CSJ - SL1715-2021

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1715-2021 Radicación n.° 83545 Acta 13 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA LUZ FANNY CORREDOR DE FUENTES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el ocho (8) de agosto de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

PENSIONES Y CESANTÍAS – PORVENIR S. A. y a OLD

MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES

Y CESANTÍAS S. A.

I. ANTECEDENTES María Luz Fanny Corredor de Fuentes, demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a

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Radicación n.° 83545 la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías – Porvenir S. A. y a Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A., para que se declarara la nulidad de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad y se ordenara su traslado al régimen de prima media con prestación definida, junto con el saldo de su cuenta de ahorro individual, manteniendo su vinculación a Colpensiones desde el 15 de septiembre de 1981, más lo que se pruebe y las costas. Narró, que nació el 31 de octubre de 1953 y se afilió al

régimen de prima media con prestación definida el 15 de septiembre de 1981; que se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad el 1° de septiembre de 1995, a través de Porvenir S. A.; que el 1° de julio de 2004 se cambió a Skandia Pensiones y Cesantías S. A., hoy Old Mutual Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías S. A. Adujo, que al 1° de abril de 1994, contaba más de 35 años y a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, tenía más de 750 semanas de cotizaciones, por lo que era beneficiaria del régimen de transición. Dijo, que su afiliación en el RAIS estuvo precedida de una inducción a error, pues no se le informó cuál era el capital que requeriría para acceder a la prestación por vejez, cuáles eran las exigencias para la pensión mínima y las condiciones para acceder a la devolución de saldos; que tampoco se le explicó la reducción que tendría su tasa de reemplazo, ni se realizó «el cálculo de la posible pensión que

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Radicación n.° 83545 le reconocería la AFP», ni las modalidades que existían; que no se le comunicó que su bono pensional se redimiría cuando tuviese 60 años. Afirmó, que los asesores de Porvenir S. A. le dijeron que «el Instituto de Seguros Sociales desaparecería y no tendría a quien reclamarle su pensión»; que su traslado se efectuó sin

tener conocimiento de los beneficios o detrimentos que implicaría esa decisión y que fue inducida a error. Contó, que ocurrió lo mismo al momento de efectuar su traslado a Skandia Pensiones y Cesantías S. A., hoy Old Mutual Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías

S. A., pues tampoco se le brindó asesoría sobre los aspectos antes referidos.

Manifestó, que el 23 de mayo de 2016, presentó derecho de petición ante Porvenir S. A., con el fin de que se declarara la nulidad de su traslado, que fue negado el 16 de julio de 2016, bajo el argumento de que al suscribir el formulario de afiliación se le informó que ese acto se haría en forma libre y voluntaria; que dicho formato no era legible. Refirió, que el 18 de mayo de 2016, presentó igual petición ante Skandia Pensiones y Cesantías S. A., hoy Old Mutual Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías

S. A., quien negó su solicitud, por cuanto no era competente para decidir sobre la existencia de vicios en el consentimiento; que requirió lo mismo ante Colpensiones, quien no dio respuesta (f.° 4 a 17, en armonía con los f.° 94

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Radicación n.° 83545 a 110, cuaderno principal). Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la edad de la demandante; que antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, se encontraba afiliada al ISS para los riesgos de vejez, invalidez

y muerte, «pero después se trasladó […] a un fondo privado […]»; que elevó solicitud de declaratoria de nulidad de ese traslado, la cual no fue contestada. Manifestó que los demás hechos no le constaban, porque correspondían a terceros. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción y caducidad, compensación, cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, buena fe y declaratoria de otras excepciones (f.° 84 a 88, ibidem). Old Mutual Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías S. A., se opuso a los pedimentos de la accionante. Aceptó el traslado entre entidades del RAIS, su afiliación en la fecha señalada en la demanda y la radicación de la petición tendiente a que se declarara la nulidad de su afiliación, así como su respuesta. Negó, que al momento de efectuarse la vinculación de la actora a esa entidad, no se le haya dado la asesoría que legalmente le correspondía, puesto que convalidó su intención de traslado desde Porvenir S. A., lo que implicaba

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Radicación n.° 83545 «que conocía cuáles eran las características del RAIS» y porque sólo fue hasta la expedición del Decreto 2555 de 2010, el Decreto 2071 de 2015 y la Ley 1748 de ese mismo año, que se les impuso la obligación de brindar información general, con precisión de que la relativa a las consecuencias de ese acto, en relación con el régimen de prima media con

prestación definida, sólo surgió en el artículo 3° del Decreto 2071 de 2015. Agregó que, con todo, la demanda se soporta sobre el desconocimiento de la ley, lo que no daba lugar a la existencia de un vicio en el consentimiento; que la afiliada promovió proceso en su contra con los mismos hechos y pretensiones, que fue fallado por el Juzgado Veinticinco laboral del Circuito de Bogotá y que se surtió la segunda instancia, por lo que operó la cosa juzgada. Señaló, que los demás hechos no le constaban por serle ajenos. Formuló, como previa, la excepción de cosa juzgada y, como de fondo, las de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe, compensación y «cosa juzgada» (f.° 111 a 148 y 283 a 284, ibidem). Provenir S. A., se opuso a las pretensiones y, frente a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, su afiliación a ella, la edad que tenía a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la petición de nulidad de su traslado,

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Radicación n.° 83545 más su respuesta. Negó, que haya inducido a error a la reclamante al momento de suscribir el formulario de afiliación, pues: i) le brindó la asesoría que se le exigía en aquella fecha, indicándole las características del RAIS y sus diferencias con el RPMPD; ii) las proyecciones que se hacían al momento del

traslado, las podían variar dependiendo de circunstancias futuras; iii) cumplió con las reglas de la Circular Externa n.° 001 de 2004 de la Superintendencia Financiera, comunicándoles a las personas que, a partir del 29 de enero de 2004 les faltaran menos de 10 años para pensionarse, la posibilidad de trasladarse de régimen por una sola vez y «hasta el 28 de enero», sin que la afiliada haya tomado esa decisión; iv) la convocante se trasladó entre fondos privados en cinco oportunidades. Afirmó, que era falsa la fecha de traslado de la peticionaria al RAIS, pues correspondió al 1° de agosto de 1995, con efectos a partir de septiembre de ese año; que fuera beneficiaria del régimen de transición, en razón a que no contaba con 15 años de aportes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que sus asesores hayan efectuado afirmaciones contra la efectividad del pago de prestaciones por parte del ISS, hoy Colpensiones, pues ello corresponde a palabras anónimas. Indicó que no le constan los demás supuestos fácticos, por concernir a terceros.

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Radicación n.° 83545 Presentó como excepciones las de prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación, inexistencia de la obligación a su cargo, cobro de lo no debido, buena fe, compensación e innominada o genérica (f.° 211 a 228 y 274 a 282, ibidem). Por medio de auto del 28 de agosto de 2017, el Juzgado

Quince Laboral del Circuito de Bogotá declaró probada la excepción previa de cosa juzgada (acta de f.°289 a 300, en relación con el CD de f.° 228, ib). Sin embargo, previa presentación de recurso de apelación, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, revocó esa providencia, declarando no probado ese medio exceptivo (acta de f.° 305, en relación con el CD de f.° 304, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 27 de junio de 2018, resolvió: PRIMERO: PRIMERO: DECLARAR invalida o nula la afiliación al régimen de ahorro individual administrado por PORVENIR S. A hecha por la demandante, la señora MARÍA LUZ FANNY CORREDOR FUENTES para el mes de agosto de 1995 y efectiva a partir del 01 de septiembre del año 1995, teniendo en cuenta para todos los efectos legales, como si nunca hubiera dejado de pertenecer al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: ORDENAR a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, la totalidad del saldo que obra en la cuenta de ahorro individual de la demandante, y a COLPENSIONES que proceda a recibir dicha suma y acreditarla como semanas efectivamente cotizadas a favor de la demandante ante COLPENSIONES en su historia

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Radicación n.° 83545 laboral, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: NO CONDENAR EN COSTAS a favor ni en contra de ninguna de las partes.

CUARTO: si la presente sentencia no fuere impugnada y no obstante que se profiere una orden de recibir unos aportes a COLPENSIONES, y dada la naturaleza jurídica de esta demandada si el honorable magistrado a quien corresponda por reparto lo considera procedente se resuelva sobre el grado jurisdiccional de consulta (mayúscula del texto originalacta de f.° 326, en relación con el CD de f.° 324, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de Porvenir S. A. y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 8 de agosto de 2018, revocó el primer fallo y, en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones.

Dijo, que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, dispuso que los afiliados del sistema general de seguridad social en pensiones, podían escoger libremente el régimen pensional y trasladarse entre uno y otro, cada cinco años, contados a partir de su elección; que por razones financieras, el artículo 1° del Decreto 3800 de 2003, limitó esa opción hasta cuando faltaran 10 años para alcanzar la edad pensional, salvo para aquellos que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1994,

contaran con 15 años de cotizaciones, pues en tal caso, podían retornar al régimen de prima media con prestación definida, en cualquier tiempo.

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Radicación n.° 83545 Explicó, que dicha restricción fue objeto de análisis por la Corte Constitucional en las sentencias CC C1024-2004 y CC C062-2010, en las que se indicó que el periodo de carencia de la norma, tenía por finalidad evitar la descapitalización del fondo común del RPMPD; que esa decisión tenía soporte en el concepto de equidad y era de obligatorio cumplimiento para todos los jueces. Adujo, que la demandante no cumplía con la regla de excepción, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 5 años, 2 meses y 21 días de aportes, lo que imposibilitaba su regreso al régimen administrado por Colpensiones, ya que su afiliación al RAIS ocurrió el 1° de agosto de 1995, conforme el formulario de folios 30 a 32, ib. Indicó, que su «vinculación» tampoco trasgredió los mínimos de permanencia del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, toda vez que desde aquella fecha debían contabilizarse los tres años de restricción, lo que fue aclarado en el artículo 3° del Decreto 3995 de 2008, por lo que «cualquier eventualidad se debe entender subsanada con la suscripción de un nuevo formulario de vinculación a una AFP del RAIS, el 23 de abril de 2004 (folio 42)». Refirió, que no se probó la invalidez de la afiliación a ese

régimen o su ratificación el 24 de abril de 2004 (f.° 30, 42 y 232, ibidem), pues las pruebas allegadas no demostraron el vicio en el consentimiento de la reclamante, por error inducido o por dolo, toda vez que ésta «no aportó pruebas pertinentes y suficientes de la existencia de los vicios», carga

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Radicación n.° 83545 procesal que era de la parte que alegaba su ocurrencia, según el artículo 167 del CGP. Puntualizó, que no le asistía razón a la convocante en punto de las consecuencias del traslado entre regímenes, según los artículos 12, 13 y 36 de la Ley 100 de 1993, porque cualquier duda respecto a su interpretación, debía tenerse como un error de derecho, el cual no tenía alcance de viciar el consentimiento, como lo prevé el artículo 1509 del CC, máxime si la afiliada realizó varios traslados entre AFP privadas. Lo último, en razón a que los fondos de pensiones demandados suministraron información sobre el contenido de las normas que regulan el traslado, según lo expuso la señora Corredor de Fuentes en su interrogatorio de parte, en el que reconoció haber recibido información sobre algunos beneficios del RAIS, como el trasmitir el capital ahorrado a los herederos, en caso de muerte; que no era válido exigir la prueba de no haber actuado con dolo. Denotó que aunque la Corte ha señalado que la falta de información detallada podía entenderse como engaño, cuando existen consecuencias negativas en el traslado, en el

caso no era posible conocer e informar detalladamente la conveniencia de la afiliación de la accionante en uno u otro régimen en el año 1995, toda vez que ello se aplica a los afiliados que han cumplido algunos de los dos requisitos dispuestos en la ley para acceder a la pensión o cuando tienen una expectativa cercana del derecho, presupuestos

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Radicación n.° 83545 que no satisface la demandante, en razón a que, para la fecha de suscripción del traslado, le faltaban más de 15 años para cumplir la edad pensional. Agregó, que para el año 1995, las AFP no estaban obligadas de realizar proyecciones de la expectativa pensional, pues esto surgió con la Ley 1748 de 2014; que la convocante tuvo la posibilidad de retractarse con la expedición del Decreto 3800 de 2003, en armonía con la Circular n.° 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaria, en virtud de la cual se informó a través de medios de comunicación sobre los beneficios del régimen. Razonó, que cada uno de los regímenes pensionales tienen aspectos favorables y desfavorables que están previstos en la ley, por ejemplo, la devolución de saldos del primero es mayor que la indemnización sustitutiva del segundo; que esa circunstancia motivó la disposición sobre el derecho de escogencia libre y sin restricciones, el cual «no se puede invalidar por vía jurisprudencial asumiendo, de forma equivocada […] que los errores de derecho pueden viciar el consentimiento de quien celebra un acto jurídico» o imponiendo retroactivamente a las APF el cumplimiento de

requisitos o cargas procesales imposibles de cumplir, como, por ejemplo, la acreditación de que no se actuó con dolo (acta de f.° 331, en relación con el CD de f.° 330, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el

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Radicación n.° 83545 Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia de segundo grado y, sede de instancia, confirme el primer proveído (f.° 11, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de vulnerar, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 48 y 335 de la CP; 90, 91, 97 y 114 de la Ley 100 de 1993; 4° y 14 del Decreto 656 de 1994, en relación el 1508, 1603 del CC, «lo que condujo a la violación directa» del 13, 29, 48; 53 de la CP; 3°, 4°, 10°, 11, 13 literal b, 33, 34, 36 de la Ley 100 de 1993; 2° de la Ley 797 de 2003 y el «Decreto 692 de 1994».

Afirma, que el Tribunal incurrió en el error jurídico de la proposición normativa, al señalar que cualquier duda hermenéutica de los artículos 12, 13, 36 de la Ley 100 de

1993, constituye un error de derecho que no vicia el consentimiento, pues jurisprudencia laboral, por ejemplo en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2008, rad. 31989, tiene adoctrinado que el error que otorga ese último efecto, no solo se da por acción sino por omisión, cuando las

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Radicación n.° 83545 administradoras de pensiones no suministran información completa y precisa al afiliado en el acto de traslado. Indica, que también se produjo el yerro de intelección, al considerarse como error de derecho, el acto de traslado de una persona beneficiaria del régimen de transición, pues los fondos de pensiones están en la obligación de tener mayor cuidado con este grupo minoritario, brindándole buen consejo y asesoría profesional, conforme al artículo 15 del Decreto 656 de 1994. Expresa, que la afiliación no puede ser considerada como una simple manifestación de la voluntad, sino como un acto jurídico asociado a los derechos pensionales de los afiliados, con incidencia en la causación de la prestación, por lo que debe ser «ser compartido, conocido o conocible por la otra parte e inculpable bajo los postulados de consentimiento informado»; que, por tanto, la información suministrada por los agentes del sistema debe ser clara, precisa, detallada y comprensible, según se ha expuesto en sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083. Refiere, que la jurisprudencia reconoce «la nulidad de los contratos de traslado de régimen pensional en los que la voluntad de uno de los contratantes se ha viciado por causa

de un error esencial, que se relaciona con el suministro de la información como elemento esencial que motivo la contratación»; que ese deber de información corresponde a la administradora de pensiones, quien tiene la obligación de demostrar su cumplimiento, según se expuso en las

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Radicación n.° 83545 sentencias CSJ SL, 9 ag. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 9 ag. 2008, rad. 31614 y CSJ SL, 22 ag. 2011, rad. 33083. Aduce, que el Tribunal invirtió la carga de la prueba en detrimento de la afiliada; que su condición de beneficiaria del régimen de transición, da lugar a la aplicación del principio de duda a favor del trabajador; que la trasgresión de tales reglas, implica la afectación de los derechos a la confianza legítima y a la información, pues esta es asimétrica en las relaciones de seguridad social; que, en consecuencia, el Juzgador de alzada desconoció el derecho a la igualdad, como se explicó en los fallos CC C836-2001 y CC T262-2006. Razona, que las referencias que el Tribunal hizo a las sentencias CC C1024-2004 y CC C062-2010, así como a la prohibición del traslado antes de los 10 años al cumplimiento de la edad pensional, no tienen incidencia, puesto que en nada afecta la obligación de los fondos privados de suministrar una información clara, precisa, veraz, oportuna y entendible a los afiliados que lo hacen siendo beneficiarios del régimen de transición. Argumenta, que «la descapitalización de los fondos de

pensiones es una interpretación estrictamente de orden económico, que no relevaba a los fondos privados del deber de suministrar la información a cada afiliado previo a su traslado», por lo que el Colegiado tergiverso lainterpretación del artículo 114 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 1508 del Código Civil (f.° 12 a 22, cuaderno de casación).

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VII. RÉPLICA Porvenir S. A. asegura que el cargo no logra destruir todos los argumentos expuestos por el Juez de segundo grado, para no declarar la nulidad del traslado de la accionante; que, además, dejó de lado las circunstancias particulares del caso, como que la señora Corredor de Fuentes no tenía una expectativa pensional próxima ni era beneficiaria del régimen de transición, razón por la que no eran aplicables las reglas jurisprudenciales sobre las cuales se cimentó el ataque (f.° 43 a 47, ibidem).

Colpensiones replica conjuntamente los cargos, diciendo que no deben prosperar, toda vez que: i) el acto de afiliación de la recurrente al RAIS fue libre y voluntario; ii) realizó seis afiliaciones entre AFP privadas; iii) su vinculación al RPMPD fue entre 1981 y «1991», por lo que no tenía una expectativa legítima para pensionarse en dicho régimen; iv) no era beneficiaria del régimen de transición, porque a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sólo contaba con

5 años, 2 meses y 1 días de aportes; v) no aportó prueba de que se viciara su consentimiento, toda vez que la Corte, en la sentencia CSJ SL, 21 feb. 2018, rad. 52704, expuso que el formato de afiliación no era la única expresión de voluntad de los afiliados y, en el caso, la censura suscribió seis formularios, manteniéndose en el RAIS durante 12 años; vi) tenía pleno conocimiento sobre las implicaciones de su traslado, pues, por regla general, los afiliados toman esa

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Radicación n.° 83545 decisión pensando obtener mesadas pensionales antes del cumplimiento de la edad. Indica, que el aumento de demandas y decisiones de nulidades de los traslados, ha conducido a una grave afectación financiera del sistema en el régimen que ella administra, puesto que las AFP no trasladan la totalidad de los aportes de los afiliados (f.° 55 a 62, ib). Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A. refiere que el cargo es inestimable, por cuanto: i) El Tribunal no realizó una interpretación frente a las normas de la proposición jurídica, pues no mencionó en su fallo los artículos 48 y 355 de laCP, ni el 90, 91, 97 y 114 de la Ley 100 de 1993; 4° y 14 del Decreto 656 de 1994; 1508 y 1603 del CC. ii) No se enjuiciaron todos los soportes argumentales de la sentencia. iii) El fallador de la alzada no desconoció la

jurisprudencia laboral, sólo que concluyó que en este caso no se daban los supuestos para aplicarla, ya que no se probó que el traslado ocasionara consecuencias negativas a la demandante.

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Radicación n.° 83545 iv) No creó una subregla de inversión de la carga de la prueba, sino que no encontró acreditados los presupuestos para la aplicación de la jurisprudencia (f.° 64 a 67, ibidem).

VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia que el Tribunal incurrió en violación directa, violación medio, del artículo 167 del CGP, aplicable en materia laboral por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS, lo que condujo a la «violación directa» de los artículos 13, 29, 48; 53 de la CP, 3°, 4°, 10°, 11, 13 literal b, 33, 34 de la Ley 100 de 1993; 2° de la Ley 797 de 2003 y el Decreto 692 de 1994.

Alega, que el Juez de segundo grado incurrió en yerro jurídico, al no aplicar las reglas de la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, cuando argumentó que no actuó con dolo y el error increpado era de derecho, por tanto, no viciaba su consentimiento. Afirma, que también erró al invertir la carga de la prueba, pese a que la obligación de suministrar y demostrar la información cierta, completa y comprensible en el acto de afiliación o traslado, es de la AFP, como lo ha expuesto la

Corte en el fallo citado. Lo último, pues a los fondos de pensiones les corresponde dar buen consejo en el manejo de la información, especialmente a los beneficiarios del régimen de transición, lo que debe evaluarse desde el cumplimiento de

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Radicación n.° 83545 cualquiera de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Manifiesta, que el engaño en que incurrió Provenir S. A. fue la omisión en el suministro de información, por lo que era esa entidad quien debía demostrar el cumplimiento de su deber, carga que no satisfizo, pues la manifestación sobre la suscripción del formulario de traslado, no tiene esa incidencia, en los términos de la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 656 de 1994; que, conforme al artículo 1604 del CC, la prueba de la diligencia y cuidado, corresponde a quien debió emplearla. Puntualiza, que el deber de información debe cumplirse en la etapa previa a la suscripción del formulario y en cada una de las contractuales hasta la consolidación del derecho pensional, como se explicó en la sentencia citada y en el fallo CSJ SL12136-2014, cuyas reglas fueron desconocidas en el fallo impugnado (f.° 22 a 27, ibidem).

IX. RÉPLICA Porvenir S. A., reitera, que los argumentos expuestos en el cargo son insuficientes para quebrar todos los razonamientos del Tribunal, por lo que el ataque es inestimable (f.° 47 a 48, ib).

Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y

Cesantías S. A. indica que el ataque no es estimable, en razón a que no se indicó el submotivo de trasgresión de la norma

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Radicación n.° 83545 censurada de violación medio; que el Juez de alzada no dejó de lado la jurisprudencia referida por la impugnación, pues, por el contrario, la citó y tuvo en cuenta, pero consideró que los supuestos fácticos del presente caso no eran equiparables; que no desconoció la carga de la prueba de la información, ya que adujo que la accionante confesó haberla recibido y era imposible conocer e informar sobre la conveniencia de la afiliación a uno u otro régimen; que, además, se controvierte la conclusión fáctica de la segunda instancia, lo que es ajeno a la senda seleccionada (f.° 68 a 71, ibidem).

X. CARGO TERCERO Increpa al Tribunal la violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 114 de la Ley 100 de 1993; 167 del CGP y 145 del CPTSS; 3° del Decreto 3800 de 2003; 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; «33, 64, 68» artículos 48 y 53 de la CP; 11 del Decreto 692 de 1994, en relación con los artículos 51, 52, 54, 58, 60, 61 y 145 del CPTSS; 29 y 31 de la CP.

Lo anterior, tras incurrir en los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado sin estarlo que la AFP PORVENIR S. A.

PENSIONES Y CESANTÍAS, para el día 01/09/1995 suministró la información veraz y oportuna de las incidencias del cambio de régimen a la afiliada señora MARY LUZ FANNY CORREDOR DE FUENTES., para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S., al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora.

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Radicación n.° 83545

2. Dar por demostrado sin estarlo, que AFP PORVENIR S. A.

PENSIONES Y CESANTÍAS, suministró la información relacionada con los requisitos para la garantía de la pensión mínima a la demandante señora MARY LUZ FANNY CORREDOR DE FUENTES., que la pensionaría con antelación al cumplimiento de los 57 años de edad y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el I.S.S.

3. Dar por demostrado sin estarlo, que AFPPORVENIR S. A.

PENSIONES Y CESANTÍAS, suministró la información relacionada con los requisitos para la Devolución de saldos a la demandante señora MARY LUZ FANNY CORREDOR DE FUENTES., sin importar la edad.

4. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante señora MARY LUZ FANNY CORREDOR DE FUENTES se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al RAIS de manera libre, espontánea y voluntaria, aduciendo además, de

manera ligera, que no existe prueba alguna de haber sido engañado.

5. No dar por demostrado estándolo, que la demandante señora MARY LUZ FANNY CORREDOR DE FUENTES, fue engañada por omisión por parte AFP PORVENIR S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, al haber omitido entregar la información relevante para la toma de decisión en la selección del régimen pensional generando con ello un engaño para la toma de decisión y por ende generando error en el consentimiento

6. No dar por demostrado estándolo, que la AFP PORVENIR S. A.

PENSIONES Y CESANTÍAS, no entregó la información relevante a su afiliada señora MARY LUZ FANNY CORREDOR DE FUENTES., al momento de realizar la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad.

7. Dar por demostrado sin estarlo que la AFP PORVENIR S. A.

PENSIONES Y CESANTÍAS, informó la posibilidad de cambio de régimen pensional a la afiliada señora MARY LUZ FANNY CORREDOR DE FUENTES., para el año 1995, a partir de la Circular No. 01 de la Superintendencia Bancaria, hoy Superfinaciera (mayúscula en el texto original). Plantea, que los referidos yerros fueron consecuencia de la errónea valoración del formulario de afiliación al régimen de ahorro individual (f.° 30 y 232, cuaderno principal), la historia laboral de folio 193, ibidem, el formulario de traslado de administradora suscrito el 23 de abril de 2004 (f.° 30,42 y

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Radicación n.° 83545

232, ib), su interrogatorio de parte (CD 3 minuto 30 y siguientes) y los comunicados de prensa de folios 247-249, ibidem).

Además de la no apreciación de:

1. Demanda (fl 4-17)

2. Reforma de la demanda (fl 96-110)

3. Historia laboral de Colpensiones de la demandante (fl 93)

4. Certificación de traslado emitido por Colpensiones (fl 22)

5. Derecho de petición presentado a Porvenir AFP. (fl 23-26)

6. Respuesta de PORVENIR S. A., derecho de petición (fl 253-255)

7. Semanas cotizadas emitida por PORVENIR S. A. (fl 31-34)

8. Derecho de petición presentado a 011) MUTUAL AFP (fl 35-38 y 150¬158)

9. Respuesta de OLD MUTUAL AFP al derecho de petición (fl 4041 y 159¬160)

10. Historia laboral OLD MUTUAL AFP (fl 44-50)

11. Derecho de petición presentado a COLPENSIONES (fl 52-59)

12. Contestación de demanda COL