CSJ - SL17092-2017

úz República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL17092-2017 Radicación n.55456 Acta 39 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de CARLOS ARTURO GÓMEZ MAYA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de mayo de 2011, en el proceso que le sigue al BANCO

POPULAR S.A y al BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A.-

BANAGRARIO.

I. ÑANTECEDENTES CARLOS ARTURO GÓMEZ MAYA llamó a juicio a los Bancos Popular S.A. y Agrario de Colombia S.A., con el fin de que se les condenara a pagarle la pensión vitalicia de jubilación, a partir del 18 de enero de 2008, debidamente indexada; las mesadas adicionales de junio y diciembre de SCLAJPT-10 v.00

Radicación n. 55456 cada año; los intereses moratorios vigentes, previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las mesadas que se causasen a partir del 18 de enero de 2008; y lo ultra y extra petita. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que ingresó a laborar al servicio del Banco Popular S.A., en forma personal y subordinada, a partir del 30 de marzo de 1971 hasta el 1 de octubre de 1992, esto es, por espacio de

21 años, 6 meses y 1 día; que el contrato de trabajo fue a término indefinido; que el último cargo desempeñado fue el de gerente de la oficina de San Francisco, agencias centrales de Girón y Puerta del Sol en Bucaramanga, con un salario de $431.886.14; que el 11 de septiembre de 1992, las partes de común acuerdo decidieron dar por terminado el contrato de trabajo mediante conciliación que se firmó ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en Bucaramanga, sin que en dicho acuerdo se incluyera ni concretara la pensión; que, posteriormente, comenzó a laborar al servicio del demandado Banco Agrario de Colombia S.A., a partir del 28 de junio de 2000 y hasta el 30 de junio de 2009; que el último cargo desempeñado fue el de profesional universitario de la Regional Santander, en la Subgerencia de Crédito, con un último salario de $2.581.300.00; que el 17 de enero de 2008, cumplió 55 años de edad; que para el 1 de abril de 199, tenía más de 40 años de edad y más de 15 años de servicio cotizado, si se tenía en cuenta que su vinculación había comenzado el 30 de marzo de 1971; que, por escrito de 21 de septiembre de 2009, agotó la reclamación administrativa ante las SCLAPT-10 v.00 eL Radicación n. 55456 demandadas las cuales respondieron negativamente su petición. Al dar respuesta a la demanda, el Banco Popular S.A. manifestó, en cuanto a los hechos, que eran ciertos: el vínculo que existió por contrato laboral a término

indefinido; la fecha de su inicio y terminación, sin aceptar el computo del tiempo laborado; el último cargo desempeñado por el actor; la finalización por mutuo acuerdo de la relación laboral a través de acta de conciliación ante el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social; la edad y fecha de nacimiento del demandante; que para el 1 de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad; y, de acuerdo a los documentos aportados, el vínculo laboral que sostuvo con el Banco Agrario de Colombia a partir del 28 de junio de 2000 y la terminación del mismo; el último cargo desempeñado en esa entidad y la presentación de la reclamación administrativa. Sobre los demás hechos dijo que no eran ciertos o que no le correspondía contestarlos. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación a cargo del Banco Popular, inexistencia del derecho, falta de causa, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación en la forma reclamada en la demanda y cosa juzgada. A su vez el Banco Agrario de Colombia S.A. dio contestación a la demanda y, en cuanto a los hechos, aceptó: que el actor laboró a su servicio a partir del 28 de junio de 2000 hasta el día 30 de junio de 2009; su último

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Radicación n. 55456 cargo dentro de la entidad; el último salario promedio mensual; la presentación de la reclamación administrativa y su respuesta. Con respecto a lo demás dijo que no le constaba. En su defensa propuso las excepciones de falta de

legitimación en la causa por pasiva, falta de los supuestos de hecho y jurídicos para la concesión de la prestación solicitada, falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe. IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 16 de julio de 2010 (fs. 219 a 232), condenó al Banco Agrario de Colombia S.A. a pagar a favor del demandante, la pensión de jubilación a partir del 18 de enero de 2008, equivalente al 75% del salario promedio devengado y cotizado durante toda su vinculación laboral, con los incrementos legales, las mesadas adicionales a que hubiere lugar y el retroactivo correspondiente. Pensión que, dijo, debía ser pagada por la entidad demandada hasta el momento en que el Instituto de Seguros Sociales otorgara la pensión de vejez al accionante, fecha a partir de la cual estaría a cargo del Banco Agrario de Colombia S.A. el mayor valor, si lo hubiere. Absolvió de las demás pretensiones incoadas en su contra; lo mismo que al Banco Popular S.A. Declaró no probadas las excepciones propuestas por el

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Radicación n. 55456 Banco Agrario de Colombia S.A. y probada la de falta de causa, propuesta por el Banco Popular S.A.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá la apelación del Banco Agrario de Colombia S.A. y mediante sentencia del

11 de mayo de 2011 (fls 82 a 97), revocó el fallo proferido en primera instancia y, en su lugar, condenó a los demandados a pagar, a prorrata, la pensión de jubilación, desde el 1 de julio de 2009, liquidada con base en el promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años, indexando el valor del salario promedio; con la aplicación, para el caso de las mesadas adicionales, del Acto Legislativo No 1 de 2005. Dispuso, asi mismo, que la pensión estaría a cargo del empleador hasta la fecha en que se reconociera la de vejez por parte del ISS. En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que procedía la condena al pago de la pensión de jubilación, desde el 1 de julio de 2009, de acuerdo a lo previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que el actor era beneficiario del régimen de transición, Pensión que, dijo, debía ser liquidada con base en el promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en razón a que, con posterioridad al 1 de SCLANPT-10 v.00 $ Radicación n. 55456 abril de 1994, el actor había laborado con el Banco Agrario de Colombia S.A.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida: en cuanto por el numeral 2, condenó a los demandados a pagar a prorrata al demandante la pensión de jubilación “liquidada con base en el promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años de acuerdo con el artículo 21 de la ey 100 de 1993”; para que, en sede de instancia, REVOQUE parcialmente el numeral primero de la decisión del A-quo calendada el 16 de julio de 2010, en cuanto condenó al Banco Agrario de Colombia S.A. a la pensión “equivalente al 75% del salario promedio devengado y cotizado durante toda su vinculación laboral”, para que en su lugar, condene al pago de la pensión, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, proveyendo en costas como corresponda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por el Banco Popular S.A, y pasan a ser examinados por la Corte, de forma conjunta, habida cuenta que persiguen idéntico objetivo y se soportan en similares argumentaciones.

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VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de infringir por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida «los artículos: 1 de la ley 33 de 1985, 21 de la ley 100 de 1993, en relación con el artículo 16 del C.S.T, 1 de la Ley 62 de 1985; 27 del Decreto 3135 de 1968; 73 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 36 y 288 de la ley

200 de 1993; 13, 46, 53, 228, 229 y 230 de la Constitución Nacional y Acto Legislativo No 1 de 2005:. En desarrollo de la acusación, el censor dice que, por razones de técnica, no se controvierten los supuestos fácticos en que se apoyó el fallador de segunda instancia; que al haber cumplido el demandante los 20 años al servicio del Banco Popular S.A., con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, y cumplida la edad de 55 años, la pensión se rige exclusivamente por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; que al establecer el Tribunal que dicha prestación debía ser liquidada de acuerdo al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, cuando este precepto no regula la pretensión deprecada, incurrió en la aplicación indebida de dicha norma, máxime cuando el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 alude al promedio del último año y no a los últimos diez años. Manifiesta que lo hecho por el Tribunal fue plantar en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, el artículo 21 de la Ley SCLAIPT-10 v.00 7 Radicación n. 55456 100 de 1993, escindiéndolo y complementándolo, sin reparar que la pensión en cuestión se rige únicamente por el multicitado artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por lo que considera que se realizó una improcedente mixtura de preceptos disímiles, infringiendo de manera análoga el artículo 16 del C.S.T., que ordena que la norma que se

adopte, inexorablemente deba aplicarse en su integridad sin escindirla, como aqui acaeció. Se refiere a lo dicho en la sentencia del 19 de noviembre de 2009, con radicado 38328, emanada de esta Corporación, de la cual transcribe una parte, para luego afirmar que ignorar dicho pronunciamiento, implicaría un flagrante desconocimiento del principio constitucional de igualdad y del artículo 288 de la Ley 100 de 1993. VII CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de infringir por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea rlos articulos: 21 de la ley 100 de 1993 y 1 de la ley 33 de 1985, en relación con el articulo 16 y 21 del C.S.T, 1 de Ley 62 de 1985; 27 del Decreto 3135 de 1968; 73 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 36 y 288 de la ley 100 de 1993; 13, 48, 53, 228, 229 y 230 de la Constitución Nacional y Acto Legislativo No 1 de 2005». En la demostración el recurrente repite gran parte de los argumentos esgrimidos en el cargo anterior, a los que agrega que es forzoso concluir que el ad quem incurrió en la interpretación errónea del articulo 21 de la Ley 100 de 1993, por cuanto el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, alude SCLAJPT-10 v.D0O Radicación n. 55456 es al promedio del último año, y no a los diez últimos años; que debe interpretarse el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en

el sentido de que la pensión debe liquidarse con el último año y no los últimos 10 años del articulo 21 de la Ley 100 de 19953, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, como lo señala la jurisprudencia de esta Sala y la sentencia T-090 del 17 de febrero de 2009 de la Corte Constitucional, que, dice, soslayó el fallador de segunda instancia, a pesar de su carácter vinculante y obligatorio. Agrega que el yerro hermenéutico en que incurrió el Tribunal «hiere el ojo», porque es claro que la pensión de jubilación del demandante se causó en vigencia de la Ley 33 de 1993, por lo que su aplicación debe ser total, integral y no por retazos; que no puede pretender el fallador de segunda instancia válidamente crear un híbrido entre con la Ley 33 de 1985 y el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

VIII. RÉPLICA Refiere que lo pretendido por el recurrente no es viable, pues está solicitando que, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión, proceda a aplicar las normas legales en un sentido que ellas no contemplan; que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 contempla dos opciones para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de aquellas personas afiliadas al sistema; que el recurrente pretende la aplicación de una inexistente tercera opción para determinar el ingreso base de liquidación, como es el 75% del salario promedio devengado y cotizado durante el SCLAJPT-10 v.00 9

Radicación n. 55456 último año de servicios, a pesar de que el demandante, para

el 1 de abril de 1994, lo había hecho por más de 15 años y solo se le consolidó su eventual derecho a la pensión el día en que alcanzó la edad de 55 años; que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 no previó como opción, para calcular el ingreso base de liquidación de un trabajador, al que le faltaban, a 1 de abril de 1994, más de 17 años para el reconocimiento de su pensión de jubilación, el salario promedio devengado y cotizado durante el último año de servicios. Concretamente con respecto al primer cargo dice: En el hipotético evento de considerar esa H. Sala que fuera procedente el reconocimiento de la pensión que se pretende en este Juicio, las dos partes están de acuerdo en aplicar la Ley 33 de 1985 al debate promovido por el señor Carlos Arturo Gómez Maya, en forma exclusiva, razón por la cual así como el demandante sostiene que como el ingreso base de liquidación debería calcularse con el promedio de los salarios que sirvieron de base para las cotizaciones en el último año de servicios, para la sociedad enjuiciada tampoco debe indexarse la pensión pues ese ordenamiento legal no lo contempla.

IX. CONSIDERACIONES Reprocha el recurrente el tratamiento dado por el ad quem al ingreso base de liquidación de la pensión objeto del litigio, con base en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 pues, en su parecer, se debe aplicar la Ley 33 de 1985, en su totalidad.

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Radicación n. 55456 El eje de la controversia ha sido planteado, en innumerables ocasiones, a esta Sala de la Corte, que ha

sostenido con insistencia que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 garantizó la aplicación de normas anteriores a su vigencia, solo para tres aspectos: edad, tiempo de servicios y el monto de la prestación, en donde este último se comprende como el porcentaje o tasa de reemplazo que se aplica a la base salarial. En cuanto a la la forma en la cual se obtiene el ingreso base de liquidación, también se ha dicho que su regulación está prevista en el inciso tercero de dicha disposición, en el caso de que al afiliado le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho; o en el artículo 21 ibidem, para quienes les faltare más tiempo para consolidar la pensión. Al respecto en sentencia CSJ SL4883 de 5 de abril de 2017, la Corte ratificó su posición en torno al tema rememorando lo dicho, así: Ha puesto también de relieve esta Corporación, que el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige por lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 ibidem y, para aquellos que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 de la misma normativa. Lo cual, en modo alguno, vulnera el principio de inescindibilidad de la norma, porque es en virtud del mandato expreso de la Ley 100 de 1993

que el cálculo debe hacerse en esa forma.

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Radicación n. 55456 Sobre el particular, esta Corporación en sentencia CSI SL 33343, 17 oct. 2008, reiterada, entre otras, en CSJ SL 31711, 24 feb. 2009, CSI $5SL6476-2015, CSJ 5L12998-2015 y, recientemente, en CSJ SL8563-2016, CSI SL2510-2017 y CSu SL4093-2017, se adoctrinó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador

mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las nomas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales (...) (..) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regimenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. En consonancia con lo anterior, es forzoso concluir que el Tribunal no incurrió en los dislates que se le

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Radicación n. 55456 achacan, pues a pesar de ser el actor beneficiario del régimen de transición del articulo 36 de la Ley 100 de 1993, fue el mismo legislador, el que estableció que el régimen de transición estaría gobernado en parte, por la normatividad vigente antes de entrar en vigor el sistema y, en otra, por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional, cual es el ingreso base de liquidación, que en el caso bajo estudio es el estipulado en el artículo 21 de esta norma,

debido a que, al 1 de abril de 1994, le faltaban al actor más de 10 años para causar el derecho pensional tal y como lo concluyó la segunda instancia. Por tanto, la Corte no encuentra demostrados los quebrantos normativos que se le atribuyen a la sentencia recurrida, ni razones para modificar su pacífico y consolidado criterio. En consecuencia, no tienen prosperidad los cargos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente, Se fijan las agencias en derecho en la suma de $3.500.000, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO SCLAJPT:10 v.00 13

Radicación n. 55456 CASA la sentencia dictada el once (11) de mayo de dos mil once (2011) por la Sala de Descongestión laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS ARTURO

GÓMEZ MAYA contra el BANCO PUPULAR S.A. y el BANCO

AGRARIO DE COLOMBIA S.A.

Costas y agencias en derecho de acuerdo a lo dicho en la parte motiva. Cópiese, | notifiquesa, — publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

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RIGOBERTO Múnia BUENO

a UU. NE

LUIS CAB IRANDA BUELVAS —

MP. RIGOBERTO ECHEVERA BUENO ,

MP. RIGOBERTO ECHEVERA! BUENO

SECRETARÍA SALA DE CASACIÓN LABORAL, SECRSALEA DTE CAASACRIÓNÍ LAABOR AL E Se deja constancquie aen la fecha se 5): :iero sea 0 9 - 12 2017 8o00m.? Se deja constancia que en la facha sa destiío edicto ; Bogotá, DC. - SOOpm MP RIGOBERTO ECNEVERRI BUENO SECRETARÍA SALA DE CASACIÓN LABORAL en'a fecha y hora utor.2417 la presente

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República de Colombia Corte Suprema de Jesticia Sau és Casación Laberad

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

Magistrado Ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación n'55456

REFERENCIA: CARLOS ARTURO GÓMEZ MAYA VS.

BANCO POPULAR S.A. Y OTRO.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito salvar el voto, en tanto considero que no se ha explicado con suficiencia los motivos para aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en algunas de las pensiones de vejez que se otorgan con base en el artículo 36 de este cuerpo normativo, es decir, aquellas que se reconocen en sede de transición del sistema. No existe duda alguna, por lo menos para esta Sala de Casación, de que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto

consagrado en el régimen anterior; como tampoco que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Radicación n.55456 Esta exégesis de la Sala se ve reforzada cuando la misma ley, a punto seguido, reza que las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley», para, inmediatamente, proceder a definir la figura del Ingreso Base de Liquidación -IBL. Asi las cosas, en nuestro criterio, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fija tanto los elementos necesarios para la causación del derecho como aquellos indispensables para la cuantificación de la mesada, a decir, el monto y la base de liquidación. Por tanto, ese precepto consagra todo lo necesario para la determinación y cuantificación del derecho pensional, lo que genera, prima facie, la imposibilidad de aplicar otras disposiciones jurídicas de similar contenido para la definición de la cuantía de la pensión. En este sentido, emerge palmario, el principio de inescindibilidad de la norma jurídica, al no existir razón alguna para acudir a otro texto normativo bajo el pretexto de que existe un vacío en la Ley. Al respecto, considero que existen dos problemas que deben ser analizados al momento de estudiar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en régimen de transición: i) la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) la posibilidad de sustituir la aplicación del inciso 3 del mencionado artículo 36 con la

del articulo 21 en determinados eventos. Radicación n.55456

1. La interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993

El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite al menos dos alcances que pueden conducir a resultados diferentes en la cuantificación de la prestación, La primera se basa en un derecho de opción, mientras que la segunda considera que la norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación. Lo anterior se explica asi: a) Derecho de opción La estructura normativa para dar fundamento a esta interpretación, es del siguiente tenor: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Esta primera interpretación, itérese, se soporta en el derecho de opción, en la medida en que se considera que el inciso tercero del articulo 36 no regula todas las situaciones que pudieran derivarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dado que solo cobija a quienes les falta 10 o menos años para cumplir los requisitos de acceso a la pensión, población para la cual se instituye un derecho de opción en la fijación del Ingreso Base de Liquidación, ya que la mesada se liquida con el Radicación n.55456 promedio del tiempo que les falte para adquirir el derecho,

siempre que sea inferior a 10 años, o el cotizado durante «oda la vida», dejando por fuera la determinación del IBL para quienes les falte diez o más años para acceder a la pensión en sede de transición. En este último evento, y ante el vacio normativo, debe aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. b. La norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación La segunda interpretación posible está dada por una lectura completa del inciso tercero original, sin tener en cuenta la sentencia de inexequibilidad C-168 de 1995, pero solo para establecer el alcance del mencionado inciso. Dicho aparte completo señalaba: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión serú el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. Teniendo en cuenta que una norma, como supuesto, abarca todas las hipótesis sobre el tema a regular, y que el régimen de transición, en su versión original, tendría una duración superior a 20 años, dadas las edades a partir de

Radicación n.55456 las cuales se protegió la expectativa pensional, 35 años para las mujeres, 40 para los hombres, se puede encontrar que lo que se entiende del citado inciso como un derecho de opción no lo es y, más bien, que la ley regula todas las situaciones para determinar el Ingreso Base de Liquidación, asi: - Para los afiliados que les falten dos años o menos para acceder al derecho a la pensión, el IBL se halla con el promedio de lo devengado en los dos últimos años, para trabajadores del sector privado, y de un año para los servidores públicos. Se reitera esta forma de encontrar el IBL fue declarada inexequible, pero, claro está, hacía parte de la norma original. - Para los que le faltan menos de 10 años para acceder al derecho a la pensión, el IBL es el promedio de lo devengado en el tiempo que les haga falta para ello, debidamente actualizado con el IPC. - Para los que le faltan más de 10 años para acceder ala pensión es el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, que le faltara para adquirir el derecho debidamente actualizado con el IPC. Esta interpretación emerge cristalina cuando la lectura del inciso se realiza en forma inversa, de atrás para adelante, colocándose como objeto principal de interpretación el tiempo que le hace falta al afiliado para el Radicación n.55456 acceso a la pensión y teniendo, como supuesto, que el legislador previó todas las hipótesis posibles derivadas del régimen de transición. En efecto, la contraposición que hace la norma es entre los que le faltan menos de diez años para adquirir el

derecho y los que le faltan más de diez años para tener el estatus de pensionado, cuando señala «si éste fuere superior: pues se está refiriendo al tiempo «que les hiciere falta para ello» con referencia a dos que les falte menos de diez años para adquirir el derecho». Con esta interpretación se libera el contrasentido de entender que el IBL es el promedio del tiempo que les haga falta para adquirir el derecho siempre que sea inferior a diez años o todo el tiempo que les falta para adquirir el derecho si es superior a 10 años, pues la adquisición del estatus de pensionado se da en un solo momento, cual es, aquél en que se cumple con los requisitos mínimos de acceso a la pensión. Pero, además, adquiere mayor visibilidad cuando se acude a crear un rango de amparo diferenciado entre la protección de expectativas legítimas, muy cercanas y medianas, y meras expectativas, en tanto el IBL para las primeras se calcula de manera muy aproximada al régimen entonces vigente y, en el otro extremo, que corresponde a las meras expectativas, de la forma en que lo hace la nueva ley, incrementándose progresivamente el periodo de Radicación n.55456 determinación del mismo con base en el tiempo que le hace falta al afiliado para adquirir el derecho. Este último alcance, en nuestro criterio, deja sin bases a la interpretación que propone, como un derecho de opción del afiliado, la doble determinación del IBL para escoger la que más le favorezca. -Las dificultades que se imponen con la lectura completa del inciso 3 del artículo 36 en su versión original La segunda lectura propuesta es problemática desde el

punto de vista de la equidad. Si un régimen de transición busca garantizar, en todo o parte, las mayores ventajas de favorabilidad del régimen precedente, es patente que las condiciones de acceso y cuantificación de la pensión, deben ser próximas a las de la legislación inmediatamente anterior para evitar cambios demasiado bruscos en la expectativa pensional del afiliado. En este sentido, debe recordarse que los objetivos de la Ley 100 de 1993 eran en su orden i) proteger derechos adquiridos; ii