CSJ - SL1716-2024

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1716-2024 Radicación n.° 97841 Acta 22 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por SACRAMENTO MARINA ALBARRACÍN CAMPOS contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que promueve la recurrente contra SALUD TOTAL ENTIDAD PROMOTORA

DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL

RÉGIMEN SUBSIDIADO S.A. -SALUD TOTAL EPS-S S.A.

I. ANTECEDENTES La accionante inició proceso ordinario laboral con el fin de que se declare que laboró para la demandada del 15 de febrero de 2000 al 29 de noviembre de 2019; y que los

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Radicación n.° 97841 beneficios, bonificaciones y «medios de transporte» que le eran cancelados, constituían salario y, por tanto, debían tenerse como base para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones y aportes a pensión y salud. En consecuencia, solicitó que sea condenada al pago de la reliquidación de sus derechos laborales, esto es, vacaciones, primas, cesantías e intereses; a reajustar los aportes en materia pensional; las sanciones, moratoria prevista en el numeral tercero del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la dispuesta en el numeral tercero del artículo 1 de la Ley 52 de 1975; la indemnización moratoria a que se

refiere el artículo 65 del CST; la indexación; lo que resulte probado en aplicación de las facultades ultra o extra petita; y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que a través de un contrato de trabajo a término indefinido laboró para la accionada del 15 de febrero de 2000 al 29 de noviembre de 2019; que se desempeñó como ejecutiva de cuenta; que en la cláusula cuarta del acuerdo de vinculación se fijó el salario mensual y, en la siguiente, se indicó que se le reconocería un incentivo o subsidio de transporte, el cual no constituía salario. Adujo que el 17 de octubre de 2008 suscribió con su empleador un otrosí, a través del cual se establecieron las condiciones o políticas para el pago de «incentivos o auxilios extralegales de transporte para ejecutivos de cuenta», los cuales se modificaron en los años siguientes; y que el 2 de

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Radicación n.° 97841 febrero de 2009 signó un otrosí que tuvo como fin incrementar el salario «vía beneficios». Relacionó las sumas que percibió por motivo del nexo laboral; y a continuación afirmó que además del salario le fueron cancelados unos conceptos denominados «MEDIOS

DE TRANSPORTE Y BONIFICACIÓN NO SALARIAL

(COMISIONES) y beneficio voluntario empresa», los cuales eran consignados en la cuenta de nómina y con la misma periodicidad que la asignación mensual, empero, no fueron considerados para cuantificar las prestaciones sociales, vacaciones, aportes a pensión y salud, a pesar de

corresponder a una contraprestación de sus servicios. La accionada dio respuesta a la demanda en forma extemporánea, motivo por el cual se tuvo por no contestada a través de proveído del 27 de enero de 2021 (f.o 205). II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia calendada 21 de febrero de 2022, resolvió: PRIMERO: DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre la señora SACRAMENTO MARINA ALBARRACÍN CAMPOS, y la compañía SALUD TOTAL EPS-S S.A., desde el 15 de febrero de 2000 hasta el 29 de noviembre de 2019, conforme lo expuesto en la parte motiva de la sentencia y teniendo en cuenta que este tópico quedó relevado de prueba.

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SEGUNDO: CONDENAR a la demandada SALUD TOTAL EPS-S S.A. al reconocimiento y pago a favor de la demandante de las siguientes sumas de dinero: a) Por concepto de saldo de cesantía, la suma de $17.447.506. b) Por concepto de saldo de intereses sobre la cesantía, la suma de $504.940. c) Por concepto de saldo de prima de servicios, la suma de $3.666.032. d) Por concepto de saldo de compensación de vacaciones, la suma de $4.124.220, debidamente indexada al momento de su pago. e) Por concepto de indemnización por pago deficiente de intereses sobre las cesantías, la suma de $504.940.

f) Por concepto de sanción por consignación deficiente de cesantías, la suma de $63.262.068. g) Por concepto de la indemnización moratoria de que trata el art. 65 del CST la suma de $79.779.600 a razón de los primeros 24 meses de retardo a partir del 30 de noviembre de 2019 (día siguiente a la terminación de la relación laboral) y hasta el 29 de noviembre de 2021, por el valor de $110.805 diarios que corresponde al valor diario del último salario y los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria sobre las prestaciones sociales adeudadas desde el día siguiente a la terminación del primer contrato de trabajo sostenido con la actora.

TERCERO: CONDENAR a la demandada, compañía SALUD TOTAL EPS-S S.A. al pago de la diferencia de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones, a favor de la demandante en el periodo comprendido entre el 15 de febrero de 2000 y el 29 de noviembre de 2019, ante el Fondo de Pensiones en que se encuentre afiliada la actora, teniendo como IBC, los montos relacionados en el recuadro que se adjuntará al acta de la presente diligencia.

CUARTO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de prescripción y NO PROBADAS las demás.

QUINTO: CONDENAR en costas a la demandada, dentro de las cuales deberán incluirse como agencias en derecho la suma de

$6.771.572. (Negrillas y mayúsculas propias del texto).

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia calendada 31 de mayo de 2022, resolvió: PRIMERO: MODIFICAR el NUMERAL SEGUNDO de la sentencia proferida el 21 de febrero de 2022 por el Juzgado Treinta y Nueve (39) Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de condenar a la demandada a reliquidar las prestaciones sociales, vacaciones y aportes a pensión teniendo como factor salarial la bonificación no salarial así:

Cesantías: $4.584.674.

Intereses a las cesantías: $518.738.

Prima de servicios: $4.584.674.

Vacaciones: $2.292.337.

SEGUNDO: MODIFICAR el NUMERAL TERCERO de la sentencia apelada, en el sentido de condenar a la demandada al pago de la diferencia de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, teniendo como IBC los siguientes montos: Año Salario Mensual Total 2000 $0 $0 2001 $0 $0 2002 $87.029 $104.435 2003 $44.417 $71.955 2004 $68.270 $118.790 2005 $88.939 $160.091 2006 $60.574 $112.667 2007 $152.684 $283.993 2008 $710.506 $1.364.171 2009 $1.343.185 $2.578.916 2010 $535.340 $1.027.852 2011 $337.386 $647.781 2012 $1.332.750 $2.558.880

2013 $944.750 $1.813.920 2014 $510.083 $979.360 2015 $592.750 $1.138.080 2016 $983.738 $1.888.777

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Radicación n.° 97841 2017 $887.886 $1.704.741 2018 $2.940.341 $5.645.455 2019 $1.618.455 $2.848.480 Total diferencia aporte a pensión $25.048.344

TERCERO: REVOCAR los literales e), f) y g) del NUMERAL SEGUNDO de la sentencia de primera instancia, para en su lugar ABSOLVER a SALUD TOTAL por concepto de sanción por no consignación de cesantías e intereses a las cesantías e indemnización moratoria, conforme lo expuesto.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la decisión apelada QUINTO: SIN COSTAS en esta instancia.

(Negrillas propias del texto). El ad quem adujo de manera preliminar que no se pronunciaría frente a la excepción de compensación propuesta por la accionada, toda vez que la demanda se tuvo por no contestada, sin que fuera dable declararla de oficio. Indicó que le correspondía definir si los «conceptos solicitados en la demanda» eran o no factor salarial; y si resultaba procedente imponer condena por sanción e indemnización moratoria. Enlistó las pruebas obrantes en el plenario, y arguyó que no fue objeto de controversia que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido del 15 de febrero de 2000 al 29 de noviembre de 2019, desempeñando la actora el cargo de ejecutiva de cuenta.

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Radicación n.° 97841 Aludió a los artículos 127 y 128 del CST, destacando que un pago es salario cuando retribuye directamente el servicio, debiéndose también analizar su periodicidad y finalidad, para lo cual transcribió un aparte de la sentencia

CSJ SL986-2021.

Reprodujo las cláusulas segunda y quinta del contrato de trabajo, explicando que la última fue modificada a través de diferentes otrosíes, en cuanto al valor y condiciones del «incentivo o auxilio fijo y variable de transporte». Relacionó algunos valores cancelados para los años 2010 a 2015 por «auxilio fijo» y estimó que no era salario, por cuanto se otorgó para cubrir los gastos de transporte en que incurrió la demandante. En dicho sentido expresó que ese estipendio «corresponde al gasto de transporte incurrido por el trabajador de su casa al lugar de trabajo», de allí que conforme al artículo 128 del CST era válido que no fuera constitutivo de salario. Por otra parte, el colegiado dijo que el «auxilio de transporte variable», el cual, conforme lo expresó el representante legal de la accionada, era lo mismo que la «bonificación no salarial», buscaba remunerar el «gasto incurrido por el trabajador en las visitas» a los usuarios, al punto que se cancelaba por «visitas para lograr crecimiento de afiliaciones en empresas», para «lograr depuración y/o cartera», para obtener «el uso de la plataforma», como también con la finalidad de «fidelizar e incrementar el número de traslados de otras EPS»; actividades que

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guardaban plena correspondencia con algunas de las funciones de la actora, según se desprendía de la certificación expedida por el área de Talento Humano de la empresa accionada. Luego analizó el interrogatorio de parte del representante legal de la accionada y lo manifestado por la deponente Yanzabeth González Córdoba y coligió: La destinación del subsidio o medios de transporte variable o bonificación no salarial se encuentra efectivamente en los otros si, ya mencionados, empero en dichos documentos no se concluye que tales conceptos se hubieren otorgado para cubrir los gastos de transporte ya sea de la casa de la demandante a la empresa o del lugar de trabajo a las diferentes empresas que ella visitaba, pues se reitera, tal efecto se dio pero el auxilio de transporte fijo, y lo que textualmente refieren los otros si es que tal concepto se pagaba para retribuir el servicio prestado por la demandante a Salud Total. Nótese como no señalan que si la demandante lograba el crecimiento en cotizantes, procuraba el recaudo de la cartera, explicaba la utilización adecuada de la página web de la compañía y sus respectivas transacciones, incrementaba los usuarios afiliados provenientes de otras administradoras, entre otras situaciones, le eran cancelados tales conceptos y al comparar dichos fines con las funciones desempeñadas por la señora Sacramento Albarracín, se evidencia con claridad que esas precisamente eran las funciones que como ejecutiva de cuenta cumplía la actora. Además de ello, el representante legal en la exposición del interrogatorio de parte confesó que el medio de transporte variable se pagaba si "se cumplía la misión” y explicó a qué tipo

de misiones se referían, resultando ser estas las funciones que la demandante desempeñaba al servicio de la EPS. Enfatizó que pese a existir un pacto de exclusión salarial frente a ese estipendio, relacionado con el «subsidio de transporte variable o lo que es lo mismo bonificación no salarial», lo cierto era que su finalidad consistía en la contraprestación directa del servicio, además era habitual y

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Radicación n.° 97841 excedió el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, de modo que debía computarse para cuantificar los derechos sociales. El ad quem dijo que la accionante también recibió unos «beneficios» relativos a unos aportes voluntarios de la empresa en materia pensional, pero estimó que no tenían connotación salarial, en la medida que no estaban supeditados a las funciones de la trabajadora o al cumplimiento de metas, es decir, no retribuían el servicio, sino que tenían como finalidad contribuir al ahorro pensional, al margen de que los hubiere retirado la accionante. Y luego de transcribir un pasaje de la sentencia CSJ SL4850-2019, infirió: De ahí que no coincida la Sala con lo definido por la juez a quo en este punto, en la medida que, como se vio, los aportes voluntarios a pensión no retribuyeron directamente el servicio prestado por la demandante a la EPS accionada, el empleador no disfrazó la finalidad de dicho emolumento pues lo cancelaba para la construcción del capital en pensiones de la demandante y es por ello que no comporta connotación salarial, razón por la

que se absolverá a la demandada por la reliquidación de prestaciones sociales por este concepto. En tales condiciones, modificó la condena de primer grado en cuanto a las sumas adeudadas por la accionada, en el sentido de incluir únicamente la bonificación no salarial o auxilio de transporte variable como factor salarial. En dicho sentido, indicó que la promotora del proceso percibió de forma mensual por ese concepto, las siguientes sumas: año 2000 $0; 2001, $0; 2002 $87.029, 2003 $44.417; 2004 $68.270; 2005 $88.939; 2006 $60.574;

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Radicación n.° 97841 2007 $152.684; 2008 $710.506; 2009 $1.343.185; 2010 $535.340; 2011 $337.386; 2012 $1.332.750; 2013 $944.750; 2014 $510.083; 2015 $592.750; 2016 $983.738; 2017 $887.886; 2018 $2.940.341 y; 2019 $1.618.455. En lo atinente a la sanción por la no consignación de las cesantías en un fondo y la indemnización moratoria por el no pago completo de las prestaciones sociales, razonó lo siguiente: Al respecto, pertinente resulta indicar que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha señalado en diferentes oportunidades, por ejemplo una de ellas en la sentencia con radicado 44416 de 25 de abril de 2018, que la sanción moratoria se causa tanto por la falta de consignación

completa del valor del auxilio de cesantías, como por su aporte deficitario o parcial y así se clarificó en sentencia CSJ SL4032013, por lo que el argumento expuesto no es razón para absolver por dicho concepto a la accionada. Sin embargo, la misma Corporación ha sido clara en indicar que para que el juez imponga condena por concepto de sanción por no consignación de cesantías e indemnización moratoria, debe revisar el actuar del empleador en cada caso, con el fin de determinar si el mismo estuvo o no precedido de buena fe. Citó un aparte de la decisión CSJ SL1413-2022, y consideró que la demandada no actuó de mala fe, pues fue «voluntad de las partes suscribir los diferentes otro si en los que se determinaba la exclusión salarial de los conceptos pretendidos en la demanda»; y añadió: Tal y como quedó expuesto, los aportes voluntarios en pensión y el auxilio de transporte fijo no constituían factor salarial y en esa medida no debían ser tenidos en cuenta por el empleador para efectos de la liquidación de prestaciones sociales y vacaciones, no quiso el empleador disfrazar la destinación de tales emolumentos pues la finalidad acordada se llevó a cabo por parte de SALUD TOTAL, diferente situación es, se reitera, que la señora Sacramento Albarracín hubiere utilizado el dinero

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Radicación n.° 97841 en algo diferente a su pensión en cuanto a los beneficios se refiere. No desconoce la Sala que la bonificación salarial o auxilio de transporte variable constituye salario en virtud a las

consideraciones ya citadas, empero tal aspecto solo vino a definirse a través de la sentencia emitida por la juez a quo, aspecto que en esta instancia se confirma pero por otras razones, es decir, solo con la decisión judicial se determina la inclusión de dicho factor como salario, pues antes lo que se presentaba era el pacto entre las partes de que dicho emolumento no formaba parte del salario. Por lo precedente, absolvió de las súplicas referidas a las moratorias.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que esta corporación case parcialmente la decisión de segundo grado y, en sede de instancia, se «revoque la sentencia proferida por el ad-quem, en lo relativo a la absolución de la demandada en la aplicación de las sanciones moratoria de que trata el artículo 65 del CST. y por incumplimiento en el reconocimiento de las cesantías consagrado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990» y, acorde a ello, en «instancia, se disponga despachar condena a la demandada SALUD TOTAL respecto del reconocimiento y pago de las sanciones moratoria y falta de consignación de la de que tratan los artículos 65 del CST, y art. 99 de la Ley 50 de 1990».

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Radicación n.° 97841 Con tal propósito formula un cargo que es replicado, y que a continuación se estudiará.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vulnerar la ley sustancial, por

la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002. En la demostración del cargo expone que el juez colegiado incurrió en los siguientes yerros fácticos:

1. Dar por demostrado que fue voluntad de las partes suscribir los diferentes otrosí en los que se determinaba la exclusión salarial de los conceptos pretendidos en la demanda.

2. Dar por demostrado que obró la demandada de buena fe en virtud a que los emolumentos indebidamente pagados por la demandada, solamente se les atribuye factor salarial en virtud de las consideraciones de la sentencia, pues había sido un pacto entre las partes su desalarización.

3. Dar por demostrado que la demandada consignó y pagó lo que creía deber.

4. Dar por demostrada la buena fe de la demandada en virtud de reconocer y pagar los valores que consideró adeudar al trabajador, pese haber confirmado la irregularidad de la desalarización de los conceptos de auxilio extralegal de transporte.

5. Dar por demostrada la mala(sic) fe de la demandada, pese a que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en casos como el que aquí se analiza en contra de la misma demandada SALUD TOTAL S.A. ESP., ya han dejado en claro que este aspecto no es constitutivo de buena fe.

6. No dar por demostrada la mala fe de la demandada, estando acreditado que el argumento para la desalarización de los conceptos otorgados a la demandante, no cuentan con un

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Radicación n.° 97841 soporte válido y creíble que ponga en duda el alcance del otorgamiento del beneficio.

7. No dar por demostrado estándolo, que por la fortaleza y posición empresarial de la demandada, no es excusa válida el desconocimiento y/o mala interpretación de la ley, para propender por el desamparo de los derechos del trabajador.

8. No dar por demostrado estándolo, que la demandada era plenamente conocedora de la ley y asumió voluntariamente su propio riesgo al imponer un esquema de desalarización laboral no ajustado a la normatividad.

9. No dar por acreditado estándolo, que la suscripción de los documentos otrosí, no constituyen un mutuo acuerdo entre las partes, sino que por el contrario obedece a las imposiciones del empleador frente a la debilidad del trabajador en aceptar circunstancias impuestas como condiciones en el desarrollo de su vinculación laboral.

Asevera que esas equivocaciones se generaron por la indebida valoración de las siguientes probanzas: el contrato de trabajo; otrosíes relativos a las políticas para el pago de incentivos o auxilios de transportes para ejecutivos de cuenta suscritos el 17 de octubre de 2008, 30 de agosto y 1 de noviembre de 2010, 1 de septiembre de 2011 y 1 de agosto de 2016; el otrosí respecto del aumento salarial vía beneficios del 2 de febrero de 2009; la certificación laboral del 20 de febrero de 2020; la relación de pagos de nómina; la liquidación definitiva de prestaciones sociales; y la

confesión del representante legal de la accionada. Aduce que si bien, como lo estimó el juez colegiado, para la procedencia de la sanción e indemnización moratoria debe efectuarse un análisis de la conducta del empleador, esto es, si estuvo revestida de buena o mala fe, lo cierto es que en el presente asunto no hubo un adecuado estudio del haz probatorio.

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Radicación n.° 97841 Transcribe un pasaje de la providencia de segundo grado, y estima que los argumentos para revocar esas condenas fueron: i) que las partes de forma voluntaria suscribieron los otrosíes en los que se determinó la exclusión salarial; ii) que el empleador no quiso disfrazar la destinación de los emolumentos cancelados; y iii) que solo en la contienda judicial se definió que unos pagos eran retributivos del servicio. En torno al primer aspecto, la parte recurrente esgrime que los otrosíes solo dan cuenta de que la empleadora buscó restarle carácter salarial a unos estipendios que eran comisiones, dándole una denominación distinta, de modo que no puede considerarse que actuó de buena fe. Resalta que la accionada es una empresa con gran estructura, de allí que no es acertado estimar que se trató de una interpretación equivocada de la ley, en la medida que emerge que buscó encubrir un pago salarial aludiendo para ello a un supuesto transporte; y añade que al amparo del razonamiento del juez colegiado, el empleador «podría válidamente pactar ilegalmente con el trabajador la

vulneración de todos sus derechos laborales», y «amparar todas sus determinaciones bajo la sombrilla de la buena fe, con el pretexto de que si el trabajador así lo aceptó no estamos ante una mala fe , lo cual resulta contrario a las » reglas de la sana crítica.

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Radicación n.° 97841 Frente al segundo argumento del juez plural, relativo a que no era el querer de la demandada encubrir conceptos salariales, arguye que, del contrato de trabajo y los otrosíes se desprende todo lo opuesto, en tanto nunca se retribuyó el transporte, pues realmente eran comisiones, como en forma acertada lo plasmó el ad quem en sus consideraciones, por tanto, aduce que se incurrió en una contradicción. Sostiene a su vez, que si el representante legal confesó que ese auxilio se cancelaba si «cumplía la misión», lo cual fue evidenciado por el juez de segundo grado, no era posible razonar al momento de valorar la conducta del empleador, que había un actuar de buena fe. En torno a la tercera inferencia del fallador de alzada, manifiesta lo siguiente: […] no es cierto que la demandada hasta ahora se entere de la ilegalidad de su actuar. Podemos dar cuenta de las antiguas jurisprudencias que esa H. Corporación ha considerado de vieja data respecto de la ilegalidad de la estructura de beneficios extralegales implementado por la demanda Salud Total en donde siempre se ha definido este aspecto, no obstante, como se deja ver en la presente investigación, es la misma parte y su representante legal quienes insisten y aseguran actualmente que los auxilios de

transporte se encontraban establecidos para el desarrollo del transporte, cuando el mismo apoderado y representante legal acepta a título de confesión el verdadero alcance del beneficio. Por otra parte, acota que ese proceder de la sociedad perduró durante todo el nexo laboral; que es una EPS importante y con muchos trabajadores, de modo que su actuar no obedeció a un desconocimiento o entendimiento

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Radicación n.° 97841 equivocado de las disposiciones legales, sino que fue consciente y dirigido a afectar los derechos laborales y reducir las cargas prestacionales. Para concluir transcribe apartes de las sentencias CSJ SL403-2013 y CSJ SL29092022.

VII. LA RÉPLICA La accionada aduce que en el escrito de demanda de casación se incurre en falencias técnicas, toda vez que el alcance de la impugnación es deficitario, en la medida que no se indica qué parte de la decisión debe ser casada, además que solicita, en sede de instancia, que se revoque el fallo del ad quem, lo cual no es posible, aunado a que tampoco se sabe lo pretendido frente a la decisión del a quo.

Expone que se afirma que el fallador de segunda instancia se equivocó en la «interpretación de las pruebas», modalidad que no existe en la ley; que los reproches son disímiles a los fundamentos de la decisión acusada; que se acude a elementos subjetivos, como lo es la voluntariedad o no de la accionante para firmar los otrosíes; y que no se explica con claridad qué muestran las probanzas denunciadas, de allí que la argumentación se asemeja a un

alegato de instancia. Agrega que, en todo caso, no hubo una equivocación evidente del Tribunal, pues analizó las pruebas en su correcta dimensión e infirió un actuar de buena fe de la empleadora, pues no se buscó desconocer el carácter

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Radicación n.° 97841 salarial de unos pagos, siendo razonable su postura frente a los conceptos debatidos en el juicio; y que lo resuelto en otros casos no tiene aplicación al sub lite.

VIII. CONSIDERACIONES La Sala advierte que si bien la demanda de casación no es un modelo, pues, tal como lo afirma la replicante, en el alcance de la impugnación se pide casar parcialmente la sentencia confutada, pero no se indica frente a qué aspectos debe hacerse, aunado a que se solicita que, en sede de instancia, se revoque el fallo de segundo grado, lo cual también es una impropiedad; lo cierto es que, acorde a lo plasmado en el recurso extraordinario, la Corte entiende que la casación parcial peticionada está dirigida a cuestionar solo la absolución de la sanción e indemnización moratoria, de allí que reclama que, en instancia, se confirme lo resuelto por el a quo, que había condenado por estos conceptos.

De otra parte, del análisis del contenido de la sustentación del cargo, se observa que se alude a una errónea valoración de los medios de convicción denunciados y estructura una argumentación para controvertir su estimación, con lo cual es posible abordar su estudio desde una perspectiva probatoria. Así las cosas, en esencia, la Sala está llamada a

dilucidar, bajo la órbita fáctica, si el Tribunal se equivocó al

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Radicación n.° 97841 considerar que en plenario estaba acreditado que la demandada actuó de buena fe y, por consiguiente, debía absolvérsele de la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la indemnización moratoria estipulada en el artículo 65 del CST, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002. Previo a la definición del asunto, y pese a que el ataque se dirige por la vía de los hechos, los siguientes supuestos fácticos se encuentran por fuera de discusión en la esfera casacional: i) que entre las partes existió un contrato de trabajo que se desarrolló del 15 de febrero de 2000 al 29 de noviembre de 2019; ii) que la accionante desempeñó el cargo de ejecutiva de cuenta; iii) que si bien se estipuló que el «auxilio de transporte variable», que era lo mismo que la «bonificación no salarial», no tenía condición salarial, lo cierto era que, ese estipendió retribuía directamente el servicio y, por tanto, debía colacionarse para la cuantificación de los derechos sociales; y iv) que la accionada adeuda por concepto de reajustes en razón al mayor valor salarial, las siguientes sumas: auxilio de cesantías: $4.584.674, intereses sobre las mismas $518.738, prima de servicios $4.584.674 y vacaciones: $2.292.337; como también que no ha sufragado la

diferencia de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. Ahora bien, antes de abordar el estudio de la acusación, estima la Sala importante recordar que los artículos 127 y 128 del CST, modificados en su orden por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, delimitan el

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Radicación n.° 97841 concepto de salario y desglosan los emolumentos que naturalmente lo son y aquellos que no están considerados como tal, en razón a su contenido o por el pacto que las partes adopten sobre el particular. De esos preceptos legales se desprende que el criterio para definir el carácter salarial de un pago, es que sea retributivo directamente del servicio prestado por el trabajador, de manera que, cuando se alude a que un monto o concepto es realmente salario y no fue considerado como tal, es preciso verificar tal condición. Es por lo anterior que la connotación salarial o no de una determinada suma de dinero que percibe el trabajador en el marco de un contrato de trabajo, no depende de la denominación que le den las partes en el acto de creación, ni menos aún de la voluntad autónoma del empleador, sino de la inequívoca circunstancia de que, como se dijo, se pague o no para retribuir directamente el servicio (CSJ

SL13707-2016 y CSJ SL8216-2016).

En ese orden de ideas, no es suficiente con afirmar que determinado beneficio encaja en los supuestos estatuidos en el artículo 128 del CST, pues un pago será salarial si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, en tanto se impone

la realidad sobre las formalidades (CSJ SL1993-2019). Por otra parte, en lo atinente a la indemnización moratoria, la Corte en desarrollo de su función de

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Radicación n.° 97841 interpretar las normas del trabajo, ha sostenido que su imposición no es automática y tiene un carácter sancionatorio, pues se genera cuando el empleador se sustrae, sin justificación atendible, del pago de salarios y prestaciones sociales a que tiene derecho el trabajador a la terminación del vínculo laboral, entendimiento que también rige frente a la sanción por la no consignación de las cesantías en un fondo establecido por la ley dentro del plazo previsto en vigencia de l