sino su actualización de tal forma que se mantenga el valor adquisitivo. Por no haber acogido esa interpretación jurisprudencial, sino la consagrada en la sentencia del 18 de Agosto de 1999, se ataca la sentencia del Tribunal. La sentencia de casación que invoca el recurrente como soporte de los cargos formulados contra el fallo proferido por el Tribunal dentro del presente asunto fue la dictada por esta Sala de la Corte el 5 de agosto de 1996, reiterada, entre otras decisiones, en la del 11 de Diciembre de 1996 (Rad. 9083). Pero acontece que el criterio contemplado en el anterior pronunciamiento mayoritario de la Corporación sobre el tema de la indexación de la primera mesada pensional ha sido rectificado por la mayoría de la Sala de Casación Laboral desde su proveído del 18 de Agosto de 1999 (Rad. 11818). 8 Hernando Mendoza González Vs. Caja Agraria Rad. 17073 El actual criterio mayoritario reafirma que en el sistema

legal colombiano no existe una regla general que preceptúe que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda sea una carga económica que debe asumir el deudor, con mayor razón tratándose de pensiones de jubilación, las que por su alto contenido económico, se han convertido en uno de los factores que más ha contribuido a afectar la capacidad económica de las empresas, lo que indiscutiblemente se traduce en últimas en la imposibilidad de ofrecer más y mejores fuentes de trabajo. La tesis ahora mayoritaria es la siguiente: La indexación no tiene alcance general. El legislador la ha reconocido para casos particulares y la jurisprudencia de esta Sala y de la Civil de la Corte, únicamente como el medio correctivo adecuado a las situaciones de pago retardado de algunos créditos. Siguiendo ese criterio, si las normas que regularon la pensión de jubilación, particular u oficial, establecieron que el empleador debía pagar al trabajador con derecho a la pensión un 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios, esa base salarial no puede ser modificada por el juez 9 Hernando Mendoza González Vs. Caja Agraria Rad. 17073 actualizando su valor monetario, pues la norma no lo autoriza para el caso en que la pensión empieza a disfrutarse después de la fecha de la terminación del contrato ni cuando las dos fechas coinciden y la devaluación igualmente afecta la base salarial. La pérdida del poder adquisitivo de la moneda o su revaluación, que son las contingencias de toda economía monetarista, representan el daño o el beneficio que afecta a cualquier patrimonio (a los derechos y

obligaciones que lo conforman), pero el riesgo que corre el sujeto no siempre gravita sobre el deudor a menos que actúe con retardo o mora y en las situaciones específicas que reconocen la ley y la jurisprudencia. Los reajustes pensionales que establece la ley obedecen a consideraciones de equidad y el deudor de la pensión los asume aunque no incurra en retardo o en mora, pues así lo determina expresamente la ley misma. Como el artículo 260 del C.S.T., al igual que las disposiciones que han regulado la materia en el sector oficial, previó esa regulación normativa dentro de un sistema legislativo y económico que no acoge como regla general la revaluación monetaria de las obligaciones, debe concluirse que el Tribunal debe aplicar esos preceptos legales y por tanto, no es pertinente acudir al artículo 8° de la Ley 153 de 1887 y por ende el art. 19 del CST, que solo operan 10 Hernando Mendoza González Vs. Caja Agraria Rad. 17073 cuando hay ausencia de regulación expresa de un fenómeno en las relaciones jurídicas. Por otra parte, la indexación resulta distante de la filosofía y estructura de la seguridad social dado que ella opera dentro de un régimen contributivo que solo subsiste en la medida en que sus ingresos sean suficientes para cubrir las obligaciones pertinentes y dentro de ellas las pensionales. Si alguien deja de cotizar pero aumenta la base de liquidación de su pensión, genera un desequilibrio dentro de ese sistema de ingresos y egresos al que se ha aludido, con el consecuente detrimento de la capacidad de la entidad pagadora de

pensiones para sufragar oportunamente la totalidad de las obligaciones de tal orden, con sus consecuentes repercusiones de orden social, lo cual es necesario anotar dado que las pensiones, como realmente corresponde a su esencia, se encuentran ahora establecidas a cargo del Sistema de Seguridad Social Integral, como regla general. En forma concordante y complementaria de lo anterior, la Sala mayoritariamente señaló en sentencia de fecha 18 de agosto de 1999 (Rad. N° 11818) lo siguiente: 11 Hernando Mendoza González Vs. Caja Agraria Rad. 17073 “(…) “5. Mas, existen aspectos puntuales sobre esta materia que en esta oportunidad la Sala de Casación Laboral precisa, a fin de rectificar los criterios que en ocasiones anteriores se han esbozado: “a) Huelga resaltar, en principio, que no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario. El juez no puede interferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes, quienes, en presencia de un hecho notorio como la inflación, deciden celebrar una negociación y mantener incólumes el valor de sus prestaciones exigibles en un mediano o largo plazo. Teniendo los contratantes la posibilidad de prever un fenómeno absolutamente notorio para cualquier hombre de mediana capacidad que entra en la esfera negocial, deben actuar ellas con diligencia y cuidado (nemo auditur propiam turpitudinem alegans). “Ahora bien, esta primera tesis es válida mientras se cumpla la obligación en la oportunidad convenida. Porque no satisfecha en tiempo, si del incumplimiento

se deriva una significativa depreciación de la misma, entonces puede solicitarse su indexación como un componente del daño emergente ocasionado al acreedor. “b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando ésta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho. Se propende con ello restablecer el equilibrio perdido en la relación jurídica emanada de la norma, por no haber precavido los alcances de su tendencia nominalista. El presupuesto es, se reitera, la presencia de una obligación cierta, respecto de la cual existe una situación jurídica constituida y cuyos efectos se surtieron o se están surtiendo. Ilustra lo afirmado en este punto, el caso de las prestaciones sociales, 12 Hernando Mendoza González Vs. Caja Agraria Rad. 17073 respecto de las cuales ha dispuesto el legislador, de manera expresa, la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que siendo ésta, por definición del precepto en cita, una “indemnización”, no desvirtuada la mala fe y condenándose a ella, tórnase improcedente la indexación por haberse previsto una fórmula indemnizatoria propia. “c) No se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir, las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 1530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del

derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 ib.). En segundo término, tampoco se revalorizan los derechos eventuales. Estos, conforme a la teoría de las obligaciones, son los que emanan de un acto, hecho o negocio jurídico en formación (in nuce), o incompleto o imperfecto, como los que han reunido uno o varios de los elementos necesarios para su existencia, pero les falta otro u otros de ocurrencia futura. Mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación. “6. Lo antes expresado conduce a la CORTE a rectificar su doctrina expuesta en fallos de mayoría, citados por el juzgador ad quem, para dejar por sentado que no es posible, jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación. Lo dicho se funda en las siguientes razones: “a) Porque el derecho a reclamar la pensión sólo surge respecto de su acreedor a partir de la concurrencia de dos elementos esenciales para su existencia: 1) el cumplimiento de una cantidad pre-establecida de cotizaciones o de un determinado número de años de labores, según se estuviera, o no, cubierto por el régimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento 13 Hernando Mendoza González Vs. Caja Agraria Rad. 17073 de la edad señalada en la ley para obtenerla. Quien,

como en el caso del actor, ha satisfecho uno solo de los dos factores esenciales para alcanzar la pensión (el tiempo de servicio fijado en la ley o pactado en la convención) tiene, a no dudarlo, un derecho eventual, apenas en ciernes, en tanto falta el otro de los componentes imprescindibles para que se pueda consolidar, con un titular del derecho, de una parte, y un obligado a su satisfacción, por la otra. “Sostienen algunos que en el caso antes referido hay más bien un derecho sometido a condición suspensiva; pero, en rigor jurídico, se trata de un derecho in nuce, por cuanto en la relación jurídica condicionada el derecho se encuentra perfeccionado, sólo que sus efectos se hallan en estado de latencia por estar pendientes de un hecho futuro e incierto, ajeno a su esencia y no requerido para su constitución. El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más.

“Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa. Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. 14 Hernando Mendoza González Vs. Caja Agraria Rad. 17073 “En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil). “b) Así pues, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el derecho

eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirise; pero, jamás, un derecho adquirido. “c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos. No existe, pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos. No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la 15 Hernando Mendoza González Vs. Caja Agraria Rad. 17073 Ley 100 de 1993. “d) Puede reclamarse el reconocimiento de la pensión, de acuerdo con lo antes dicho, desde cuando se constituye el derecho, esto es, se completan los elementos requeridos para su existencia. Y sólo entonces se podrá exigir la mesada reconocida, entendiéndose, desde luego, que el acreedor de ella deberá estar retirado del servicio, en la medida en que

esta sí es una condición de la cual pende la exigibildad de su pago. “7. Las conclusiones expuestas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre esta temática, para lo cual se tuvo en cuenta, además, que la tesis estricta de la “indexación de la primera mesada pensional” conduciría al extremo de tener que actualizar, con base en el costo de la vida, no solo los derechos exigibles, sino las bases salariales de su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejaría fatalmente una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas; así las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las convenciones colectivas perderían su validez, en tanto tendrían que quedar sujetos a la referida actualización. De igual modo, aplicados esos criterios aún después de la vigencia de la ley 100 de 1993, se aniquilarían los efectos del inciso 3º de su artículo 36, que sí estableció, por primera vez, la corrección monetaria del ingreso base de liquidación de pensión de vejez o jubilación, pues lo concebido en los fallos anteriores al presente sobre el punto contraría el texto de la nueva ley, si en cuenta se tiene que ésta actualiza la base de las cotizaciones de los años indicados en el precepto, y no la primera mesada. “Finalmente no puede desconocerse que la equidad también está consultada por la ley 100 de 1993, dado que a partir de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, además de éstas,

debe cancelar el deudor la tasa máxima de interés 16 Hernando Mendoza González Vs. Caja Agraria Rad. 17073 moratorio vigente en el momento en que se cancele la obligación.”. De conformidad con las consideraciones expresadas en la providencia transcrita el cargo aquí analizado no está llamado a prosperar. Costas a cargo del recurrente. En esas condiciones, no prospera el cargo, por cuanto la interpretación de la ley que hiciera el Tribunal es la acertada, pero como el cambio de jurisprudencia en que se centra el cargo se produjo hace ya más de dos años, tiempo suficiente para que las partes se ajustaran a él, se condena en costas del recurso a la parte reccurrente. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 16 de Mayo de 2001, en el juicio ordinario de

HERNANDO MENDOZA GONZALEZ contra la CAJA DE

CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO.

17 Hernando Mendoza González Vs. Caja Agraria Rad. 17073 Costas a cargo de la recurrente.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE

EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

GERMAN G. VALDES SANCHEZ

FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA

CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO

CORREA

ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO

JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE

Secretario

ACLARACIÓN DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS

ISAURA VARGAS DIAZ Y JOSÉ ROBERTO HERRERA

VERGARA

18 Hernando Mendoza González Vs. Caja Agraria Rad. 17073

Aclaración: Rad. 17073

Hemos considerado pertinente precisar que, en nuestra opinión, las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Si bien antes del advenimiento de dicha preceptiva, por no estar consagrada en la legislación colombiana ninguna indexación del salario base de liquidación de pensiones, no le era dable al juzgador inventarla, creando por jurisprudencia un derecho no consagrado por el órgano competente, desde la entrada en vigor de esa flamante normativa no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella reguladas y con el alcance que la propia Ley 100 otorga en su clara normativa. Distinta la situación en casos, como el sub examine, en que se trata de una pensión de carácter voluntario o convencional, a las cuales no les es aplicable esta normatividad. 19 Hernando Mendoza González Vs. Caja Agraria Rad. 17073 En las pensiones voluntarias, como su nombre lo indica, por provenir de la voluntad de ambas partes o de una de ellas, la regla de liquidación prevista en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal

como quedó consagrada por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad. La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente 20 Hernando Mendoza González Vs. Caja Agraria Rad. 17073 normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al

reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. 21 Hernando Mendoza González Vs. Caja Agraria Rad. 17073 B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo

22 Hernando Mendoza González Vs. Caja Agraria Rad. 17073 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

ISAURA VARGAS DIAZ JOSÉ ROBERTO HERRERA

VERGARA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Salvamento de Voto Radicación Nro. 17073 Con el debido respeto nos permitimos salvar el voto en la decisión acogida por la Sala en la sentencia del 27 de noviembre del año en curso, proferida para desatar el recurso de casación propuesto por la parte demandante dentro del 23 Hernando Mendoza González Vs. Caja Agraria Rad. 17073 proceso ordinario promovido por Hernando Mendoza González contra Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, “Caja Agraria” en liquidación Radicación No. 17073. Como es de conocimiento en el ámbito jurídico nacional, desde el año de 1996, en sentencia del 5 de agosto de esa anual