CSJ - SL1713-2021

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1713-2021 Radicación n.° 71861 Acta 13 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ANTONIO GARZÓN MOLANO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de enero de dos mil quince (2015), en el proceso que instauró a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES José Antonio Garzón Molano llamó a juicio a Colpensiones para que fuera condenada a: i) «causar [...] la pensión de vejez [...] a partir del 1° de noviembre de 2009», cuando cumplió los requisitos para acceder a dicho derecho; ii) «reliquidar bajo los parámetros y condiciones del régimen de

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Radicación n.° 71861 transición» su prestación; iii) «liquidar y pagar» la primera mesada y las subsiguientes, con una tasa de remplazo del 90 % sobre el ingreso base de liquidación de las cotizaciones efectuadas durante toda la vida, según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Solicitó también que se le impusieran, iv) los intereses moratorios por la demora injustificada en la reliquidación y en el «reconocimiento del retroactivo [...], esto es, sobre las mesadas pensionales completas dejadas de cancelar, a partir

del 1° de noviembre de 2009 hasta el 17 de abril de 2012, fecha en cual se le incluyó efectivamente en la nómina de pensionados»; v) la indexación de las condenas; vi) lo que resultare probado y, vii) las costas. Narró, que nació el 10 de noviembre de 1948; que al 1° de abril de 1994, tenía más de 40 años; que en aquella fecha, pero de 2008, solicitó al ISS el reconocimiento de su pensión de vejez, pues cumplió 60 años; que a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social, contaba más de 15 de servicio; que efectuó su última cotización como trabajador dependiente en octubre de 2009, cuando su empleador presentó la novedad de retiro. Dijo, que pasados 42 meses desde su reclamación, la accionada, mediante Resolución n.° 20881 del 6 de junio de 2012, reconoció la prestación pretendida, pero de conformidad con el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, a partir del 17 de abril de 2012, en cuantía de $2.076.358, con 1936

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Radicación n.° 71861 semanas cotizadas y una tasa de remplazo del 79.99 %. Expuso que a través del Acto n.° 22126 del 15 de junio de 2012, la convocada aclaró que la última era de 78.16 %; que el 23 de agosto de 2013, solicitó el cambio de fecha de la causación y la reliquidación de su derecho, de acuerdo al

artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el Acuerdo 049 de 1990, junto con los intereses moratorios, pero no se le respondió su petición (f.° 1 a 14, cuaderno principal). Colpensiones se opuso a las pretensiones, aceptó los hechos, con la precisión de que las reclamaciones a las que aludió el demandante las presentó ante el entonces ISS. Aclaró que, sin embargo, no era posible reliquidar la pensión del actor con fundamento en los beneficios de la transición, porque éste se trasladó al régimen de ahorro individual. Dijo que, aunque el demandante tenía más de 15 años de servicios o cotizaciones antes del 1° de abril de 1994 y los aportes realizados en el otro régimen fueron transferidos a la entidad, no cumplía con el requisito de rentabilidad, porque «dicho ahorro [era] inferior al monto del aporte legal que tendría en caso de haber permanecido en el RPM». Formuló como excepciones de mérito las de inexistencia del derecho y la obligación reclamada, cobro de lo no debido, improcedencia del cobro de intereses e indexación, inexistencia de intereses moratorios, buena fe, prescripción y compensación (f.° 45 a 51, ibidem).

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, el 12 de mayo de 2014, decidió:

PRIMERO: CONDENAR A LA DEMANDADA [...] A RECONOCER

Y PAGAR AL [DEMANDANTE] LOS SIGUIENTES CONCEPTOS:

1. PENSIÓN DE VEJEZ A PARTIR DEL 1° DE NOVIEMBRE DE

2009, EN CUANTÍA DE $2.399.233, JUNTO CON LOS

REAJUSTES LEGALES ANUALES.

2. $80.687.562, POR CONCEPTO DEL RETROACTIVO

PENSIONAL CAUSADO ENTRE EL 1° DE NOVIEMBRE DE 2009

AL 16 DE ABRIL DE 2012.

AÑO PENSIÓN N.° MESADAS TOTAL 2009 $2.399.233 3 $7.197.699 2010 $2.344.218 13 $31.813.834 2011 $2.524.795 13 $32.822.335 2012 $2.628.970 3 M Y 16 DÍAS $9.253.694

TOTAL $80.687.562

3. $6.824.233, POR CONCEPTO DE LAS DIFERENCIAS PENSIONALES CAUSADAS ENTRE EL 17 DE ABRIL DE 2012 Y EL 12 DE MAYO DE 2014, CONFORME A LA SIGUIENTE TABLA:

AÑO PENSIÓN PENSIÓN DIFERENCI N.° TOTALY

A PAGAR POR A MESADA DIFERENCI PAGAR S AS 2012 $2.399.23 $2.618.970 $219.737 8 M Y 14 $2.980.082 3 D 2013 $2.457.77 $2.682.873 $225.099 13 $2.926.287 4 2014 $2.505.25 $2.734.921 $229.466 4 $917.864 5

TOTAL $6.824.233

4. ORDENAR A COLPENSIONES QUE A PARTIR DEL 1° DE

MAYO DE 2014 DEBERÁ SEGUIR PAGANDO LA PENSIÓN DE

VEJEZ AL DEMANDANTE EN CUANTÍA DE $2.734.921, JUNTO

CON LOS REAJUSTES ANUALES LEGALES.

5. INTERESES MORATORIOS, A PARTIR DEL 1° DE

NOVIEMBRE DE 2009 HASTA EL 17 DE ABRIL DE 2012

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CONFORME A LA EXIGIBILIDAD DE CADA UNA DE LAS

MESADAS PENSIONALES.

SEGUNDO. ABSOLVER A LA DEMANDADA DE LAS DEMÁS

PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

TERCERO: EXCEPCIONES. SE DECLARA NO PROBADA LA

EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN Y EN ATENCIÓN A LAS

RESULTAS DEL PROCESO, EL DESPACHO SE RELEVA DEL

ESTUDIO DE LAS DEMÁS PROPUESTAS.

CUARTO: COSTAS DE ESTA INSTANCIA A CARGO DE LA DEMANDADA [...] (mayúsculas del original, acta f.° 68 a 69, en relación con el CD f.° 67, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de enero de 2015, al decidir la apelación de las partes y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, resolvió: PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida [...] para en su lugar absolver a Colpensiones de las pretensiones, de conformidad con

lo aquí expuesto.

SEGUNDO: SE ORDENA que el representante legal de COLPENSIONES determine en la actuación administrativa esclarecer las inconsistencias que aquí ha quedado reseñadas, y si estos hechos y esta investigación administrativa lo ameritan inicie las investigaciones disciplinarias y penales que sean del caso, al punto que esclarezca si se dio o no cumplimiento al requisito de rentabilidad por parte del actor, como aquí se denunció.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia.

Dijo, que en la apelación el demandante afirmó, que el IBL producto de lo cotizado en toda su vida laboral le era más favorable y que procedían los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por el retardo injustificado en el reconocimiento del reajuste pensional; que

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Radicación n.° 71861 en aquella actuación, la demandada aseguró que el disfrute pensional sólo procedía a partir del 17 de abril de 2012, cuando se presentó la novedad de retiro por el último empleador del actor. Anotó, que en el marco de las impugnaciones y del grado jurisdiccional de consulta, debía resolver i) si el señor Garzón Molano cumplió con los requisitos establecidos para recuperar el régimen de transición; ii) si su derecho pensional debía definirse de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990; iii) si el disfrute de la pensión procedía a partir de 2009; iv) si la tasa de remplazo debió ser superior a la concedida; v) si podía hallarse el IBL con fundamento en lo cotizado en toda

la vida laboral y, vi) si era del caso, imponer intereses moratorios. Precisó, que tendría en cuenta los artículos 21, 36, 39 y 141 de la Ley 100 de 1993, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, pues regulan el régimen de transición, la liquidación de la mesada, el disfrute del derecho y los intereses moratorios; así como también, lo adoctrinado en las sentencias CSJ SL, 24 sep. 2002, rad. 789 y CC SU-0612010 y en aquellas providencias «[...] de casación, radicadas con los números 35,605 y 38.776». Señaló, que esas providencias preveían la posibilidad de regresar al régimen de prima media con prestación definida sin perder los beneficios de la transición, cuando antes del 1° de abril de 1994, el afiliado tenía 15 años o más de servicios aportados o prestados, siempre que se trasladara a

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Radicación n.° 71861 la accionada «[...] todo el ahorro que habían efectuado [...] y [...] que tal [...] no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieran permanecido en el régimen de prima media [...]». Y también, sobre la inferencia de la desafiliación al sistema, cuando existen hechos que no dejen duda de la intención del afiliado de desvincularse del mismo, como la finalización del contrato de trabajo, la falta de pago de las cotizaciones y el cumplimiento de los requisitos legales. Indicó, que aunque el reclamante al 1° de abril de 1994 contaba más de 40 años (f.° 36, cuaderno del Juzgado) y

tenía más de 15 de servicio (f.° 91 a 99, ibidem), perdió el beneficio de la transición al trasladarse al régimen de ahorro individual (f.° 15, ib) y regresar al de prima media, pues si bien devolvió al último, como debía, los ahorros que reunió en el primero, «[...] la rentabilidad generada en su cuenta [...] no [fue] igual o superior a la que debió mantener en el RPM», según lo indicó la accionada a folio 46 del expediente administrativo. Destacó, que no daba credibilidad a la Resolución n.° GNR 343738 del 6 de diciembre de 2013, por medio de la cual, la accionada concedió la pensión de vejez solicitada, con fundamento en la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el Acuerdo 049 de 1990, con una mesada de $2.399.233, porque en ella se afirmó lacónicamente que el reclamante cumplió el presupuesto de rentabilidad y que no estaba obligado a pagar ninguna

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Radicación n.° 71861 diferencia, sin «[...] justificar las razones por las cuales con anterioridad se había negado el cumplimiento de los requisitos y actualmente se recono[ció] la verificación del mismo». Connotó, que la prueba allegada al Tribunal resaltaba la necesidad de que la gerencia de reconocimiento de la entidad, efectuare el estudio previo de los requisitos dispuestos en la sentencia CC SU062-2010, a pesar de que para ese momento, estos debieron hallarse verificados; que en consecuencia, lo que advertía eran una serie de

inconsistencias, que no permitían tener por demostrado aquel requisito necesario para recuperar el beneficio de la transición. Destacó, que eran contradicciones evidentes: i) que la demandada negó la pensión al actor, advirtiendo que no se había demostrado la condición de rentabilidad, en tanto que existía un mayor valor a favor de Colpensiones; ii) que en el expediente administrativo aparece el Acto del 9 de abril de 2012, dirigido al gerente II centro de atención pensiones – seccional Cundinamarca, que hace parte del CD allegado por el demandante, en el que se lee que: El valor acumulado sobre las cotizaciones debería ascender a la suma de $13.083.810 a [...] julio 23 del año 2000, fecha en la cual, la AFP Porvenir, realiza corte del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual al Instituto de seguros sociales por un valor de $13.056.615 valor reportado por la misma AFP.

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Radicación n.° 71861 iii) que en la contestación de la demanda, la accionada, con apego en la sentencia de unificación en comento, insistió que no se cumplió el requisito de rentabilidad. Concluyó que, [...] cronológicamente está demostrado que ante la solicitud de pensión se contestó en el sentido de no reunirse el requisito del SU, al momento de contestar la demanda se invocó este argumento para solicitar la absolución de las pretensiones y del expediente administrativo que se aportó al proceso y que se imprimió para efecto de que obre en físico también se establece que había una diferencia a favor de la demanda [...].

Por lo tanto, hasta tanto no se cubriera esta diferencia, como quedó aquí enunciado, no se podía acceder a recuperar el beneficio del régimen de transición y en consecuencia de la aplicación del Acuerdo 049. Puntualizó, que la valoración integral de la prueba no permitía dar por demostrado la condición en reflexión; que tal asunto lo ratificaba la documental que se allegó en segunda instancia (f.° 114, ib), en la que se refería: El procedimiento al interior de Colpensiones para llevar a cabo el cálculo de equivalencia rentabilidad es que la gerencia del reconocimiento de la vicepresidencia de beneficios y prestaciones, área competente en Colpensiones del reconocimiento de pensiones valide los dos primeros requisitos exigidos por la Superintendencia Financiera, si hay lugar a ello y posteriormente solicité a la gerencia de ingresos y egresos realizar la liquidación de rentabilidad para recuperar el régimen de transición. Al respecto, se precisa que no en todos los casos procede la realización del cálculo de rentabilidad para el estudio de la prestación económica con régimen de transición, lo cual debe determinarse por el área competente de Colpensiones al momento del estudio de prestación. Ahora bien, en el presente caso se observa que el señor José Antonio Garzón Molano registra pensión de vejez mediante Resolución n.° 343738 Del 6 de diciembre 2013, Sin embargo,

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Radicación n.° 71861 teniendo en cuenta la ordenado por el Tribunal Superior de Bogotá con relación al cálculo de rentabilidad, le informamos lo siguiente, una vez realizado el cálculo de rentabilidad por

traslado del régimen de prima media administrado por pensiones en los términos de la sentencia SU 062-2010 de la Corte Constitucional, se observa que la rentabilidad generada en el fondo privado de pensiones en la cuenta del afiliado [...] es igual o superior al que había mantenido en el régimen de prima media con prestación definida. [...] Por lo anterior, [...] NO deberá pagar ningún valor. En todo caso, se indica la necesidad que la agencia nacional de reconocimiento de contenciones efecto del estudio, previo cumplimiento de los requisitos de la SU 063 2010, si hay lugar a ello respecto a la aplicación del régimen de transición, por cuanto para tal efecto deben concurrir todos los requisitos. Reiteró, que aquella probanza registra las discordancias en las que cayó la accionada, al referir sobre el tema, de una parte, el contenido normativo de la recuperación del beneficio de la transición; de otra, que no en todos los eventos procede la realización del cálculo de equivalencia y finalmente, al informar, contrariando lo que cuestionó en la réplica, que el reclamante tenía reconocida una pensión de vejez, que no debía devolver dinero alguno, pero que la gerencia nacional requería analizar los requisitos de la sentencia CC SU0622010. Razonó, que como el demandante no desistió de sus pretensiones, a pesar del proferimiento de la Resolución del 6 de diciembre de 2013, que concedió la reliquidación pretendida, como segunda instancia tenía competencia para decidir el asunto y que como no halló certidumbre sobre la equivalencia o rentabilidad de los ahorros trasladados, no era

posible conceder el reajuste pensional con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, pues, no podía concluirse que el actor recuperó el beneficio de la transición; que en consecuencia,

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Radicación n.° 71861 tampoco había lugar a aplicar una tasa de remplazo igual al 90 %. Añadió, de otra parte, que no modificaría el ingreso base de liquidación que tuvo la demandada en la Resolución n.° 20881 del 6 de febrero de 2012, aclarada por la n.° 22126 del 15 de junio de igual anualidad, para conceder la prestación, en la forma en que lo reclamaba el demandante, esto es, con base en el promedio de las cotizaciones aportadas en toda su vida laboral, porque «[...] una vez realizadas las correspondientes operaciones aritméticas, éste resulta inferior al reconocido, el cual no puede ser desmejorado, [...] por lo tanto, la mesada pensional del actor se mantendría en la cuantía inicial definida, esto es, $2.076.358 para el año 2012». Consideró, en relación con el retroactivo solicitado, que la causación y el disfrute del derecho diferían, en tanto que aquella se generaba cuando se cumplían los requisitos de edad y densidad, en tanto el último en el momento en que «[...] el administrado hace la manifestación ante la entidad obligada al reconocimiento de que se le conceda su pensión, habiendo llenado previamente todos los requisitos entre esos, contar con la novedad de desafiliación». Aseveró, que la fecha del acto de desvinculación importaba, en cuando de ella dependía el monto de la

pensión, pues fijaba el momento hasta el cual se incluían las cotizaciones realizadas para hallar el ingreso base de liquidación; que para el asunto no se encontraba demostrada la novedad de retiro, porque, de una parte, la documental de

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Radicación n.° 71861 folios 25 a 35, ibidem «[...] no [contaba] con relevancia probatoria por cuanto carece de la firma del funcionario responsable de la información». Mientras que, de otra, la de folio 65, ib, a pesar de hallarse suscrita y contener «[...] una R que podría corresponder [...] al retiro», su ilegibilidad, no permitía «[...] establecer la fecha para la cual esa novedad fue reportada»; que además el actor «no acreditó hechos de los cuales, se pueda inferir su intención de cesar su afiliación del sistema de Seguridad Social». Adujo, en relación con lo último que, [...] no se encontró acreditada la terminación de su último vínculo laboral o la liquidación de su contrato de trabajo y si bien, la última cotización se encuentra reportada para el 31 de octubre de 2009, folio 101, lo cierto es que la simple ausencia de cotizaciones no constituye plena prueba que de certeza de su intención de retirarse del sistema, habida consideración que la falta de aportes bien puede interpretarse como muchas veces se ha hecho, como mora en el empleador, por ello se considera improcedente el reconocimiento del retroactivo pensional reclamado y consecuencialmente, el de los intereses moratorios. Puntualizó, que dada la contrariedad entre el

expediente administrativo y la emisión de la resolución de reconocimiento pensional, como una vez se presentó el litigio, la demanda no podía alterar el planteamiento inicial del juicio y la contestación que hizo al gestor con el proferimiento de Acto administrativo de 2013, debía imponer al representante legal de Colpensiones, la orden de que iniciara la correspondiente investigación administrativa y que si los hechos configuraban faltas disciplinarias o infracción a la ley

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Radicación n.° 71861 penal, procediera de conformidad (f.° 121 y 122, en relación con el CD f.° 120, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que en su lugar, «revoque el fallo proferido por el ad quem y se condene a todas las pretensiones de la demanda y se condene en costas como en derecho corresponda» (f.° 10, cuaderno de casación).

Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera, que fueron replicados y se estudiaran conjuntamente por su relación.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal violó directamente la ley en el sub motivo de interpretación errónea de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990; 3° literal b y 39 del Decreto 1406 de 1999, en relación con el 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1°,

11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966; 2° y 9° del Decreto Reglamentario 1160 de 1989; 14, 17, 18, 30, 31, 33, 53, 64, 146 y 272 de la Ley 100 de 1993; 20 del Decreto 1818 de 1996; 9° de la Ley 797 de 2003 y 2°, 6°, 50, 51, 60, 61 y

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Radicación n.° 71861 145 del CPTSS, violación que condujo a la aplicación indebida de los artículos 12, 13 y 35 del Decreto 758 de 1990. Afirma, que «Colpensiones al momento de reconocer la pensión de vejez [...] no tuvo en cuenta» que nació el 10 de noviembre de 1948; que cumplió 60 años en esa fecha, pero de 2008; que presentó novedad de retiro al sistema en el 2009; que cotizó 1930 semanas; que por ende, le era imposible seguir aportando para generar un aumento en la tasa de remplazo; que su empleador cesó en las cotizaciones cuando cumplió la edad y tiempo de servicio y que, en consecuencia, era evidente su intención inequívoca de no querer continuar afiliado. Explica que en ese contexto, conforme el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, la Circular 521 de 2002 emitida por la Vicepresidencia de Pensiones del ISS y lo expuesto en la sentencia CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, debió reconocerse la pensión de vejez «a partir del día siguiente a la fecha de

retiro [del sistema]», esto es, cuando cesaron los aportes, sin que fuere imprescindible la desvinculación laboral. Señala que la sentencia CSJ SL, 1° feb. 2011, rad. 38776, estableció que el acto de desafiliación puede inferirse de la concurrencia de varios supuestos, como la falta de cotizaciones y el cumplimiento de los requisitos para acceder a la prestación; que a su turno, la providencia CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605, orientó que la omisión de aquél al tiempo en que se causó el derecho, no conlleva la pérdida de las mesadas desde el momento en que se hacen exigibles y

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Radicación n.° 71861 que, en semejante sentido, lo ha concluido «[...]el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira – [...]». Concluye que, [...] causó su derecho pensional cuando cumplió con el requisito de edad exigida por el Decreto 758 de 1990, sin embargo, al seguir cotizando generó que el disfrute de su pensión se hiciera efectivo a partir del día siguiente de su última cotización al Sistema General de Pensiones, esto es, el mes de octubre de 2009, obteniendo así el derecho al pago del disfrute de su pensión de vejez a partir del 1° de noviembre de 2009 (f.° 10 a 15, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Dice que el sentenciador vulneró la ley por la vía directa, por aplicación indebida de los artículos 13, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa de los

artículos 2°, 25 y 53 de la CP. Anuncia, que no discute los hechos que tuvo por probados el segundo Juez, «en especial la calidad de pensionado [...] ni su condición de ser beneficiario del régimen de transición [...] del artículo 36 de la Ley 100 de 1993». Manifiesta, que no existe duda que su pensión debió ser liquidada con fundamento en los ingresos base de cotización de toda su vida laboral, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, porque entre la vigencia de esa norma y el cumplimiento de los 60 años, le faltaban más de diez años para adquirir el derecho; además de que contaba 1930 semanas de cotización, es decir, con más de 1250.

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Radicación n.° 71861 Precisa, que «la liquidación efectuada por el a quo no fue realizada sobre meras suposiciones, sino que por el contrario, los valores arrojados, corresponden a lo reflejado en el reporte de semanas cotizadas»; que en ese orden, el Colegiado, desconoció su derecho a que se le tasara su prestación de la forma más favorable. Argumenta, que «[...] es falsa la afirmación del Tribunal ya que del simple cotejo del lector se desprende que la norma se inaplicó en forma indebida, desconociendo de contera preceptos de rango constitucional»; que conforme las consideraciones de las sentencias CC T475-1992 y CC T6171995, [...] es claro que los principios de la buena fe y la confianza debida deben ser aplicados en las relaciones administradas – administración, de manera que no solo los primeros deban

adecuar su conducta a la preceptiva normativa proveniente del constituyente o del legislador, sino que los diferentes órganos que conforman la administración deben hacer lo propio. Entonces, no es viable, a la luz de los mencionados principios, que la administración defraude la confianza que los administrados, incluyendo sus propios servidores, tengan en la legitimidad de sus actuaciones, para irregularmente deducir de ella unas consecuencias lesivas de los derechos fundamentales y dada la gravedad del vicio que afectó la Ordenanza, soporte de la conciliación celebrada con el suscrito, que invadió de manera manifiesta la competencia del legislador, no es factible presumir la buena fe de la administración; por el contrario, lo que se advierte es que el ente público recurrió a la expedición de un acto que desde un comienzo contravino la Constitución y la ley, para cercenar sus derechos al debido proceso, al acceso y permanente en el servicio, al trabajo y la estabilidad. Destaca, que la sentencia CC T251-2007, considera que la prerrogativa del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 de escoger ante la liquidación de los últimos diez años de

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Radicación n.° 71861 cotizaciones o lo del promedio de toda la vida laboral, según la conveniencia por la mayor resultante del monto pensional, «debe aceptarse por igual frente a toda persona, sin discriminar por el número de semanas que se presentan bajo efecto de la liquidación y partiendo que se cuenta con el mínimo legal exigido para obtener la prestación». Agrega que, [...] vale la pena traer a colación la jurisprudencia del Consejo de

Estado, aplicable mutatis mutandi al presente asunto, según la cual si se expide un acto administrativo de carácter particular con base en un acto de carácter general que se presume válido al momento de la expedición del primero, pero que es anulado con posterioridad, también dicho acto particular debe ser eliminado del ámbito jurídico, pues solo con dicha medida «se logra la plenitud de la tutela jurídica que no se obtendría por la vía de la revocación o de la derogación, pues estas modalidades de extinción dejan intactos los efectos producidos anteriormente» (sentencia del 13 de marzo de 1979 [...] y del 7 de abril de 1995, expediente 5323 [...]), con esta postura jurisprudencial esta alta Corporación se anticipó al principio de la efectividad de los derechos consagrados en el artículo 2° de la CP. La aclaración de la nulidad de la Ordenanza debe necesariamente conducir al amparo y goce efectivo de los derechos fundamentales vulnerados por ella, pues de lo contrario, dicho pronunciamiento sería completamente inane y conduciría a hacer negatorio el aludido principio (f.° 15 a 22, ibidem).

VIII. CARGO TERCERO Señala que el Colegiado infringió la ley por el sendero de puro derecho, por «interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del mismo artículo 141 de la Ley 100 de 1993».

Apunta, que era procedente el pago de los intereses moratorios por la injustificada demora en el reconocimiento

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Radicación n.° 71861 de la reliquidación de la pensión de vejez, con fundamento en el régimen de transición con una tasa de remplazo del 90 %, a razón del IBC de toda la vida y de las mesadas completas dejadas de cancelar del 1° de noviembre de 2009 al 17 de abril de 2012, cuando se incluyó en nómina de pensionados. Expone, que sobre el asunto es ilustrativa la sentencia CSJ SL, 12 nov. 2009, rad. 35228, que dice: Es cierto que la norma habla de la mora en el pago de las mesadas, pero es indiscutible que ese retardo se presenta, y con mayor razón, cuando, a pesar de tener el afiliado o beneficiario el derecho a la prestación, ésta no se le reconoce oportunamente, pues, obvio es concluir que, en ese específico evento, no se están pagando las mesadas correspondientes y por ello se incurre en mora. Por lo tanto, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 debe aplicarse no solo cuando habiéndose reconocido una prestación hay mora en su pago, sino también cuando esa prestación no se ha reconocido en el término establecido en la ley y por esa razón no se han comenzado a pagar las mesadas correspondientes. Concluye, que por lo anterior el cargo debe prosperar (f.° 23 y 24, ibidem).

IX. RÉPLICA Sostiene que los ataques son inestimables porque, i) los dos primeros dirigidos por la senda directa, parten de supuestos fácticos que no dio por demostrados el Tribunal, entre ellos, que hubo novedad de retiro al sistema

en octubre de 2009 y que era beneficiario del régimen de transición y,

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Radicación n.° 71861 ii) en el segundo y tercero colisiona sub motivos de infracción, al referir, en aquel, que el sentenciador aplicó indebidamente y que desconoció el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y, en el último, que interpretó con error e infringió directamente el artículo 141 ibidem (f.° 32 a 37, cuaderno de la casación).

X. CONSIDERACIONES En aras de la claridad, se impone precisar que, aunque la sentencia del Tribunal decidió diferentes aspectos del derecho pensional del recurrente y que el alcance de la impugnación no fue parcial, analizadas las críticas presentadas en cada uno de los ataques, halla la Sala que la acusación deja indemne algunos de los aspectos definidos por el Colegiado.

En efecto, el impugnante no dirige cuestionamiento alguno con el objeto de quebrar la negativa que profirió el sentenciador de reliquidar su prestación con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990. Nótese, que el Juez de la alzada, primero, dijo que no era procedente la reliquidación pretendida con base en los postulados del régimen de transición, tras considerar: i) que a pesar de que la accionada mediante Resolución n.° 343738 del 6 de diciembre 2013 reconoció el reajuste en comento, el demandante no desistió de sus pretensiones;

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Radicación n.° 71861

1. que trabado el litigio, Colpensiones no podía conceder el derecho apartándose de la posición que había planteado administrativa y judicialmente; así como tampoco, aislarse de la competencia que le había sido asignada a la jurisdicción; iii) que, en ejercicio de su conocimiento, al tenor de lo esbozado en la sentencia CC SU062-2010, hallaba que el reclamante perdi