CSJ - SL1716-2020

República de Colombia Cate Sore de Jealela Sala de Cuaba Laboral

$SSVSNCISMN.3

JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1716-2020 Radicación n.° 69936 Acta 18 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veinte (2020). La Sala decide los recursos de casación interpuestos por MARTHA CECILIA TABOFtDA CARDEÑO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 16 de septiembre de 2014, en el proceso que instauró la demandante recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, al que se vincularon como intervinientes ad excludendum a NOHEMY DE JESÚS

CARMONA MEJÍA, BIBIANA JANETH OSORIO CARMONA,

DUVÁN ARLEY OSORIO TABORDA y ROSA HERCILIA

OSORIO MORENO.

SCLAPT-10 V.00

Radicación n.° 69936

I. ANTECEDENTES Martha Cecilia Taborda Cardeño llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin de que fuera condenado a pagarle la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia a partir del 19 de noviembre de 1989, en su condición de compañera permanente del afiliado Duberney Antonio Osorio Gutiérrez, debidamente indexada;

se ordene la suspensión de la prestación de sobrevivencia que viene recibiendo Duván Arley Osorio Taborda y, se condene al pago de las costas. Fundamentó sus peticiones en que: convivió en unión libre con Duberney Antonio Osorio Gutiérrez, con quien procreó a Yuliana Andrea y Duván Arley, por espacio de 7 arios, hasta la fecha del deceso de aquel acaecida el 19 de noviembre de 1989, consecuentemente, en representación de ellas, así como en su propio, concurrió ante el ISS a reclamar la pensión de sobrevivientes. El 5 de agosto de 1991, a través de Resolución n.° 03806 de 1991, el ISS le negó la pensión en su calidad de compañera perma. nente y, se la concedió a sus hijos menores para aquel entonces. Se encuentra agotada la «Vía Gubernativa». El Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, presentó oposición a las pretensiones del libelo gestor. Aceptó que Yuliana Andrea y Duván Arley son hijos del fallecido, la fecha del deceso del afiliado Osorio Gutiérrez, la negativa en 2

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Radicación n.° 69936 el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la demandante y, el agotamiento de la «vía gubernativa». Propuso en su defensa las excepciones previas de indebida integración del litis consorcio y prescripción, las de fondo de prescripción y compensación y, las que denominó inexistencia de la obligación por ausencia de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, petición de lo no debido, buena fe del Seguro

Social, mala fe de la demandante, improcedencia de los intereses de mora, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas y la innominada (f.° 177-180 cuaderno principal). El juzgado a cargo, en audiencia celebrada el 16 de noviembre de 2010, dispuso la vinculación al proceso en calidad de intervinientes ad excludendum de Nohemy de Jesús Carmona Mejía, Bibiana Janeth Osorio Carmona y, Duván Arley Osorio Taborda (f.° 41 y vto cuaderno de instancias), posteriormente, en proveído de 5 de abril de 2011 (f.° 44 cuaderno de instancias), ordenó la vinculación al litigio, en la misma calidad, de Rosa Hercilia Osorio Moreno. Rosa Hercilia Osorio Moreno presentó demanda en contra del Instituto de Seguros Sociales y de Martha Cecilia Taborda Carderio, en la que reclamó para sí, en forma vitalicia y a partir del 19 de noviembre de 1989, la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su cónyuge Duberney Antonio Osorio Gutiérrez, debidamente indexada, junto con las costas.

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Radicación n.° 69936 Sostuvo que contrajo matrimonio católico con el afiliado Osorio Gutiérrez, con quien procreó 3 hijos de nombres Alicia Janeth, Duberhans y Jentil (sic) Andrés Osorio Osorio, a esa fecha mayores de edad, que el vínculo matrimonial se mantuvo vigente hasta la muerte de su cónyuge.

Informó que el ISS, en Resolución n.° 003806 de 5 de agosto de 1991, le concedió la pensión de sobrevivientes a los menores Yuliana y Duván Osorio Taborda y, Bibiana Janeth Osorio Cardona, hijos extramatrimoniales del causante (f.° 47-50 cuaderno de instancias). El ISS al contestar la demanda, presentó oposición a sus pedimentos. Aceptó la condición de cónyuge supérstite de la demandante, la procreación de 3 hijos con el causante, la fecha del deceso de aquél y, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los hijos menores del afiliado. Como excepciones propuso las prescripción y compensación y, las que tituló, inexistencia de la obligación por ausencia de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, mala fe de la interviniente, improcedencia de los intereses de mora, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas y la innominada (f.° 102-107 cuaderno de instancias). Nohemy de Jesús Carmona Mejía presentó demanda ordinaria de primera instancia en contra del Instituto de Seguros Sociales y de Martha Cecilia Taborda Carderio, en la 4

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Radicación n.° 69936 que pretende el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en su calidad de compañera permanente de Duberney Antonio Osorio Gutiérrez, junto con el pago de las mesadas retroactivas «desde el momento en que se suspendió el Pago (sic) de esta pensión a sus beneficiarios anteriores», la

indexación, los intereses moratorios y, las costas del proceso. Fundamentó sus pedimentos en que luego de haber iniciado una relación sentimental con el señor Osorio Gutiérrez, «decidieron irse a vivir juntos», relación de la cual nació Bibiana Janeth Osorio Carmona; que dependió económicamente de su compañero y que vivieron juntos «desde finales del año 1978» hasta el 19 de noviembre de 1989, fecha del óbito de aquel. Indicó que el ISS en Resolución n.° 003806 de 5 de agosto de 1991, le reconoció la pensión de sobrevivientes a los menores Yuliana, Duván y Bibiana Janeth Osorio, todos hijos del afiliado y que ella, recibió el porcentaje reconocido a su hija hasta que Bibiana cumplió la edad de 20 años, «es decir hasta el año 1999» (f.° 63-67 cuaderno de instancias). Rosa Hercilia Osorio Moreno, al dar respuesta a la demanda presentada por la señora Carmona Mejía, presentó oposición a los pedimentos. Aceptó la fecha de nacimiento de la demandante y, la procreación de Bibiana Janeth, con el causante. No propuso excepciones (f.° 81-83 cuaderno de instancias).

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Radicación n.° 69936 Por su parte el Instituto de Seguros Sociales, al contestar la demanda de Nohemy de Jesús Carmona Mejía aceptó la procreación y fecha de nacimiento de Bibiana Janeth Osorio Carmona y, el reconocimiento de la prestación pensional a los hijos menores del causante. Se opuso a la

totalidad de las pretensiones. En su defensa propuso las excepciones de prescripción y compensación y, las que llamó inexistencia de la obligación por ausencia de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, mala fe de la interviniente, improcedencia de los intereses de mora, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas y la innominada (f.° 91-97 cuaderno de instancias). Bibiana Janeth Osorio Carmona y Duván Arley Osorio Taborda, vinculados al juicio en calidad de intervinientes ad excludendum y notificados en legal forma f.° 61-62 cuaderno de instancias), no comparecieron.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, puso fin al trámite y profirió fallo el 28 de septiembre de 2012 (f.° 215-243 cuaderno de instancias), en

el cual resolvió: PRIMERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (...), a reconocer y pagar a favor de la señora ROSA HERCILIA OSORIO MORENO ( la suma de $32.300.817.00 por concepto de retroactivo de la pensión de sobrevivientes causada desde el 8

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Radicación n.° 69936 de abril de 2008 y hasta el 30 de septiembre de 2012, conforme quedó dicho en los considerandos de este proveído.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

para que a partir del 1° de octubre de 2012 continúe pagando a la señora ROSA HERCILL4 OSORIO MORENO (. ..), la suma de $566.770.00 por concepto de mesada pensiona!, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre y los incrementos de ley, mientras subsistan las causas que le dieron origen, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (...) , a reconocer y pagar a favor de la señora ROSA HERCILIA OSORIO MORENO (...), la indexación de las sumas debidas por concepto de retroactivo de la pensión de sobrevivientes, desde que la obligación se hizo exigible, esto es, desde el 8 de abril de 2008, mes a mes y hasta el momento en que se surta el pago efectivo de la misma, de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa.

CUARTO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (...), de todas y cada una de las pretensiones deprecadas en su contra por las señoras MARTHA CECILIA TABORDA CARDEÑO (...) y 1VOHEMY DE JESÚS CARMONA MEJÍA ( por lo dicho en la parte motiva.

QUINTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a MARTHA CECILIA TABORDA CARDEÑO y NOHEIYIY DE JESÚS CARMONA MEJÍA, al reconocimiento y pago de las costas causadas en esta instancia. Liquídense por la secretaría del Despacho una vez en firme la presente providencia. Las agencias en derecho de primera instancia están a cargo del Seguro Social en cuantía de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes,

esto es, en $5.667.000.00 a favor de la señora ROSA HERCILIA OSORIO MORENO (...) y en cuantía de medio salario mínimo legal mensual vigente, esto es, $283.350.00 a cargo de cada una de las señoras MARTHA CECILIA TABORDA CARDEÑO y NOHEMY DE JESÚS CARMONA MEJÍA a favor del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, conforme al parágrafo del artículo 6°, capítulo II, numeral 2.1.1 del Acuerdo 1887 de 2003, emanado del Consejo Superior de la Judicatura, según los considerandos del presente proveído.

SEXTO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, para aquellos derechos causados con antelación al 8 de abril de 2008. Las demás excepciones quedaron implícitamente resueltas dentro de la presente providencia, por lo dicho en la parte motiva (Negrilla del texto).

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Radicación n.° 69936

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, resolvió los recursos de apelación interpuestos por Martha Cecilia Taborda Carderio y el Instituto de Seguros Sociales así como se pronunció, en grado jurisdiccional de consulta, respecto de las pretensiones de la interviniente ad excludendum, Nohemy de Jesús Carmona Mejía, en fallo de 16 de septiembre de 2014 (f.° 270-294 cuaderno de instancias), en el cual confirmó íntegramente la decisión del a quo, e impuso costas en

segunda instancia a cargo de Martha Cecilia Taborda Carderio y de Colpensiones a favor de Hercilia Osorio Moreno. No impuso costas a cargo de Nohemy de Jesús Carmona Mejía. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal tuvo por establecido y ajeno a toda controversia, que Duberney Antonio Osorio Gutiérrez falleció el 19 de noviembre de 1989, calenda a partir de la cual estableció que «la norma aplicable y vigente para ese momento son los artículos 20y 21 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966 y no el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año»; así mismo, dio por sentado que no existe discusión alguna que Rosa Hercilia Osorio Moreno contrajo matrimonio católico con el afiliado Osorio Gutiérrez. A continuación, para dar respuesta a la inconformidad planteada en el recurso de apelación por Martha Cecilia

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Radicación n.° 69936 Taborda Carderio, quien reclamaba la aplicación para el reconocimiento de la prestación pensional del Decreto 1160 de 1989 que reglamentó parcialmente la Ley 71 de 1988, luego de transcribir en extenso, decisión de esta Corte con radicación CSJ SL, 28 en. 2008, rad. 31583, estableció: Si bien es cierto a la fecha del fallecimiento del asegurado Osorio Gutiérrez, se encontraba vigente el Decreto 1160 de 1989 reglamentario parcialmente de la ley 71 de 1988, el mismo es

inaplicable en virtud de la nulidad decretada por el Consejo de Estado, como antes quedó visto, por tal razón, la norma [a] aplicar sería la contemplada en los artículos 20 y 21 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966 y los artículos 55, 59 y 62 de la ley 90 de 1946, norma madre para los afiliados del sector privado, como bien lo dedujo la juez a-quo. Y, en punto a quien debe reconocerse la prestación de sobrevivientes, concluyó: Por tal razón, no es posible acceder a la pretensión del reconocimiento de la pensión de sobreviviente de la demandante Martha Cecilia Taborda Cardeño en calidad de compañera permanente ni tampoco de la tercera interviniente señora Nohemy de Jesús Carmona Mejía, ya que el momento (sic) del fallecimiento del afiliado Osorio Gutiérrez estaba vigente un vínculo matrimonial previamente establecido con la señora Rosa Hercilia Osorio Moreno sin que se llegara a demostrar que el mismo hubiese cesado sus efectos y por tal razón, es a ésta última quien tiene derecho (sic) a la pensión de sobreviviente, como bien lo definió la primera instancia.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuestos por la demandante Martha Cecilia Taborda Carderio y por el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, concedidos por el Tribunal, admitidos por la Corte y sustentados en tiempo, se proceden a resolver.

RECURSO DE CASACIÓN MARTHA CECILIA TABORDA

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Radicación n.° 69936

CAIIDEÑO

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo proferido por el a quo «y acceda [alias súplicas impetradas por MARTHA CECILIA TABOR DA CARDEÑO» (Negrilla del texto).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado y, enseguida, se estudia.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 55 y 62 de la Ley 90 de 1946, en relación con los artículos «20 y 21 del Decreto 3041 de 1966 (Acuerdo 224 de 1966)»; 3 y 7 de la Ley 71 de 1988; 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993 y, 42, 48 y 53 de la CN.

Refiere que no resulta acertado el análisis jurídico y jurisprudencial realizado por el juzgador de segundo grado, quien «no se percata que ante la nulidad declarada por el desbordamiento de la potestad reglamentaria advertida en el Decreto 1160 de 1989, permanecía incólume lo previsto en el

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Radicación n.° 69936 artículo 3°-1 de la Ley 71 de 1988 que otorgaba también la pensión de sobreviviente a la compañera permanente». Indica que, si se pensara que la Ley 71 de 1988 tampoco

es la norma llamada a gobernar la situación fáctica y jurídica de la demandante en su condición de compañera permanente, «no se puede predicar una suerte de limbo jurídico, ya que cuando la actora reclama su derecho ante la jurisdicción, ya estaba en vigencia la Constitución Política», norma que reclama la simetría de la familia, indistintamente de su conformación, al considerarla el núcleo esencial del Estado.

Afirma que: Por tanto, continuar privilegiando a la cónyuge sobre la compañera permanente, so pretexto de no existir norma positiva que regulara tal situación, premisa que no es cierta a la luz de lo previsto en la ley 71 de 1988, art. 3, cuando dice: «"Extiéndase las previsiones sobre sustitución pensional de la ley 33 de 1973, de la ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 985 (sic) en forma vitalicia, al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente..."», constituye una interpretación que se aleja notablemente de los criterios esenciales de la norma superior, al continuar perpetuando una situación que indefectiblemente yergue como odiosa, pues dicho privilegio no halla (sic) una explicación y justificación legítima por ser discriminatoria e injusta al desconocer el verdadero concepto de familia, materializada en la relación de pareja entre el óbito y su compañera permanente, señora MARTHA CECILIA, por 7 años, que solidificó aún más al

procrearse a YULIANA ANDREA Y DUVAN ARLEY OSORIO

TABORDA.

Sustenta la fundamentación del cargo en las sentencias, CSJ SC, 12 dic. 2001, rad. 672; CC T-639 de 2009 y, CSJ SL, 28 en. 2008, rad. 31583, la que reproduce casi en su integridad.

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Radicación n.° 69936

VII. CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque escogida por la recurrente y al así haberlo tenido por demostrado el Tribunal, no existe discusión en cuanto a que: i) el afiliado Duberney Antonio Osorio Gutiérrez falleció el 19 de noviembre de 1989 y, ü) contrajo matrimonio católico con Rosa Hercilia Osorio

Moreno. El colegiado de instancia expuso que la pensión de sobrevivientes pretendida en el litigio, teniendo en cuenta la fecha del óbito, se encontraba regulada por los artículos 20 y 21 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966; y, en cuanto a la aplicación de la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1989, que reclamó Martha Cecilia Taborda Cardeño en su apelación y hoy replica en el recurso extraordinario, concluyó el ad quem: Si bien es cierto a la fecha del fallecimiento del asegurado Osorio Gutiérrez se encontraba vigente el Decreto 1160 de 1989 reglamentario parcialmente de la Ley 17 de 1988, el mismo es inaplicable en virtud de la nulidad decretada por el Consejo de

Estado, como antes quedó visto, por tal razón, la norma [a] aplicar sería la contemplada en los artículos 20 y 21 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966y los artículos 55, 59 y 62 de la ley 90 de 1946, norma madre para los afiliados del sector privado, como bien lo adujo la juez a-quo. Esta Corporación ha señalado de antaño, que la normatividad llamada a regular la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento del deceso del afiliado, por lo que, en el caso sub examine, teniendo en cuenta que Duberney Antonio Osorio Gutiérrez falleció el 19 de noviembre de 1989,

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Radicación n.° 69936 como lo refiere la recurrente, la prestación está reglada por la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989. En lo pertinente, en un caso similar al que es materia de estudio esta Corte, en sentencia CSJ SL, 17 jun. 1998, rad. 10634, reiterada en la CSJ SL, 18 oct. 2000, rad. 14034, señaló:

1. Desde antiguo, el primigenio régimen de seguros sociales de la Ley 90 de 1946, previó en los artículos 55, 59 y 62, el derecho a la pensión de sobrevivientes generada en un riesgo profesional, instituyendo, entre otros derecho habientes, a las viudas y las compañeras permanentes del asegurado fallecido con el cumplimiento de los requisitos de aportaciones respectivo. Para las primeras, bastaba tener tal condición al momento del óbito,

aunque en el evento de contraer nuevas nupcias su derecho pensional se reemplazaba por tres anualidades de la pensión reconocida, y se extinguía si recibía de otra persona lo necesario para su subsistencia. En cambio; la vocación como derecho habientes de las compañeras permanentes estaba condicionada a que faltara la viuda y a la vida marital con el causante durante los tres años anteriores a. su deceso, requisito que no era menester acreditar si había hijos comunes entre los concubinas solteros.

2. Posteriormente el artículo 33 del reglamento general del seguro social obligatorio de riesgos profesionales, contenido en el Acuerdo No. 155 de 1963 expedido por el Consejo Directivo del Instituto y aprobado por el Decreto 3170 de 1964, reguló la forma de comprobar el tiempo de vida marital de la compañera, a que aluden los artículos ya mencionados de la Ley 90.

Ya en un ámbito más amplio del régimen pensional colombiano, no referido solamente a las pensiones de vejez otorgadas por el ISS sino además a las de jubilación o invalidez reconocidas por un empleador particular, oficial o "semioficial", la Ley 33 de 1973 consagró el derecho a la pensión vitalicia para viudas de un 'pensionado o con derecho a pensión', y en el artículo segundo prescribió que tal derecho se pierde cuando por culpa de la beneficiaria los cónyuges no vivieren unidos en la época del fallecimiento del marido, o cuando la viuda contraiga nuevas nupcias o haga vida marital. Estas dos últimas condiciones extintivas del derecho fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional mediante fallo C-309 de julio 11 de 1996. Mas como

se ve este precepto no avocó el tema de la pensión de sobrevivientes por muerte de un afiliado -no pensionado.

4. Tampoco se ocupó de ello, respecto del régimen especial del seguro social, la Ley 12 de 1975, que instituyó el derecho de la cónyuge supérstite y de compañeras permanentes, cuando fallece

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Radicación n.° 69936 un trabajador, antes de cumplir la edad cronológica establecida para gozar de una pensión de 'jubilación", pero siempre que "hubiere completado el tiempo de servicios consagrado para ella en la ley, o en las convenciones colectivas". No obstante, para los casos regulados por esta ley, conforme al artículo segundo de la misma, cuando el cónyuge sobreviviente por su culpa, no viviere unido al otro en el momento del fallecimiento, o cuando contraiga nuevas nupcias o haga vida marital, perdía el derecho pensional. Pero la Corte Constitucional en la misma providencia citada también declaró inexequibles las dos condiciones subrayadas, quedando vigente para estos eventos sólo la primera.

5. De este recuento normativo, podría inferirse que hasta 1988. en el régimen de los seguros sociales, la cónyuge supérstite del "afiliado" -no pensionadono perdía el derecho por no convivencia al momento del fallecimiento. Y se menciona dicho ario porque en él (diciembre 19) empezó a regir la Ley 71, la cual ordenó en su 0 artículo 3 la extensión de las previsiones contenidas, entre otras disposiciones, en las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975, al cónyuge

supérstite o compañero o compañera permanente. Y en el artículo 11 ibídem determinó claramente que estas leyes citadas y la propia Ley 71 "se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez", de lo cual fluye expresamente que a partir de la vigencia de esta normativa esa causal de pérdida del derecho estatuida en las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975, conforme quedaron después de la precitada declaratoria de inconstitucionalidad, también son aplicables al cónyuge supérstite del afiliado al régimen de los seguros sociales, independientemente de la causa de la muerte del afiliado. Pero esa pérdida del derecho no se deriva en esta hipótesis de la sola ausencia de convivencia entre los esposos al momento del fallecimiento, pues como lo pregona el último texto invocado debe mediar culpa del cónyuge sobreviviente. La Ley 71 de 1988 al regular la sustitución pensional, concretamente para las compañeras permanentes, en el artículo 3, dispuso: Artículo 3.- Extiéndese las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite compañero o compañera permanente, a los hijos menores o

inválidos y a los padres o hermanos inválidos que dependan

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Radicación n.° 69936 económicamente del pensionado, en las condiciones que a continuación se establecen:

1. El cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente, tendrán derecho a recibir en concurrencia con los hijos menores o inválidos por mitades la sustitución de la respectiva pensión con derecho a acrecer cuando uno de los dos órdenes tengan extinguido su derecho. De igual manera respecto de los hijos entre sí.

2. Si no hubiere cónyuge o compañero o compañera permanente, la sustitución de la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores o inválidos por partes iguales.

3. Si no hubiere cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, ni hijos menores o inválidos, la sustitución de la pensión corresponderá a los padres.

4. Si no hubiere cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente, ni hijos menores o inválidos, ni padres, la sustitución de la pensión corresponderá a los hermanos inválidos que dependan económicamente del causante.

A su vez, el Decreto 1160 de 1989, que reglamentó parcialmente la anterior disposición, en el artículo 7 original, señaló en que casos se entiende que el cónyuge sobreviviente pierde el derecho a la sustitución pensional; al respecto consagró: [. .3 cuando se haya disuelto la sociedad conuuaal o exista separación legal u definitiva de cuerpos o cuando en el momento

del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía., hecho éste que se demostrará con prueba sumaria. El aparte subrayado fue declarado nulo por el Consejo de Estado, pero el resto de la norma aún mantiene su vigencia y es aplicable al presente asunto, es decir, como lo

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Radicación n.° 69936 indicó la Sala de Casación Laboral de esta Corte en sentencia de casación CSJ SL, 10 ago. 2010, rad. 36540: En las circunstancias anteriores, si para cuando se configuró el derecho a la sustitución pensional, la cónyuge del causante no convivía con éste al momento de su muerte, tal circunstancia aparejaba la pérdida del derecho a sustituirlo en el goce de la pensión, para radicarlo en cabeza de su compañera permanente, a menos de que aquella probara su situación de imposibilidad de hacer vida en común por causas que no le fueran imputables, situación que no aconteció en el sub judice. Además, tratándose de la compañera permanente, el artículo 12 del mencionado decreto, dispuso que para efectos de la sustitución pensional, «se admitirá la calidad de compañero o compañera permanente a quien ostente el estado civil de soltero (a) y haya hecho vida marital con el causante durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento de éste o en el lapso establecido en regímenes especiales», sin

embargo, el aparte subrayado también fue anulado por el Consejo de Estado, de allí que se exija únicamente la convivencia durante el ario inmediatamente anterior a la muerte, eso sí, siempre y cuando la cónyuge hubiera perdido el derecho a la sustitución. Así las cosas, establecido el yerro jurídico en el que incurrió el Tribunal, el cargo prospera y habrá de casarse la sentencia censurada. Sin costas en el recurso extraordinario.

RECURSO DE CASACIÓN INSTITUTO DE

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SEGUROS SOCIALES HOY COLPENSIONES

VIII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo proferido por el a quo y, «en su lugar absuelva a COLPENSIONES por todo concepto».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado y, enseguida, se estudia.

IX. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del ad quem de vulnerar, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida los artículos 20 y 21 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo ario y, los artículos 55, 59 y 62 de la Ley 90 de 1946.

Sostiene que para efectos del cargo «no se discute que la normativa aplicable era la señalada por el ad quem, sin embargo, excedió el alcance de dichas normas, al bastarle para conceder la prestación, el simple vínculo matrimonial sin reparar en el punto de la convivencia».

Luego de reproducir los artículos 20 y 21 del Acuerdo 224 de 1966, señala que si bien, dichos preceptos no aluden al requisito de la convivencia mínima, «el alcance adecuado

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Radicación n.° 69936 que debe darse a la norma, consiste en entender que para ser cónyuge no es suficiente acreditar de manera simple el registro civil de matrimonio, sino que adicionalmente debe demostrarse una convivencia con el causante hasta el momento del deceso». Manifiesta que dicho entendimiento, aunque no se encuentra implícito en las normas acusadas, es el que debe dárseles atendiendo a la teleología de la pensión de sobrevivientes que no surge como una contraprestación o dádiva por el mero hecho de haber contraído matrimonio con una persona, sino que se trata de un amparo para los miembros del grupo familiar, por lo que, considera que es un requisito implícito para este tipo de prestaciones, acreditar la convivencia al momento del fallecimiento.

X. CONSIDERACIONES No controvierte la censura la conclusión a la que arribó el Tribunal en punto a que la normatividad aplicable al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en el sub lite, es la contenida en los artículos 20 y 21 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo ario; no obstante, como quedó dilucidado al resolver el recurso extraordinario interpuesto por la demandante Martha Cecilia Taborda Carderio, no eran dichas disposiciones las llamadas a regular la situación pensional reclamada, en

tanto las mismas corresponden a la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1989, vigentes al momento del deceso del afiliado, aspecto jurídico que deja sin soporte

SCLAPT-10 V.00 18

Radicación n.° 69936 el recurso interpuesto por la entidad demandada y releva a la Sala de su estudio. Por lo anterior, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario