CSJ - SL172-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sata de Casación Laboral Sala de Descongestión N.” 2 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL172-2019 Radicación n.” 63711 Acta O1 Bogotá, D. C., veintidós (22) de enero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GEOLOGÍA SISTEMATIZADA LTDA. y SUN GEMINI S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de enero de dos mil trece (2013), en el proceso que les instauró GUILLERMO ALEJANDRO HERNÁNDEZ LADINO, juicio en el que se integró como litis consorte necesario a ECOPETROL S. A. l ANTECEDENTES GUILLERMO ALEJANDRO HERNÁNDEZ LADINO llamó a juicio a GEOLOGÍA SISTEMATIZADA LTDA. y a SUN GEMINI S. A., con el fin de que se declarara que entre las demandadas se formó la unión temporal UT SUN GEMINI — SCLAJPT-10 V.0O Radicación n.” 63711 GEOLOGÍA SISTEMATIZADA, para contratar con Ecopetrol, asi como la existencia de un contrato de trabajo a término fijo desarrollado entre el 23 de marzo de 2006 y el 15 de mayo de 2008; que el plan general de beneficios por la suma%íe $4.406.240 mensuales, para el año 2007 y por valor de $5.054.840 mensuales, durante el año 2008, eran salario y

factor para el pago de prestaciones sociales, cotizaciones de seguridad social y aportes parafiscales y que el contrato de trabajo terminó por renuncia del trabajador, valores que además eran muy superiores al salario básico percibido en los mismos años, $870.000 mensuales en 2007. Como consecuencia de lo anterior, solicitó el pago del reajuste de la compensación monetaria de vacaciones, las primas de servicios, el auzxilio de cesantía, con sus respectivos intereses, la indemnización por mora en el pago de cesantías y sus intereses; la sanción moratoria; el reajuste de las cotizaciones a seguridad social de los años 2007 y 2008 y la corrección monetaria (f. 99 a 111 del cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que las demandadas, mediante documento privado del 8 de julio de 2005, conformaron la unión temporal UT SUN GEMINIGEOLOGÍA SISTEMATIZADA para contratar con Ecopetrol; que el 28 de diciembre de 2006, ésta ejecutó el contrato 5202323 suscrito con la entidad mencionada, en el que se señaló que «los salarios a cancelar al personal que fuera a vincular para la ejecución del contrato es como mínimo los establecidos en la tabla No. 5 del anexo “Especificaciones SCLAJPT-10 V.OO Radicación n. 63711 Técnicas”, que Ecopetrol encontró que los contratos celebrados con los trabajadores no cumpliían las reglas fijadas en el contrato estatal. Relató, que entre las partes existió una relación laboral entre el 23 de marzo de 2006 y el 15 de mayo de 2008, que

se ejecutó de la siguiente manera: inicialmente, con un contrato de trabajo inferior a un año, del 23 de marzo de 2006 al 6 de julio de esa anualidad, para desempeñar el cargo de Ingeniero Geólogo Soporte a Procesos, con un salario de $1.153.350 y un plan de beneficios para 2006 de $419.400 mensuales; luego, con otro ejecutado desde el 7 de julio de 2006 hasta el 28 de diciembre de ese año y una tercera vinculación, del 29 de diciembre de 2006 al 28 del mismo mes, pero del 2007, prorrogado hasta el 28 de junio de 2008, no obstante que el contrato finalizó el «16 de mayo de 2007 por renuncia del trabajador». Por último, indicó que las demandadas pagaron las prestaciones sociales, las cotizaciones de seguridad social integral y los aportes parafiscales, únicamente con el salario básico mensual, sin tener en cuenta el plan de beneficios que le fue reconocido durante toda su vinculación. Al dar respuesta a la demanda, GEOLOGÍA SISTEMATIZADA LTDA., aceptó la existencia de la unión temporal, pero se opuso a las pretensiones relativas a la relación laboral, en atención a que no fue su empleador e informó que expresamente se pactó que el plan general de beneficios no constituía salario, por ende, no eran

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591 Radicación n.” 63711 procedentes tales condenas, máxime cuando no tuvo relación laboral con el demandante. . n Y En su defensa, propuso las excepciones de mérito de prescripción, cobro de lo no debido e inexistencia de las

obligaciones y buena fe (f£.? 132 a 153 del cuaderno principal). Igual hizo SUN GEMINI S. A., quien indicó que no sostuvo ninguna relación laboral con el demandante y que el plan de beneficios otorgado al demandante, tenía carácter extralegal. Formuló como excepción de fondo las de pago, no procedencia de reajustes, cobro de lo no debido y mala fe, existencia de acuerdo de exclusión de factor salarial sobre el plan general de beneficios, compensación y buena fe (f. 307 a 334 del cuaderno principal). ECOPETROL S. A., en su condición de litisconsorte necesario, vinculado a petición de la sociedad SUN GEMINI

S. A., por medio de auto del 9 de febrero de 2010 del Juzgado de primera instancia, se opuso a todas las pretensiones, dado que era una persona jurídica de derecho público, totalmente distinta e índependiente de las demandadas. Frente a los hechos, dijo que no le constaban.

Para defender su causa, planteó las excepciones de mérito de falta de causa e inexistencia de la obligación, prescripción y buena fe (f. 469 a 473 y 517 a 525 del cuaderno del principal). SCLAJPT-10 V.0O Radicación n.” 63711

IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá D.C., — mediante fallo del 29 de abril de 2011, resolvió (f. 037 a 656 del cuaderno principal): PRIMERO: DECLARAR que el PLAN GENERAL DE BENFICIOS es factor salarial, y así debe ser reconocido para el año 2007 y la

Jfracción de tiempo de servicio de 2008, a favor del demandante señor Guillermo Alejandro Hernández, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración CONDENAR a las demandadas SUN GEMINI S. A. con NIT 830085558-3 representada legalmente por el Sr. ORLANDO ALBERTO NIETO GUZMAN, o por quien haga sus veces, y GEOLOGÍA SISTEMATIZADA LTDA, con NIT 800163748-1 representada legalmente por el Sr. JORGE ENRIQUE PONGUTA ORDUZ, o por quien haga sus veces, a pagar al demandante Sr.

GUILLERMO ALEJANDRO HERNANDEZ LADINO identificado con la C.C. No. 74.185.618 de Sogamoso las siguientes sumas: 2.1. $4.135.364.00 por concepto de compensación de vacaciones 2006-2007-2008. 2.2. $7.603.425.00 por reajuste de prima de servicios 2007 y fracción de tiempo 2008. 2.3. $7.603.425.00 por concepto de reajuste de Auxilio de Cesantías 2007 y fracción de tiempo 2008. 2.4. $912.410.00 por concepto de intereses al saldo de cesantías. 2.5. $199.264.66., a partir del 17 de mayo de 2008, hasta cuando el pago se verifique sin superar los veinticuatro (24) meses como máximo, y a partir del día primero del mes veinticinco (25) deberá pagársele intereses moratorios a la tasa máxima de

créditos e libre asignación certificado por la Superintendencia Financiera hasta que se efectué el pago total de las prestaciones sociales al demandante a título de indemnización moratoria. 2.6. Condenar a las demandadas a realizar los pagos de las cotizaciones de salud y pensiones teniendo en cuenta el valor cancelado por PLAN GENERAL DE BENEFICIOS, para los periodos 2007 y fracción de tiempo de servicios del año 2008, de conformidad con las razones expuestas en la presente providencia.

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TERCERO: ABSOLVER a las demandadas de las demás peticiones incoadas en su contra.

CUARTO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de compensación por un valor de $1.354.521.00, a favor de las demandadas y las demás excepciones se declaran no probad(£.

QUINTO: CONDENAR en costas a las demandadas.

I. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, conoció del proceso la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, quien, con el fallo cuestionado en este recurso, revocó el numeral tercero de la decisión primer grado, para en su lugar, condenar a las demandadas a pagar al demandante la corrección monetaria sobre el valor de las vacaciones equivalentes a $4.135.364. Confirmó en lo demás (f. 12 a 31 del cuaderno del Tribunal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que la existencia del vínculo que ató a las partes, desde el 23 de marzo de 2006 al 15 de mayo de 2008, no fue

motivo de discusión. Luego indicó, que el contrato de trabajo era un acuerdo de voluntades e informó que: [...] la expresión de la voluntad, plasmada por las partes en un contrato no puede ser considerada como absoluta generadora de derecho, pues, a pesar de que se encuentre plasmado el querer de las partes en dicho acuerdo, si lo que plasma va en contravía de los derechos y garantías mínimos del trabajador tal acuerdo no produce efecto alguno. Ahora bien, es cierto tal como lo señalan los apelantes que el contrato de trabajo es independiente o autónomo pues no depende de ningún otro, sin embargo, en la situación especialísima que dio

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Radicación n.” 63711 lugar a la necesidad de contratar los servicios del actor, llevó a que la Unión Temporal para el cumplimiento de los requisitos de contratación, siguiera los derroteros plasmados por Ecopetrol, para así cumplir con los mínimos legales establecidos en el derecho laboral. Se ocupó del contenido del contrato No. 5202323, suscrito entre ECOPETROL S. A. y la unión temporal Sun Gemini-Geologia Sistematizada, del que transcribió el numeral 2 del capitulo 6 y dijo, La interpretación de la citada clausula no puede ser diferente a la que en su sentido natural y obvio expresa, era obligación del contratista |[...] cancelar como mínimo los salarios señalados en la tabla No. 5 del Anexo “Especificaciones Técnicas”, por lo que los argumentos expuestos por los apelantes de que dicha tabla solamente era una tarifa a aplicar sin la connotación de salario carece de soporte.

Precisó, que la legislación laboral había permitido la figura de la desalarización laboral, conforme a lo previsto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en atención a que allí se indican cuáles son los pagos que recibe el trabajador que no constituye salario, circunstancia utilizada por la demandada para retribuir los servicios del actor, tal como lo observó de los contratos suscritos entre las partes, que citó. Razonó, «que la proporción que existe entre el salario base y el denominado plan general de beneficios no aparece lógico a la luz de las normas que consagran el salario» y que jurisprudencialmente «se ha señalado que las partes no son totalmente libres en el momento de acordar los pactos de exclusión salarial, ya que «pese a que se expresa la voluntad de ellas sus manifestaciones no pueden desnaturalizar per se

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Radicación n.” 63711 aquellos dineros que por ser retribución directa del servicio constituyen salario». Sentado lo anterior, concluyó que la accionada de%ia probar que el pago recibido, no lo fue como contraprestación directa del servicio, dado que «conforme a las reglas de la lógica, sana crítica y experiencia, la desproporción existente entre el salario base y lo pagado por el PGB, junto a las prerrogativas impartidas por la contratante Ecopetrol, es que la Sala no puede desconocer el carácter salarial [...])». Para refrendar su tesis, citó la sentencia de casación que identificó con la radicación 42277.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las demandadas, concedido por el

Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f. 4 a 21 y 77 a 93 del Cuaderno de la Corte).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE LA EMPRESA

SUN GEMINI S. A.

Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y la absuelva de las pretensiones formuladas en su contra. Con tal propósito formula dos cargos, que fueron replicados por el demandante y que a continuación se estudian (f.? 4 a 21 del cuaderno de la Corte). SCLAJPT-10 V.OO Radicación n. 63711

VI. CARGO PRIMERO Dice: Acuso la sentencia impugnada por infracción directa, por ser violatoria de la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida del artículo 128 del C.S.T. (subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990), en relación directa con el artículo 249, y 306 del CST.; y en relación con el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, los artículos 5 y 29 de la Ley 789 de 2002; en concordancia con los artículos 10,14 y 28 del Código Civil y 17 de la ley 153 de 1887; y los artículos 51, 60, 61 y 145 del Código de Procedimiento de Trabajo y la Seguridad Social (Ley 712 de 2001) y los artículos 252, 269 y 279 del C.P.C. 53 y 83 de la C.P.

En la demostración del cargo, sostiene que «la aplicación

indebida surge cuando el juzgador conociendo el precepto lo aplica haciéndole producir efectos jurídicos contrarios a los señalados por la ley», situación que se presenta en este caso, en la medida que el Tribunal dejó sin efectos la posibilidad que otorga el legislador de que las partes libremente establezcan R2qué sumas no constituyen íalario, desconociendo lo preceptuado por el artículo 128 del CST. Explica, que con el artículo atrás mencionado, se buscó una flexibilización de la legislación laboral respecto de la carga de contribuciones fiscales y parafiscales para los empleadores. Expone, que: La norma es demasiado explicita: No constituyen salario los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente. La única condición que exige el precepto es que las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie. No sobra advertir y dejar expresamente establecido, que el artículo 128 del C.S.T. es

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Radicación n. 63711 una norma posterior al artículo 127 del C.S.T. y especial, por lo que en caso de cualquier incompatibilidad entre éstas debe primar lo dispuesto por el artículo 128 del C.S.T. Lo anterior, de conformidad con el artículo 10 del Código Civil correspondiente al artículo 5 de la Ley 57 de 1887, de acuerdo con el cual “Si en los códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles ehtre sí, se observarán en su aplicación las siguientes reglas: 1%) La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga

carácter general; y 2%) cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad, y se hallen en un mismo código, preferirá la disposición consignada en artículo posterior ...”. Adicionalmente, el artículo 17 de la Ley 344 de 1996 establece que “Por efecto de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la ley 50 de 1990, se entiende que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Istituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, régimen del subsidio familiar y contribuciones a la seguridad social establecidas por la ley 100 de 1993”. (Subrayado fuera del texto). En consecuencia, según los establecido por el artículo 14 del Código Civil, se entiende que esta norma se incorpora al artículo 128, situación que desconoció el Adquem. De esta forma, aclara que el trabajador en pleno uso de sus facultades cognitivas y en forma voluntaria aceptó el plan de beneficios en su contratación «como un auxilio extralegal no constitutivo de salario». Además, informa que el ad quem desconoció que el articulo 128 del CST autoriza a las partes a pactar, [...] que los beneficios o auxilios extralegales pudieran pagarse en forma habitual y en dinero; y sin establecer ningún tipo de proporción. La norma tampoco impone límites ni proporción a las partes, lo que se confirma con la voluntad del legislador expresada

en el artículo 30 de la ley 1393 de 2010 que solamente limita el monto para el aporte a seguridad social y parafiscales y no para prestaciones sociales.

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10 Radicación n.” 63711 Así las cosas, asevera que no se infringieron derechos fundamentales, asimismo, el salario pactado superaba el salario mínimo legal, por ende, no se estaban desconociendo ] garantías y derechos mínimos (f. 7 a 11 del cuaderno de la Corte). VIIL. RÉPLICA La parte opositora, GUILLERMO ALEJANDRO HERNÁNDEZ LADINO, manifiesta que el ad quem aplicó en debida forma el artículo 128 del CST, ya que no puede haber pactos en los que la proporción entre el salario y los pagos no constitutivos de salario afecte el ingreso del trabajador y siendo ello así, las demandadas incumplieron el contrato estatal donde estipularon que se obligaban a pagar los salarios establecidos en la tabla 5 del anexo 2 (f. 25 a27 del cuaderno de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES La recurrente, reprocha la decisión del Tribunal, bajo el argumento de haber aplicado indebidamente el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, conforme se afirma en el desarrollo de la acusación, se dejó sin efectos la posibilidad otorgada a las partes, para establecer, de forma libre, aquello no constitutivo de salario.

Previo a ello, se observa que en el cargo se alude a situaciones fácticas que escapan por completo a la senda seleccionada por la censura, que lo fue la de puro derecho,

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Radicación n.” 63711 como la relativa a que el demandante aceptó el plan de beneficios convencionales. Sin embargo, la Sala entiende que ese argumento se hizo con la finalidad de mostrarle ala corte la aplicación indebida en la que incurrió el Tribunal, respé:cto al artículo 128 del CST. Superado lo anterior, se rememora, que en la decisión de segundo grado, luego de concluir que era obligación de la unión temporal, cancelar como mínimo los salarios señalados en la tabla n. 5 del anexo de especificaciones técnicas del contrato suscrito entre ésta y ECOPETROL S. A., se afirmó, que la disposición sobre la que pesa la inconformidad de la censura, permitía la figura de la desalarización, circunstancia de la que se sirvió la accionada para retribuir los servicios del demandante. Después, anotó que la proporción existente entre la remuneración base y el plan de beneficios, no era lógica, conforme a las normas que regulan el salario e informó, que jurisprudencialmente se ha sostenido que las partes no son totalmente libres al momento de acordar la exclusión salarial, dado que sus manifestaciones mno pueden desnaturalizar aquellos dineros que remuneran directamente el servicio. También precisó, que correspondía a la accionada, demostrar el carácter no retributivo del plan de beneficios y, al encontrar una desproporción, le otorgó carácter salarial, para lo cual, se apoyó en la sentencia de casación CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277.

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Radicación n. 63711 Pues bien, para la Sala, el juicio jurídico realizado por el Juez colegiado, sobre el artículo 128 del CST, se avine a lo -y emanado de su preceptiva, así como con lo que al respecto se ha dicho por esta Corporación. En efecto, se ha sostenido que los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, no disponen que un pago que remunera el servicio y que constituye salario, pueda dejar de serlo, por virtud de la decisión del empleador o por el acuerdo individual o colectivo de sus trabajadores, pues, lo que el aparte final del último de los preceptos atrás relacionados quiere decir, es que aquellas erogaciones que son salario, pueden excluirse de la base para la liquidación de otros beneficios laborales. Es así, como en la sentencia de casación CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, se puntualizó: En el segundo cargo, el argumento central del impugnante para atribuirle al Tribunal la equivocada hermenéutica de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, se hace descansar, exclusivamente, en la sentencia del 7 de febrero de 2006, radicado 25734. La citada providencia en efecto se refiere a la hermenéutica de que han sido objeto los artículos 127 y 128 del C.S.T., sin embargo, bien se impone destacar que en dicha oportunidad, como en otras tantas, la Sala reiteró la doctrina que dejó sentada en la sentencia del 12 febrero de 2003, radicada bajo el número 5481, misma en la que el ad quem, en el presente caso, fundamentó su decisión.

Ciertamente, reza la sentencia inmpugnada: La Corte Suprema de Justicia ha señalado que la facultad establecida en la Ley 50 de 1990 y que el demandado reclama desconocida por el a quo, no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negartle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen. Así, ha sostenido: Estas normas, en lo esencial siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de ley 50 de 1990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que

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Radicación n.” 63711 realmente remunera el servicio, y por lo tanto constituye salario ya no lo es en virtud de la disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus, trabajadores. En efecto ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo.que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son “salario” pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc. Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aun cuando habitualmente se ha tomado el

salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que una determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter. El Legislador puede entonces también -y es estrictamente lo que ha hechoautorizar a las partes celebrantes un contrato individual de trabajo, o de una convención colectiva de trabajo o de un pacto colectivo, para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del trabajo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras prestaciones o indemnizaciones. Lo que no puede lógicamente hacerse, ni por quienes celebran un convenio individual o colectivo de trabajo, es disponer que aquello que por esencia es salario, deje de serlo”. Sala de Casación Laboral, Rad. 5481., M.P. Hugo Suescun Pujols.” Para la Corte, la exégesis que en el presente caso hizo el Tribunal de la doctrina de esta Sala plasmada en la sentencia con radicado 5481 de 199?, citada implícitamente por el recurrente y múltiples veces, expresamente reiterada por esta Corporación, así como la que le imprimió a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo modificados en su orden por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, resulta razonable y ponderada. Ello, pues en el

sub lite, el ingreso mensual del demandante estaba compuesto en un 87.5% por pagos “no constitutivos de salario”, mientras que sólo el 12.5% sí tenía tal incidencia. Esta proporción no resulta lógica a la luz de las normas que consagran el salario, al punto que el pacto que pregona la censura no puede desnaturalizar la esencia salarial que tenían los auxilios de alimentación Yy transporte que mensualmente devengaba el trabajador en forma permanente como retribución por sus servicios, ya que, como bien lo entendió y sentenció el juez de alzada, la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario,

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Radicación n.” 63711 deje de serlo. Aun cuando lo expuesto es suficiente para dar al traste con la impugnación, importa recordar que el fallo de segunda instancia, al restarle valor al acuerdo entre las partes, acudió a varios de los principios superiores consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, al señalar que esa facultad no es absoluta y halla límites en los principios constitucionales, referidos a la primacía de la realidad, irrenunciabilidad de derechos laborales, derecho a la remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad del trabajo. Así, en criterio de la Corte, el Colegiado profirió su sentencia no solo bajo la égida de las normas legales pertinentes (art. 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo); también, a la luz de los principios constitucionales consagrados en el artículo 53 de la

Carta Superior que por disposición directa remite a su vez al Convenio 95 de la OIT aprobado mediante la Ley 54 de 196?, ratificado por el Gobierno colombiano el 7 de junio de 1963 y cuyo texto enseña: El término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual Jfuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar” Es decir, como bien lo entendió el juez de alzada, si bien las partes tienen la facultad para acordar que determinada suma no tenga incidencia salarial, esa facultad no es absoluta, tal y como también lo ha enseñado la jurisprudencia constitucional, al señalar en la sentencia C401 de 2005, lo siguiente: Las fuentes positivas que permiten desarrollar la noción integral del salario, no sólo se encuentran en los artículos de la Constitución y la legislación interna; es menester acudir a instrumentos de derecho internacional que se encargan de desarrollar materias laborales y que, por virtud del artículo 93 de la Carta Política, hacen parte de la nomatividad iusfundamental vigente en nuestro país, a través de lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad [...]. Esto quiere decir que para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección judicial del derecho a su pago cumplido, deben integrarse

todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes. Así, no sólo se hace referencia a la cifra quincenal o mensual percibida por el empleado -sentido restringido y común del vocablo-, sino a todas las cantidades que por concepto de primas,

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Radicación n. 63711 vacaciones, cesantías, horas extras -entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado. Las razones para adoptar una noción de salario expresadoen estos términos, no sólo se encuentran en la ya referida necesidad de integración de los diferentes órdenes normativos que conforman el bloque de constitucionalidad, sino que son el reflejo de una concepción garantista de los derechos fundamentales, que en materia laboral constituye uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho [...]. Con todo, en atención a los términos con los que se redactó el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que modificó el 128 del CST, es claro que la posibilidad de disponer que ciertos beneficios o auxilios extra legales, no se incluyan en la liquidación de créditos laborales, no es absoluta, sino que encuentra límites en los fines y eventos, que a título enunciativo, se hacen en la norma, así como en situaciones análogas, circunstancia esta, que permite concluir, que la razón no está de lado de la recurrente, cuando sostiene que

se dejó sin efectos la posibilidad para establecer, de forma libre, aquello no constitutivo de salario. En efecto, en la sentencia de casación CSJ SL, 10 dic. 1998, rad. 11310, se anotó: Una de las disposiciones que mayor flexibilidad otorgó a las relaciones laborales la encama el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 que otorga a las partes unidas en un contrato de trabajo la facultad de determinar, que ciertos beneficios o auxilios extra legales que devengue el trabajador no se incluyan en el cómputo de liquidación de prestaciones sociales. Naturalmente ello no comporta que se permita desnaturalizar el carácter salarial de beneficios que por ley claramente tienen tal connotación, pues dicha estipulación no consagra una libertad absoluta sino limitada a los fines y eventos previstos por vía de ejemplo en la norma y a aquellos que configuren situaciones análogas (negrillas de la Sala).

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Radicación n. 63711 De conformidad a lo anterior, no se observa que la sentencia hubiera incurrido en alguno de los quebrantos normativos que le atribuyen las acusaciones, pues les otorgó a las normas denunciadas, el entendimiento que de su preceptiva emana, siguiendo, además, los lineamientos que al respecto esta Sala ha dado en varios de sus fallos. Nótese, que en la decisión que merece la atención de la Corte, no se desconoció la libertad con la que cuentan las partes de una relación laboral, para determinar y convenir pagos no constitutivos de salario, lo que sucedió fue que se concluyó, que esos convenios no podían recaer sobre

elementos constitutivos de salario, remunerativos directos del servicio, postura que se aviene a lo dicho en las sentencias atrás relacionadas. Discernimiento relevante, si asimismo se tiene en cuenta que los pagos derivados del plan general de beneficios, c