CSJ - SL17123-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado ponente SL17123-2014 Radicación n.° 42494 Acta n.°43 Bogotá, D. C., tres (3) de diciembre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 2 de junio de 2009, en el proceso que MAXIMO TIMOLEÓN LUBO PEÑA instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la sociedad

MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. (E.M.A.).

En cuanto al memorial obrante a folios 39 y 40 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación a

la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

1 Radicación n.° 42494 “COLPENSIONES”, de acuerdo a lo previsto en el D.2013/2012 art. 35, en armonía con el C.P.C. art. 60, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del C.P.T. y S.S. art. 145.

I. ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio a las entidades mencionadas, con el fin de que se declarara que existió un contrato de trabajo a término indefinido con la

codemandada MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS

S.A. (E.M.A.) y como consecuencia de lo anterior, se condene a la empleadora y al accionado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer la pensión especial de vejez desde el momento en que cumplió los requisitos de tiempo y edad, ello en los términos del A. 049/1990 art. 15 y el D. 1281/1994, tal y como se le ha concedido a otros trabajadores de la empresa, debiéndose aplicar el derecho a la igualdad previsto en la CN art. 13, y a pagar el retroactivo pensional, lo que resulto ultra o extrapetita, y a las costas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la demandada MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. (E.M.A.), durante el período comprendido entre el 15 de septiembre de 1969 y el 31 de marzo de 1991; que fue afiliado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y su empleadora que está clasificada como de máximo riesgo nunca le aportó los seis (6) puntos adicionales correspondientes a la pensión especial de vejez, conforme lo contempla en el A. 049/1990 art. 15, aprobado 2 Radicación n.° 42494 por el D. 758 de igual año, en armonía con el D. 1281/1994, para los trabajadores que desempeñan actividades de alto riesgo para su salud; que el ISS le otorgó la pensión de vejez ordinaria mediante la resolución No. 02866 de 1998, y en varias ocasiones solicitó se le reemplazara por la pensión especial de vejez por actividades

de alto riesgo, lo cual le fue negado de una parte por la no cancelación de la cotización adicional de 6 puntos y de otra por no haber laborado en esta clase de actividades riesgosas. Continuó diciendo que la empresa accionada desde el año 1994 está clasificada como de alto riesgo – clase V (máximo riesgo), con código de actividad económica No.53110030 químicos industriales (fabricación productos tóxicos y/o cáusticos), con tarifa del 6,960%, según la clasificación efectuada por la ARP ISS con aval del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la regional del Atlántico; que esa tarifa fijada esde las más altas en el sistema general de riesgos profesionales de acuerdo con el D. 1295/1994 art. 28 y el D. 2150/1995 art. 64, derivada del manejo, procesamiento y comercialización de productos químicos considerados cancerígenos y dañinos para la salud, como son el «BENCENO, Ácido Fosforito, Amoniaco, Azufre, Carbonato de Sodio, Ciclohexanona, Cloro de Potasio, Etanolamina, Fosfato Diamonico (DAP), Fosfato Monoamoniaco, Hidróxido de Sodio, Metil-Etil-Cetona, Sulfato de Sodio sin procesar, Sulfito de Sodio (ANHIDRO), Sulfato de Magnesio y de Potasio, Soda Cáustica, Cromach Sal Cake (Cromo), Metil-Etil-Cetoxina (Mek), Metil Etil Cetona, Amoníaco, y como productos intermedios las siguientes sustancias químicas

Ciclohexanol, Ciclohexanona, Dióxido de Azufre, Dióxido de Carbono, 3 Radicación n.° 42494 Gases Nitrosos, Nitrio de amonio, Nitrógeno, Residuos Livianos, Residuos Pesados, Sulfato de Amonio, Trióxido de Azufre y Sulfato de Hidroxilamina, y como productos finales encontramos Ácido Nítrico, Ácido Sulfúrico y Oleum, Agua Amoniacal, Caprolactama, Fertilizantes Simples, Nitrato de Potasio Fertilizantes Compuestos NPK, Fosfato Tricalcico, Metil-Etil-Cetoxima, Sulfato de Sodio y Sulfato de Amonio (Cristalizado)»; que algunas de esas sustancias químicas están catalogadas como peligrosas y cancerígenas; y que cumple con todos los requisitos para gozar de la pensión especial de vejez reclamada, por laborar en actividades consideradas de alto riesgo, ello de conformidad con las normas citadas el A. 049/1990 art. 15 y el D. 1281/1994 art. 1º. Al dar respuesta a la demanda, la accionada MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. (E.M.A.) se opuso al éxito de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la relación laboral para con el demandante, los extremos temporales del contrato, la afiliación al ISS y las cotizaciones para las contingencias de IVM, salud y riesgos profesionales, que la empresa no efectuó la cotización del 6% por oficios de alto riesgo aclarando que lo

fue porque no estaba obligada a ello, ya que el actor no trabajo en actividades de alto riesgo, así mismo se aceptó que la compañía está clasificada como de «ALTO RIESGO CLASE V», y frente a los demás dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones reclamadas frente a la empleadora demandada. En su defensa sostuvo que si bien la empresa está clasificada como de alto riesgo, ello no debe confundirse con 4 Radicación n.° 42494 los oficios de alto riesgo y en el caso específico del demandante no trabajo en esta clase de oficios, y por tanto no había obligación de efectuar por dicho trabajador la cotización adicional; que no todos los productos que maneja la compañía son cancerígenos, pues el único que aparece como comprobado desde el año 1998 que tiene esos efectos es el BENCENO, pero sucede que el actor no estaba expuesto a esa sustancia, y en tales condiciones no puede ser beneficiario de la pensión especial de vejez implorada en los términos del D. 758/1990, además que no es al empleador sino al ISS a quien le corresponde reconocer al promotor del proceso cualquier derecho pensional. A su turno, el codemandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al dar contestación a la demanda inaugural, aceptó la mayoría de los hechos, excepto que el demandante cumpliera con los requisitos para gozar de la pensión especial de vejez, aclarando que éste no había demostrado que hubiera desempeñado actividades de alto riesgo, ya que no cumplía funciones de «técnico de extracción de

la Planta 7, y técnico de tanques de la sección 8 y analista de laboratorio de la planta siete o cooprolactama, que son los oficios que están calificados como de altos riesgo», además que el empleador no le aportó los seis (6) puntos adicionales para la pensión especial de vejez, como lo contempla el A. 049/1990 art. 15, aprobado por el D. 758 de igual año. Formuló la excepción previa de prescripción de la acción y las de mérito que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y falta de causa para demandar. 5 Radicación n.° 42494 En la primera audiencia de trámite, el Juez de conocimiento que lo fue el Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, en relación con la excepción previa de prescripción que propuso el ISS, decidió que se resolvería como de fondo en la audiencia de juzgamiento (folio 186 del cuaderno de la Corte).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Primero Laboral en Descongestión del Circuito de Barranquilla, le puso fin a la primera instancia y con sentencia calendada 11 de agosto de 2008, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra. Sin costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior determinación apeló la parte demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 2 de junio de 2009, confirmó la decisión de primer grado y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por referirse y transcribir: el A. 049/1990 art. 15, aprobado por el D. 758 del mismo año, que regula la pensión de vejez especial, básicamente frente a los trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas (literal d); el D.1281/1994 arts. 1º, 2º, 3º y 5º que aluden tanto a las actividades que 6 Radicación n.° 42494 se consideran de alto riesgo como a los requisitos para obtener esta clase de pensión especial y a la obligación de sufragar seis (6) puntos adicionales en la cotización a cargo del empleador; y el D.2093 sin precisar el año, arts. 1º, 2º, 3º y 4º, sobre la definición del campo de aplicación de las actividades de alto riesgo y las modificaciones de requisitos para obtener la citada pensión especial; para luego sostener que al descender al caso bajo examen, corresponde definir qué norma es la aplicable, al igual si el accionante puede ser beneficiario del régimen de transición para poder acoger lo previsto en el A.049/1990, ello de conformidad con lo dispuesto en el D.1281/1994 art.8º. Señaló que el actor inició labores el 15 de septiembre de 1969, lo que indica que al momento en que entró en vigencia el D. 1281/1994, esto es, el 23 de junio de igual año, contaba con más de 15 años de servicios, y en consecuencia era beneficiario del régimen de transición y por ende debía aplicarse el A. 049/1990.

Dijo que en cuanto al punto relativo a que si el actor estuvo expuesto a sustancias químicas, por trabajar en la empresa demandada que se dedica a la producción y comercialización de Benceno, ácido fosforito, amoniaco, azufre, carbonato de sodio, entre otros productos, encontrándose catalogada como una entidad de alto riesgo, se tiene que el a quo infirió que no se había demostrado que las funciones que cumplía el trabajador demandante estuvieran dentro de la clasificación de alto riesgo. En relación con este aspecto, el ad quem concluyó «que pese a 7 Radicación n.° 42494 que la empresa demandada está dentro de la clasificación de alto riesgo según lo dispone el Decreto 2150 de 1995 derogatorio del artículo 116 del Decreto 1295 de 1994 por fabricar productos químicos, ello no indica que por este solo hecho todo el personal que labore en esa entidad se entienda estar inmerso en actividades de alto riesgo, sino las que en el ejercicio de sus funciones se encuentre expuesto a las circunstancias o condiciones previstas por la ley», y por tanto siendo el actor beneficiario del régimen de transición lo primero que se debe verificar dentro de los presupuestos de la norma aplicable A.049/1990 art. 15, es la prestación del servicio en actividades catalogadas como de alto riesgo, tal como lo enseñó la sentencia de la CSJ SL, 28 may. 2008, rad. 31892. Indicó que en el caso en particular, lo certificado a folio 78 del expediente, da cuenta que el demandante desempeñó los siguientes cargos en la empresa accionada: Sep. 15/1969 hasta 28/fe/1972 Contabilista de Materiales -Auxiliar III Admón.

Mar 01/1972 hasta 31/agos/1974 Auxiliar II Administración. Sep 01/1974 hasta 31/ener/1979 Auditor II Feb 01/1979 hasta 31/ener/1981 Supervisor II Feb 01/1981 hasta 31/ene/1986 Supervisor I Feb 01/1986 hasta 31/marz/1999 Supervisor Mayor Expresó que en ese mismo certificado se establece que en estudios realizados por la Aseguradora de Riesgos Profesionales La Ganadera de Vida S.A., se determinó que solamente existen en la empresa Monómeros Colombo 8 Radicación n.° 42494 Venezolanos S.A. los siguientes oficios de alto riesgo, por los cuales la empleadora está obligada a pagar la cotización adicional a partir del año 1998, que son: Técnico de Extracción de la Planta 7 o de Caprolactama Analista de Laboratorio o de la Planta 7 o de Caprolactama Técnico de tanques de la Sección 8 De acuerdo con lo anterior, la alzada concluyó que «las funciones desempeñadas por el actor no pueden ser catalogadas como de alto riesgo», a lo que se suma que en el proceso no se acreditó que el accionante haya desarrollado otras labores distintas a las arriba certificadas y en las que estuviera expuesto a sustancias cancerígenas, lo cual lleva a que no tenga derecho a la pensión especial de vejez que depreca, imponiéndose la confirmación de la decisión absolutoria de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte CASE la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se dicte la de reemplazo que supla el fallo de primer grado, «ORDENANDO AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES CONCEDER AL ACTOR LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ, bajo el régimen de transición, ADEMÁS

9 Radicación n.° 42494

DEL RECONOCIMIENTO DE LOS INTERESES MORATORIOS, EL

REAJUSTE, INDEXACIÓN Y LAS COSTAS».

Con tal propósito formuló siete cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados por el demandado ISS, de los cuales se estudiaran conjuntamente los cargos primero y séptimo, así como el segundo, tercero, cuarto y sexto, por denunciar similar conjunto normativo, valerse de una argumentación común que se complementa y perseguir igual cometido de acuerdo a la forma en que quedaron agrupados, para luego la Sala abordar el estudio del quinto cargo.

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida por ser violatoria «…por error in judicando, es decir error de derecho por infracción directa en la modalidad de FALTA DE APLICACIÓN del Art. 117 del decreto 2150 de 1995, en concordancia con el Art. 4 del decreto 2090 del 2003, lo que generó la aplicación indebida del artículo 15 del acuerdo 049 del 90».

Para fundamentar su acusación, el censor reprodujo el texto del D. 2150/1995 art. 117, A. 049/1990 art. 15, D.1281/1994 art. 2º y D. 2090/2003 art. 4º, y expuso que

«…la comprobación a la exposición consagrada en el artículo 15 del acuerdo 049 del 90, mencionado cuya facultad era exclusiva del ministerio del trabajo y seguridad social, dirección técnica de seguridad social, hoy ministerio del trabajo y de protección social, no constituye un requisito de actualidad, por tanto basta que se trate de una empresa de alto riesgo para que todos sus trabajadores sin excepción 10 Radicación n.° 42494 estén expuestos a los factores de riesgo y atados al entorno ambiental de las empresas clasificadas como de alto riesgo». Esgrimió que el D. 1281/1994 arts. 1º y 2º, así como el A. 049/1990 art. 15, aprobado por el D. 758/1990, fueron derogados por el D. 2150/1995 art. 117, que no fue aplicado por el Tribunal y que tan solo exige, para el reconocimiento de la pensión especial de vejez, el haber laborado en una empresa catalogada como de alto riesgo, como es el caso de la empleadora demandada que está clasificada con el máximo grado V, que supone una grave exposición a sustancias cancerígenas como el benceno.

VII. SÉPTIMO CARGO Atacó la sentencia del Tribunal de haber cometido «…

error de DERECHO, POR INFRACCIÓN INDIRECTA, EN LA MODALIDAD DE INDEBIDA APLICACIÓN DEL ART 15 DEL ACUERDO 049 DEL 90 APROBADO POR EL DECRETO 758 DEL MISMO AÑO, EN CONCORDANCIA CON EL ART 2 DEL DECRETO 1281, RELACIONADO CON EL ART 117 DEL 2150 DEL 95, LO QUE PRODUJO LA FALTA DE

APLICACIÓN DEL (sic) LOS ARTS 24 del Decreto 3169 de 1964 y 51 del Decreto 3170 del mismo año». Adujo que la anterior transgresión de la ley se produjo como consecuencia de los siguientes «YERROS DE DERECHO»: 1Que en la Sentencia, el Tribunal no dio por probado estándolo, que el actor si (sic) realizó oficios de alto riesgo. 2Que en la sentencia el Tribunal dio por probado sin estarlo que el actor no realizó oficios de alto riesgo. 11 Radicación n.° 42494 Manifestó que los anteriores yerros tuvieron origen por el «error de derecho» consistente en haber valorado como apta la prueba regulada en el parágrafo 1º del literal d) del A.049/1990 art. 15, que establece la necesidad de una calificación del Instituto de Seguros Sociales, respecto de las labores desarrolladas por el trabajador, pues, sostiene que esa exigencia probatoria fue derogada por el D. 2150/1995 art. 117, de manera que, para ser beneficiario de la pensión de vejez especial, tan solo se requiere la demostración de las semanas cotizadas y el alto riesgo, para lo cual, añadió, existe libertad probatoria.

VIII. RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales se opuso a los cargos y adujo que presentan defectos de técnica y que aun cuando se consideren irrelevantes que no lo son, lo cierto es que el Tribunal no se equivocó al negar el otorgamiento de la pensión especial de vejez al actor, ya que no está acreditado en el plenario que éste hubiera trabajado en actividades de alto riesgo que lo hagan acreedor de la

prestación reclamada, pues siempre prestó servicios de oficinista y nunca en actividades que entrañaran para él un «alto riesgo».

IX. CONSIDERACIONES En ambos cargos se enrostró a la decisión impugnada errores de derecho, por razón de que en decir del

12 Radicación n.° 42494 recurrente no resulta del caso exigir la prueba de que el trabajador desarrolle actividades de alto riesgo, por cuanto a la luz del D.2150/1995 art. 117 para ser beneficiario de la pensión especial de vejez, tan solo basta que se preste el servicio en una empresa catalogada como de alto riesgo, para que todos sus trabajadores sin excepción estén expuestos a los factores de riesgo y además que se cuente con las semanas cotizadas. Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal, luego de hacer un recuento normativo en relación con las pensiones especiales por alto riesgo, de definir que el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en el D.1281/1994 art. 8 y que por tanto la norma aplicable era el A. 049/1990 art. 15, estimó que pese a que la empresa demandada se encuentra clasificada como de alto riesgo por fabricar productos químicos, ello no significa que todo el personal que allí labore se encuentre inmerso en actividades de alto riesgo, sino que las funciones que cumple cada trabajador es lo que entra a determinar si se está expuesto o no a sustancias cancerígenas. Que para el caso las documentales aportadas en especial lo certificado a folio 78 del expediente, demuestra que el actor no desempeñó ningún oficio que pueda catalogarse como de

alto riesgo, ya que los cargos que ejerció no corresponden a los que en la empresa se tienen clasificados como tales, además que no hay prueba que el accionante hubiera tenido funciones distintas que implicara estar expuesto a esta clase de sustancias. 13 Radicación n.° 42494 Como puede observarse, el Tribunal no exigió ninguna prueba solemne para que se acreditaran los requisitos necesarios para obtener la pensión especial de vejez, ni tampoco dejó de lado una específica solemnidad ad substantian actus que se requiriera para dar por demostradas tales exigencias. Lo razonado por la alzada sobre la necesidad de acreditar en estos casos el cumplimiento de funciones con exposición de sustancias cancerígenas y no el hecho genérico de laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo, se hizo derivar de la interpretación de las normas que fueron aplicadas y que regulan la pensión especial de vejez reclamada, lo cual no tiene relación alguna con pruebas solemnes. Cualquier inconformidad frente al sentido y alcance de las normas que se llamaron a operar en este asunto, debe reprocharse es por la senda directa y por la comisión de yerros de índole jurídico, pero no enrostrando errores de derecho que en este caso no se configuran. Ahora bien, teniendo en cuenta que para demostrar si el demandante desarrolló actividades de alto riesgo o estuvo expuesto en la empresa a sustancias comprobadamente cancerígenas, hay libertad probatoria (CPC art. 51), de entenderse que lo pretendido por la censura era cuestionar la valoración o apreciación por parte del Juez Colegiado de

la prueba documental que le sirvió de base para establecer que los cargos desempeñados por el actor no correspondían a ninguno de los oficios de alto riesgo de la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A., debió ventilar esa 14 Radicación n.° 42494 argumentación mediante la formulación de errores de hecho y no de derecho como acá se denunció. Al respecto conviene precisar, que el <error de derecho> se presenta cuando se da por acreditado un hecho con un elemento probatorio cualquiera, siendo que la ley exige para su comprobación una prueba solemne, o también cuando no la ha apreciado, debiendo hacerlo, una probanza de esa naturaleza, que es condición para la validez sustancial del acto que contiene; mientras que en el <error de hecho>, el recurrente tiene la carga de acreditar de manera razonada la equivocación en que ha incurrido la Colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción, que lo lleva a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia o crédito a lo que en puridad de verdad está acreditado en los autos, lo que surge a raíz de la falta de apreciación o errónea valoración de la prueba calificada, esto es, el documento autentico, la confesión judicial y la inspección judicial. En tales condiciones, el Tribunal no pudo cometer los errores de derecho atribuidos por la censura y los cargos no prosperan. X.SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia de segundo grado por ser violatoria «…de forma indirecta del Art. 117 del decreto 2150 de 1995 en concordancia con el Art. 4 del decreto 2090 del 2003 en la

modalidad de falta de aplicación, lo que genero (sic) la 15 Radicación n.° 42494 indebida aplicación del acuerdo 049 del 90 aprobado por el decreto 758 del mismo año.» Dijo que la referida infracción se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1: no dar por probado estándolo que el actor trabajó en oficios de alto riesgo por exposición a sustancias cancerígenas. 2: dar por probado no estándolo que el actor (sic) no laboró en oficios de alto riesgo por exposición a sustancias cancerígenas. Adujo que tales errores tuvieron origen en la falta de apreciación de la certificación emitida por el Instituto de Seguros Sociales, en la que se clasifica a la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. como de alto riesgo, debido a la alta peligrosidad de los productos químicos que maneja. En la demostración del cargo, el censor afirmó que si el Tribunal hubiera examinado el documento enunciado, habría concluido que la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. se desenvuelve en un ambiente altamente tóxico por ser una empresa de máximo riesgo grado V, en el que todos los trabajadores que laboran en ella están expuestos a sustancias cancerígenas, por lo cual la demandante tendría derecho a la pensión especial, de conformidad con lo previsto en el art 117 del D. 2159 / 1995, que no exige, para tales fines, más que haber laborado en una empresa catalogada como de alto riesgo. Que lo anterior llevaría a la conclusión de que el actor si 16 Radicación n.° 42494

realizó oficios de alto riesgo por la exposición a dichas sustancias.

XI. TERCER CARGO La censura acusó la sentencia recurrida de ser violatoria «…de forma indirecta del Art. 117 del decreto 2150 de 1995, en concordancia con el art 4 del decreto 2090 del 2003 en la modalidad de falta de aplicación, lo que produjo la indebida aplicación de el (sic) Art. 15 del acuerdo 049 del 90 aprobado por el decreto 758 del 90».

Propuso los mismos errores de hecho del cargo anterior y denunció como prueba erróneamente apreciada la certificación expedida por la empresa demandada, en la que se describen los cargos u oficios desempeñados por el accionante. Para la sustentación del cargo, el censor sostuvo que la mencionada certificación da cuenta simplemente de los oficios que desempeñaba el demandante durante 26 años de servicios, siempre dentro de los linderos de la compañía, y que, a su vez, la empresa había sido clasificada como de alto riesgo grado V. Agregó que al no demostrarse que el trabajador laboró en una sede distinta de la que era utilizada para la manipulación de sustancias cancerígenas, debía tenerse por acreditado que efectivamente trabajaba en oficios de alto 17 Radicación n.° 42494 riesgo y por tanto estaba expuesto a factores de riesgo que le daban derecho a la pensión especial de vejez.

XII. CUARTO CARGO Atacó la sentencia recurrida por ser violatoria por «… infracción de forma indirecta del Art. 117 del decreto 2150 de 1995,

en la modalidad de falta de aplicación, en concordancia con el art 2 y 3 del decreto 1281 del 94, y el ordinal 4 del art 1 del mismo decreto, lo que produjo la aplicación indebida de el (sic) Art. 15 del decreto 758 del 90». Aseguró que la infracción descrita se produjo como consecuencia de los mismos yerros fácticos indicados en los anteriores cargos, en esta ocasión por la errónea apreciación del documento anexo al expediente referente a la copia del «acta de la visita realizada por funcionarios del ISS a la empresa MONOMEROS», en la que se concluye que las únicas actividades expuestas al benceno, producto altamente cancerígeno, son las de técnico de extracción en la planta 7 o de Caprolactama, analista de laboratorio de la planta 7 o de Caprolactama y técnico de tanque de la sección 8. En la sustentación la censura comenzó por afirmar que el Secretario General de la empresa demandada, con comunicación del 15 de septiembre de 1997 también anexa al expediente, le había formulado una consulta al Ministerio de Protección Social, respecto de los alcances del D.1281/1994 art. 1º ord. 4, teniendo en cuenta la CN art.53, los convenios internacionales de trabajo Nos. 170 y 136 de la OIT, el CST art. 19, normas legales de la ACGHI 18 Radicación n.° 42494 (American Conference Of Governmental Industrial Hygienists) de Estados Unidos, ello partiendo de que el Benceno es un producto comprobadamente cancerígeno. Que a esa petición se le dio respuesta por parte del Director Técnico de Riesgos Profesionales de dicho Ministerio, a

través de un oficio en el que explicó que, para obtener la pensión especial de vejez, no se requería medición alguna de sustancias peligrosas, sino que bastaba con la exposición a factores de riesgo, además de que el empleador estaba en la obligación de realizar los aportes completos, so pena de que fuera gravado con intereses moratorios. Aseveró que volviendo al documento denunciado en este cargo, no consulta la realidad fáctica de la empresa empleadora, porque la misma fue clasificada como de alto riesgo y de otro lado dicha empleadora «no probó que el trabajador laboró en un sitio independiente o diferente al sitio donde la empresa desarrolla su actividad económica principal lo que permite que esté expuesto a todos los factores de riesgo propios de la actividad económica desarrollada por la empresa». Insistió que era suficiente la sola presencia del factor del riesgo y por ello la exposición puede ser indirecta para poder tener derecho a la pensión especial de vejez implorada, por lo que la documental denunciada fue apreciada erróneamente, además que la prueba de haber ejercido un oficio de alto riesgo no es cualificada, ello a luz del D.2150/1995 art. 117, procediendo la libertad probatoria. Que en el proceso se cuenta con pruebas idóneas, como las certificaciones en las que se hace constar 19 Radicación n.° 42494 la clasificación de la empresa demandada como máximo riesgo grado V, el listado de sustancias químicas que le sirven de materia prima para sus procesos industriales muchas de ellas cancerígenas, y el hecho de que la compañía accionada no pruebe tener otra unidad laboral

distinta.

XIII. SEXTO CARGO Atacó la sentencia del Tribunal por haber incurrido en «…INFRACCIÓN INDIRECTA, EN LA MODALIDAD DE FALTA DE APLICACIÓN DE LOS artículos 24 del Decreto 3169 de 1964 y 51 del Decreto 3170 del mismo año, lo que produjo la aplicación indebida del art 15 del acuerdo 049 del 90, aprobado por el decreto 758 del mismo año» Relacionó como errores de hecho los manifestados en los cargos que anteceden, y acusó como prueba dejada de apreciar el certificado en que se hace constar que la empleadora demandada fue clasificada como de alto riesgo por la utilización de sustancias tóxicas cancerígenas en los procesos industriales.

En desarrollo del cargo, arguyó que la falta de valoración del referido documento, no le permitió al Tribunal «…llegar a la medula (sic) de la realidad que cobija al actor, cual es que positivamente estuvo expuesto a factores de riesgo de sustancias cancerígenas durante toda su vida laboral ya que los oficios desempeñados por el (sic) fueron realizados en el mismo centro de trabajo en que la empresa MONÓMEROS, realiza su principal actividad 20 Radicación n.° 42494 económica que de suyo es peligrosa para la salud de todos los trabajadores de dicha empresa y por ende para la del actor, lo que nos hace concluir que si el Tribunal hubiera apreciado dicha prueba hubiera concluido que el actor realizo (sic) oficios de alto riesgo y hubiera condenado al ISS, al reconocimiento de la pensión especial de vejez».

XIV. RÉPLICA

El opositor Instituto de Seguros Sociales efectuó una réplica conjunta para todos los cargos, haciendo énfasis que el Tribunal no se equivocó por cuanto no se acreditó que el actor desempeñara oficios con exposición a sustancias cancerígenas, pues aquél siempre prestó servicios como oficinista y nunca en actividades que entrañaran para él alto riesgo.

XV. CONSIDERACIONES Estos cargos orientados por la vía indirecta, están encaminados a acreditar que el Tribunal se equivocó al inferir que el demandante no trabajó en oficios de alto riesgo por exposición a sustancias cancerígenas, cuando las pruebas lo que demuestran es lo contrario, que sí estuvo expuesto a dichas sustancias, para lo cual atribuyó dos errores de hecho