CSJ - SL1725-2023

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1725-2023 Radicación n.°93776 Acta 20 Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la

PROMOTORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE CARTAGENA

Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS - PROELÉCTRICA & CIA. SCA. ESP., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el treinta (30) de noviembre de dos mil veinte (2020), en el proceso que le instauró GOLDY ENCARNACIÓN

SOTO LÓPEZ.

I. ANTECEDENTES Goldy Encarnación Soto López llamó a juicio a la Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena y Compañía Sociedad en comandita por acciones-Empresa de Servicios Públicos - Proeléctrica & CIA. SCA. ESP, en adelante

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Radicación n.° 93776 Proeléctrica, con el fin de que se declarara: i) la existencia de un contrato de trabajo, ii) la ineficacia de las cláusulas cuarta y quinta del nexo contractual modificadas por Otrosíes suscritos el 16 de junio de 2012 y el 1º de enero de 2013, iii) la incidencia salarial de los conceptos que excedieron el 40 % de la base de los emolumentos sufragados bajo la

denominación de auxilio de vivienda, aportes institucionales empleado, empresa y plus, así como la bonificación no salarial; y en consecuencia se le condenara a: i) la reliquidación de las prestaciones sociales y los aportes al sistema de seguridad social entre el 2011 y el 2018, ii) la indemnización por el no pago de los intereses a las cesantías, iii) la restitución de los valores descontados de forma ilegal, iv) las sanciones moratorias de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST, v) horas extras, dominicales y festivos; se le concediera todo aquello a lo que tuviera derecho acorde a las facultades ultra y extra petita del juez, más las costas. En forma subsidiaria a la indemnización moratoria requirió la indexación de las sumas adeudadas, así como que: SEGUNDA: Se declare la reliquidación de los denominados "beneficios no salariales", aumentando en cuantía igual al denominado "pago variable", desde el primero (01) de marzo de dos mil dieciséis (2016) hasta el veinticuatro (24) de junio de dos mil dieciocho (2018).

TERCERA: Condene al empleador a cancelar las diferencias adeudadas por concepto de reliquidación de "beneficios no salariales", desde el primero (01) de marzo de dos mil dieciséis (2016) hasta el veinticuatro (24) de junio de dos mil dieciocho

(2018).

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Radicación n.° 93776

CUARTA: En caso de no declarar la ocurrencia de los descuentos

ilegales sobre el salario y las prestaciones sociales de la trabajadora, ordene la reliquidación de las prestaciones sociales, con base al salario utilizado para la cotización a seguridad social, esto es, quince millones seiscientos veinticuatro mil ochocientos cuarenta pesos ($15.624.840) Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que suscribió un contrato de trabajo con la llamada a juicio el 9 de mayo de 2011, para ocupar el cargo de asistente de compras; que sus funciones las desempeñó en las instalaciones de la demandada ubicadas en Cartagena; que su retribución se pactó, así: SISTEMA DE REMUNERACIÓN FLEXIBLE INTEGRAL, compuesta por los siguientes emolumentos: Una asignación salarial básica (ASB) por valor de un millón cuatrocientos treinta mil pesos ($1.430.000), beneficios no salariales (que no tenían finalidad alguna que descartase una naturaleza salarial) por la suma máxima de novecientos seis mil treinta y tres pesos ($906.033), conformados por los conceptos de auxilio monetario de vivienda (setecientos treinta y nueve mil doscientos pesos ($739.200), aporte voluntario institucional plus (ciento treinta y seis mil treinta y tres pesos ($136.033) y aporte institucional (treinta mil ochocientos pesos $30.800). Aseguró que, adicionalmente se le reconocían beneficios y bonificaciones no salariales de forma periódica y habitual; que prestó servicios más de ocho horas al día, así como en dominicales y festivos. Manifestó que, para diciembre de 2011, percibió $3.493.783, cuantía de la que el 59 % no era calificada como

retribución directa de la actividad adelantada y, por tanto sus prestaciones sociales fueron liquidadas con una base inferior a la que por ley le correspondía, lo que se repitió en los años subsiguientes en los que se incrementó cada uno de

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Radicación n.° 93776 los valores sufragados; que, en junio de 2018, Proeléctrica expidió una certificación laboral en la que se indicó que su remuneración mensual era de $4.1777.753; que el 24 de junio de 2018, se le finalizó el contrato de trabajo sin justa causa, cancelándole la liquidación final de prestaciones sociales sobre el pago básico y el variable por un total de $1.561.548, sin observar la incidencia salarial de todo lo que le fue reconocido y realizándosele un descuento ilegal sobre dicha suma (f.°1-19 primera instancia, expediente digital). Proeléctrica se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos, aceptó la celebración del contrato de trabajo el 9 de mayo de 2011, el cargo ocupado al inicio, pero señaló que al finalizar el mismo la actora se desempeñó como coordinadora de compras; que en literal a) del numeral 4º de la cláusula 4ª del acto jurídico se dispuso que «los beneficios no salariales se incrementarían en la misma proporción que se incrementara el salario básico»; el pago de las prestaciones sociales acorde a este último y precisó que los beneficios y las bonificaciones extralegales que se le cancelaron no tenían incidencia salarial pues sobre estos existía un acuerdo escrito en el que se excluyó tal condición de forma expresa;

que su posición era de dirección confianza y manejo, así como que: Si bien el IBC para seguridad social [algunos meses] ascendió a la suma de […], ello obede[cía] a la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 y no a un incremento salarial, como se preten[dió] hacer valer. [Aclarando] que por efectos del reconocimiento de la Bonificación No Salarial que mi prohijada otorgó a la actora en dicho[s] periodo[s], los pagos no salariales excedieron del 40 % del total de remuneración, siendo esa la razón por la que se hizo necesario incrementar el IBC en aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

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Radicación n.° 93776 En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción, (f.°254-276 ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, por decisión del 28 de mayo de 2019, resolvió (f.°302-312 acta, 313 audiencia ibidem).

PRIMERO; DECLARAR ineficaz el contenido de la cláusula cuarta literal f) y de la cláusula quinta de la sección segunda que se denomina remuneración, contenidas en el contrato de trabajo, así como de los otros sí suscritos entre la demandante y la entidad demandada.

SEGUNDO: DECLARAR que los pagos denominados auxilio monetario de vivienda, auxilio monetario institucional plus,

aporte institucional empresa y aporte institucional plus, en la realidad del desarrollo del contrato de trabajo celebrado entre la demandante y la demandada siempre fueron retributivos del servicio prestado y constituyen salarios.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la entidad demandada PROELÉCTRICA S. A. ESP a reconocer y pagar en favor de la demandante GOLDY ENCARNACIÓN SOTO LÓPEZ las siguientes sumas de dinero producto de la reliquidación: Por reliquidación de cesantías, la suma de $9.034.188 pesos.

Por reliquidación de intereses de cesantías, la suma de $.1.071.780 pesos. Por reliquidación de primas de servicios, la suma de $2.935.635 pesos. Y condenar a la reliquidación de los aportes a la seguridad social en salud y pensiones durante toda la vigencia del contrato de trabajo, esto es, entre el 09 de mayo de 2011 y el 24 de junio de 2018, teniendo en cuenta como ingreso base de cotización la totalidad de los pagos cuya naturaleza salarial se ha declarado en esta sentencia.

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Radicación n.° 93776

CUARTO: CONDENAR a la demandada PROELÉCTRICA S. A.

ESP al pago de las indemnizaciones derivada de la falta de pago completo de las prestaciones sociales e intereses de cesantías de la demandante, así: 4.1-Por concepto de indemnización derivada de la falta de consignación completa de las cesantías en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la suma de $ 131.600.913

pesos. 4.2-Por indemnización derivada de no pago completo de los intereses de cesantías en los términos descritos en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, en la suma de $1.188.539 pesos. 4.3-Por indemnización derivada del no pago completo de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral en los términos descritos en el artículo 65 del CST, la suma diaria de $121.205 pesos a partir del 25 de junio del año 2018 y hasta por 24 meses o hasta que se produzca el pago de las prestaciones sociales si ocurre antes de los 24 meses, o si no se verifica su pago, entonces a partir del mes 25 deberá adicionalmente cancelar los intereses moratorios a la tasa más alta certificada por la superintendencia financiera de Colombia sobre las sumas adeudadas por prestaciones sociales.

QUINTO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción en relación con las primas de servicio, la sanción moratoria derivada de la falta de consignación completa de las cesantías y la sanción por no pago completo de los intereses de cesantías, por el periodo comprendido entre el 09 de mayo de 2011 y el 29 de octubre de 2015, y declarar no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y buena fe, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa.

SEXTO: ABSOLVER a la demandada de las pretensiones derivadas del pago de horas extras, descuentos no autorizados y naturaleza salarial de la bonificación especial, conforme a lo expuesto […].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 30 de noviembre de

2020, al estudiar la apelación propuesta por la parte

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Radicación n.° 93776 accionada, resolvió (f.°28-42 segunda instancia, apelación, expediente digital): PRIMERO: MODIFICAR los numerales TERCERO, CUARTO y QUINTO de la sentencia apelada […], de la siguiente manera: TERCERO; CONDENAR a la entidad demandada PROELÉCTRICA & CIA CSA. ESP, a reconocer y pagar a la demandante las siguientes sumas por reliquidación: cesantías: $9.034.188; intereses de cesantías: $443.411; prima de servicios: $2.935.635 y condenar a la reliquidación de los aportes a la seguridad social en salud y pensiones durante toda la vigencia del contrato de trabajo, esto es entre el 9 de mayo de 2011 y el 24 de junio de 2018, teniendo en cuenta como IBC la totalidad de los pagos cuya naturaleza salarial se ha declarado en esta sentencia.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada PROELÉCTRICA & CIA CSA. ESP, del pago de la indemnización por no pago de los intereses de cesantías consagrada en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 y CONDENARLA a pagar a la demandante las indemnizaciones derivadas de la falta de pago completo de las prestaciones sociales e intereses de cesantías de la demandante así: - indemnización derivada de la falta de consignación completa de las cesantías: $131.600.913; -indemnización derivada del no pago completo de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, la suma diaria de $121.205 a partir

del 25 de junio del año 2018 y hasta por 24 meses o hasta que se produzca el pago si ocurre antes de los 24 meses, o si no se verifica su pago, entonces deberá a partir del mes 25 adicionalmente cancelar los intereses moratorios a la tasa más alta certificada.

QUINTO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción en relación con los intereses de cesantías, las primas de servicios y la sanción moratoria derivada de la falta de consignación completa de las cesantías, por el periodo comprendido en entre el 9 de mayo de 2011 y el 29 de octubre de 2015 y declarar no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y buena fe.

SEGUNDO: CONFIRMAR el resto de la providencia, conforme a las consideraciones antes expuestas.

TERCERO: Sin costas en esta instancia […].

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Radicación n.° 93776 En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como fundamento de su decisión, que el problema jurídico que debía resolver era el de: […] determinar si la cláusulas cuarta literal f) y la cláusula quinta de la sección segunda denominada remuneración contenidas en el contrato de trabajo, así como los otrosí suscritos entre las partes son ineficaces; si hay lugar a declarar el carácter salarial de los pagos denominados auxilio monetario vivienda, aporte institucional empleado, aporte institucional empresa, aporte institucional plus […] y […] si hay lugar a imponer a la demandada las sanciones previstas en la Ley 50 de 1990, artículo 65 del CST […].

1. De la incidencia salarial de ciertos pagos.

Esgrimió que, se encontraba probado en el proceso que: […] las partes celebraron contrato de trabajo a término indefinido el 9 de mayo de 2011 para desempeñar la demandante el cargo de Asistente de Compras, acordando un Sistema de Remuneración Flexible Integral, el cual se regulaba de la siguiente manera: PRIMERO: ASIGNACIÓN SALARIAL BÁSICA (ASB): EL TRABAJADOR en desarrollo de sus funciones devengará un salarlo ordinario de $1.430.000.oo, el cual remunera todos los servicios prestados por el TRABAJADOR. Adicionalmente y en caso de que el TRABAJADOR devengue comisiones o pagos salariales de naturaleza variable, se entenderá que el 82, 5% del valor de estas comisiones constituye remuneración ordinaria y el 17, 5% del mismo valor corresponde a la remuneración del descanso en días domingos y festivos, en cumplimiento a lo dispuesto en los capítulos I y II del título I y II del título VIl del CST.

SEGUNDA: BENEFICIOS NO SALARIALES (BENEFICIOS) EL TRABAJADOR adicionalmente disfrutara de un cupo de BENEFICIOS (no salariales) por la suma de $906.033,oo conformado por los conceptos que a continuación se indican:

AUXILIO MONETARIO DE VIVIENDA $739.200.00.

APORTE VOL. INST PLUS $136.033.00.

APORTE INSTITUCIONAL $30.800.00.

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Radicación n.° 93776

TERCERO: OTROS BENEFICIOS ADICIONALES: Como

consecuencia de la aplicación del SISTEMA DE REMUNERACIÓN FLEXIBLE INTEGRAL - REI, las partes expresamente acuerdan que al TRABAJADOR se le reconocerán los siguientes beneficios no salariales: a) Un aporte al fondo voluntario de pensiones a la cuenta del TRABAJADOR, con el cual se compensa y paga toda eventual diferencia en materia prestacional, pensional, y/o salarial surgida como consecuencia del presente acuerdo. b) Durante el período de vacaciones disfrutadas. Incapacidades transitorias y licencias de maternidad se continuarán reconociendo los beneficios Indicados en la cláusula segunda del presente Acuerdo. f) Las partes reiteran que los beneficios antes mencionados se consideran como no salariales, para efectos laborales y fiscales por así acordarlo las partes de conformidad con los artículos 15 y 16 de la Ley 50/90 y el artículo 17 de la ley 344 de 1996.

CUARTO.CONDICIONES ESPECIALES: Las partes de común acuerdo manifiestan su conformidad con las condiciones especiales del sistema de REI que a continuación se indican: (...)

b. Imputabilidad: la totalidad de los beneficios no salariales y en general reconocimientos contenidos en este acuerdo serán imputables o compensables con cualquier valor o suma adicional que deba reconocer el EMPLEADOR de origen convencional, judicial, administrativo y en general de naturaleza extralegal. Tal imputabilidad se aplicará igualmente en los casos del principio de igualdad contenido en los artículos 13 de la CP. y 143 del CST. De la misma manera se entiende que todo lo recibido por el TRABAJADOR durante la vigencia de este Acuerdo es Imputable a lo que pudiera corresponder en la eventualidad de una decisión

judicial que pudiera afectar total o parcialmente el presente acuerdo. (...) f. Pagos no Salariales: las partes reiteran que la totalidad de los beneficios, prerrogativas y en general acreencias en dinero o en especie contenidos en este Acuerdo se consideran como de naturaleza no salarial y por lo tanto carecen de Incidencia salarial, prestacional o parafiscal conforme a lo consagrado en los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 17 de la Ley 334 de 1996. De Igual manera se consideran como no salariales todos aquellos beneficios, prerrogativas y en general acreencias que se reconozcan por mera liberalidad o para facilitar la gestión contratada tales como bonificaciones ocasionales o participación en utilidades.

QUINTO: las partes de común acuerdo y amparadas en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 han convenido que no será constitutivo de salarlo ninguno de los beneficios que llegare a recibir el

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Radicación n.° 93776 TRABAJADOR del EMPLEADOR en forma adicional al salario pactado en este contrato, ni las bonificaciones habituales u ocasionales que por mera liberalidad le otorgue el Empleador. Agregó que, el 16 de julio de 2012, se suscribió un Otrosí para modificar la relativo a la remuneración y posteriormente el 1º de enero de 2013 se celebró otro, los que transcribió. Acudió a los cánones 127 y 128 del CST, así como a las sentencias CSJ SL8216 de 2016 y CSJ SL1279-2018, para señalar que de las pruebas allegadas al juicio no era posible

acreditar que los pagos denominados bonificaciones no salariales, auxilio monetario de vivienda y los aportes institucionales voluntarios tenían como objetivo «mejorar las condiciones del trabajador» ya que si bien eran «consignados directamente a una cuenta o fondo destinado a lo que ellos denominaban un "ahorro", lo cierto es que dicho ahorro no dependía de la voluntad del trabajado» lo que corroboró con el «testimonio de la señora Paula Villegas quien manifestó en su declaración que "de acuerdo al cargo se tiene unos salarios y unos beneficios específicos, y que los montos de las bonificaciones están definidos». Acotó que, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas no era suficiente soportar la decisión con los documentos allegados al juicio en la medida en que, el contrato de trabajo, los otrosíes y los volantes de nómina (f.°20-199 del cuaderno principal) debían ser analizados en conjunto con la declaración de parte y los testimonios, que en la primera se afirmó que: «[…] si bien el

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Radicación n.° 93776 dinero de los aportes institucional, institucional plus y de empresa no llegaban directamente a su cuenta, "ella era consciente que de ese dinero podía disponer en determinado tiempo, porque así se lo manifestó su empleador"». Calificó como inadmisible el argumento del apelante relativo a que la demandante no demostró inconformidad alguna a lo largo de la relación contractual, puesto que el dador de empleo en ejercicio de su posición dominante desde la etapa de contratación era quien establecía las condiciones de esta.

Recordó que, esta Corporación ha sostenido que la regla general es que todos los ingresos percibidos por el trabajador son salario a menos que el empleador acreditara que no eran producto de la prestación del servicio, sin que tal distribución de la carga de la prueba fuera desproporcionada porque es el dador del empleo quien tiene la información y el que construye el plan de beneficios encontrándose en una mejor posición probatoria.

Coligió que: […] el denominado sistema de remuneración flexible integral del cual se valió la demandada para restarle incidencia salarial y disminuir las condiciones laborales a la demandante, a las voces del artículo 14 y 127 del CST se torna en ineficaz, pues trasgrede derechos mínimos e irrenunciables, ya que el mentado pacto trajo consigo una merma en la base sobre la cual se liquidarían las prestaciones sociales y los aportes a seguridad social, por lo que se confirmará este aspecto del fallo impugnado.

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Radicación n.° 93776 ii) De las moratorias de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST. Hizo referencia al fallo CSJ SL451-2018 entre otros, para acotar que no operan de forma automática, sino que se debía evidenciar que el obligado actuó de mala fe, lo que encontró acreditado en el sub examine porque la accionada se «escudó» en unos «supuestos beneficios» para restarle la condición de salarial a unos pagos que por su naturaleza si lo eran ya que acorde a lo relatado por la testigo Paula Villegas, tales prerrogativas:

[…] vienen estipulados de acuerdo con el cargo, y el empleado no participa de su constitución, en tal sentido se evidencia que no dependen en ningún momento de las necesidades del trabajador pues al momento de contratar ya los encuentran por tanto solo les queda adherirse a los mismos firmando el contrato y aun cuando la testigo pretendiera desvirtuar la mala fe aduciendo que en cualquier momento la demandante podía decidir no contar con los beneficios, lo cierto es que su conducta no se enmarca como leal, pues con ello no solo se afectó la liquidación de las prestaciones sociales de la demandante, sino su expectativa pensional al reducir su base de cotización al sistema general de pensiones; y es que la demandada era tan consciente que su actuar no era de buena fe, que en el mismo pacto suscrito con la trabajadora de forma tácita, por no decir que expresa reconoce que su actuar no era leal y previendo precisamente futuros litigios por ello , dispuso en la cláusula quinta literal b) del prenombrado RFI obrante a folio 201 a 202 lo siguiente: "... [….]. Puntualmente en lo que tiene que ver con la indemnización regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esgrimió que acorde con lo enseñado por esta Sala, aquella era viable tanto ante la ausencia total de la consignación de las cesantías como cuando el misma era

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Radicación n.° 93776 parcial o deficitaria y, que como en el presente asunto se había ordenado su reliquidación era procedente.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la llamada a juicio concedido por el

Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la de primer lugar y en su lugar, se le absuelva de todo lo pretendido.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y que se estudiaran en forma conjunta el primero y el tercero por sustentarse en similar elenco normativo, ofrecer argumentos complementarios, buscando igual objetivo, para luego, de ser necesario pasar al análisis del segundo (f.°4 recurso extraordinario, demanda de casación, expediente digital).

VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia dictada por el colegiado de transgredir la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de « los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 249 y 306 del CST, 65 del

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Radicación n.° 93776 CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002 y 99 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 1602 del Código Civil». Expone que lo anterior, fue consecuencia de que el sentenciador incurrió en los siguientes errores de hecho:

1. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el pago del auxilio de vivienda, el aporte institucional empresa y el aporte institucional plus eran pagos salariales.

2. No haber dado por demostrado, a pesar de estarlo, que el auxilio de vivienda, el aporte institucional empresa y el aporte institucional plus tenían una finalidad y destinación no remunerativa del servicio.

3. No haber dado por demostrado, a pesar de estarlo, que el auxilio de vivienda, el aporte institucional empresa y el aporte institucional plus se causaban en periodos donde no había prestación efectiva del servicio, siendo evidente el carácter no retributivo del servicio.

4. No haber dado por demostrado, a pesar de estarlo, que el auxilio de vivienda, el aporte institucional empresa y el aporte institucional plus, tienen como finalidad mejorar el ingreso del empleado ante una contingencia o evento futuro, relacionado con su situación pensional.

Afirma que, las falencias probatorias enrostradas se debieron a que el administrador de justicia valoró equivocadamente:

DOCUMENTOS:

1. Contrato de trabajo a término indefinido suscrito entre la demandante y la demandada el 9 de mayo de 2011 (Folios 20 a

25).

2. Otrosíes al contrato de trabajo de fecha 16 de julio de 2012 y 1° de enero de 2013 (Folios 26 a 29 y 30 a 32).

3. Comprobantes de nómina que van del 1 de mayo de 2011 al 15 de junio de 2018 (Folios 33 a 196).

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4. Certificación de la remuneración de la demandante (Folio 197).

5. Confesión vertida en el interrogatorio de parte rendido por la demandante, en donde aceptó: "ella era consciente que de ese

dinero podía disponer en determinado tiempo, porque así se lo manifestó su empleador".

Testimonio de Paula Villegas: […].

Con la finalidad de desarrollar el embate trascribe un fragmento de la providencia fustigada para señalar que, la sociedad allegó los acuerdos en los que se estipularon que los beneficios que suscitaron la controversia no eran salariales; que en los desprendibles de nómina se evidencia que aun en periodos donde no existió prestación de servicio por estar la actora incapacitada, en licencia de maternidad o vacaciones fueron cancelados sin modificación alguna lo que denota que no estaban atados a la labor que esta desarrollaba. Esgrime que, en los otrosíes de manera expresa se dejó establecido que las sumas en comento eran reconocidas con independencia de la ejecución de la actividad contratada, por lo que « […] es indiscutible que la finalidad de dicho auxilio no es remunerar la prestación del servicio, ni depende de lo que haga o deje de hacer la trabajadora en el marco de sus obligaciones» más aun que, el mismo estaba destinado a «atender la necesidad que tiene todo ser humano de la vivienda y como un mejoramiento de las condiciones pensionales del empleado, al destinarse las sumas canceladas a una cuenta de ahorro como aportes voluntarios pensionales, administrada por un fondo de pensiones».

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Radicación n.° 93776 Aduce que, los dineros eran descontados y trasladados al fondo sin que fueran percibidos directamente por la demandante, de forma tal que, el Tribunal se equivocó al no advertir conforme a la documental reseñada que «los auxilios

reconocidos no tenían como criterio causación la prestación efectiva del servicio, y se destinaban a un fondo de pensiones como ahorro voluntario, manejo del cual se desprende sin lugar a dudas que los valores cancelados tiene como finalidad el mejorar la condición pensional del empleado ». Asegura que, fue desacertado a partir del testimonio determinar la incidencia salarial de los emolumentos bajo análisis por el hecho de que estos eran definidos de forma previa por el empleador, mientras que, el trabajador se limitaba a adherirse ya que, independientemente que ello sea así « las sumas canceladas no pierden su calidad de ahorro, pues como se indicó estas son consignadas a favor de un fondo de pensiones a título de aportes voluntarios pensionales». Sostiene que, también erró el juez de apelaciones cuando infirió la condición salarial por el hecho de que el trabajador en determinado momento pudiese disponer del dinero ahorrado puesto que esa circunstancia «es inherente a los planes pensionales de ahorro voluntario, los cuales consisten precisamente en que el dinero ahorrado pase a financiar la pensión del empleado una vez se cause el derecho o que se efectúe el retorno de dichas sumas de presentarse otra situación de consolidación previamente definida» posición que soporta en la sentencia CSJ SL1399-2019, para luego

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Radicación n.° 93776 traer a colación los casos en que la Corte ha analizado la prerrogativa que Ecopetrol S. A., reconoce bajo el concepto estímulo al ahorro, frente al que se ha estimado que «es

inherente a los planes pensionales de ahorro voluntario, los cuales consisten precisamente en que el dinero ahorrado pase a financiar la pensión del empleado una vez se cause el derecho o que se efectúe el retorno de dichas sumas de presentarse otra situación de consolidación previamente definida». Afirma que, lo previo resulta plenamente aplicable a los apoyos institucionales ya que los mismos «tienen la finalidad de incrementar los montos pensionales de los empleados a través de aportes voluntarios», resaltando que «se deja demostrado con certidumbre que, ninguno de los beneficios, sobre los que se discute en este pleito, es salarial. Ya que, como se explicó respecto de cada de uno de estos conceptos, ninguno de ellos busca remunerar directamente el servicio prestado, ni depende de lo que haga o deje de hacer la trabajadora» (f.°4-10 recurso extraordinario, demanda de casación, expediente digital).

VII. RÉPLICA Refiere que, el fallo controvertido es ajustado a derecho ya que, si bien es posible que las partes excluyan la incidencia salarial de algunos conceptos, lo cierto es que, ello no puede implicar que «que exista una desproporción entre «el salario y los pagos no constitutivos de salario de tal manera

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Radicación n.° 93776 que afecte al trabajador», circunstancia que quedó acreditada en el plenario». Indica que, acorde a las afirmaciones hechas por la testigo los emolumentos controvertidos sí tenían una incidencia salarial; que además «cada uno de los pagos

realizados por los diferentes conceptos, fueron incluidos dentro de la nómina mensual, y cancelados en dinero a la trabajadora, para que esta pudiera disponer de ellos,