CSJ - SL1727-2022

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1727-2022 Radicación n.° 88969 Acta 17 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por FRANCISCO ENRIQUE GUEVARA ÁVILA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 10 de septiembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente

contra COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES-.

I. ANTECEDENTES Francisco Enrique Guevara Ávila llamó a juicio a la AFP accionada y a la Administradora Colombiana de Pensiones, con el fin de que se declare la «nulidad» y la ausencia de efectos jurídicos del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS). Como consecuencia de ello, pidió que

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Radicación n.° 88969 se condene a Colfondos S. A. a trasladar al Régimen de Prima Media (RPM) que administra Colpensiones los saldos, cotizaciones, cuotas de administración, bonos pensionales, y sumas adicionales, junto con los respectivos frutos e intereses; y a esta última, a aceptar el traslado del afiliado. Finalmente reclamó que se declare que la única afiliación válida es aquella efectuada a través del Fondo público, así como su condición de beneficiario del régimen de transición

y las costas del proceso. Como fundamentos fácticos de sus pedimentos informó que cumplió 55 años de edad el 23 de febrero de 2010, se afilió al RPM desde el 1 de octubre de 1980, y efectuó cotizaciones en éste durante 466,78 semanas hasta el «31 de octubre de 1999», luego de lo cual se trasladó al RAIS a través de la AFP Colfondos S. A., con efectividad a partir del día 1 de diciembre de ese mismo año. Que para esta época laboraba en la Fundación San Juan de Dios. Expresó que, ni las demandadas ni el entonces empleador, le suministraron asesoría; pues, la sociedad convocada a juicio no le dio a conocer los beneficios existentes en el RPM, la necesidad de acumular una suma determinada en la cuenta de ahorro individual ni «cuantos años tardaría en acumular dicho capital», las consecuencias del acto de traslado, el valor de la eventual mesada y su posible variación debido a las condiciones propias del mercado, que en el RPM «tenía un derecho pensional cierto de conformidad con el régimen de transición», la necesidad de

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Radicación n.° 88969 efectuar más cotizaciones en caso de tener expectativas de una mesada superior al SMLMV, ni que, «pese a la cotización durante un mayor tiempo en el Fondo Privado tampoco podía garantizar que el valor de la mesada […] fuere mayor». Indicó que la AFP tampoco hizo un estudio actuarial para determinar la conveniencia de permanecer en uno u otro régimen todo lo cual impidió comparar los dos regímenes

y elegir «conforme su mejor proceder»; y que por ello el Fondo faltó al deber profesional de información, al guardar silencio acerca del régimen de transición. Señaló que los asesores, quienes lo persiguieron tratando de persuadirlo en forma insistente, le indicaron que «si se quedaba en el Seguro Social nunca iba a obtener una pensión de vejez» debido a la inminente liquidación de dicha entidad, que podía pensionarse cuando quisiera dentro del RAIS, sin especificar las condiciones de dicho ofrecimiento, que si continuaba en el ISS «el dinero aportado se perdía y no pasaba a sus hijos excepto que tuviera un hijo inválido». Finalmente dijo que, mediante escritos radicados el 14 de noviembre de 2017 y el 7 de febrero de 2018, solicitó a cada una de las demandadas declarar la nulidad del traslado de régimen, las cuales fueron resueltas en forma negativa. Colpensiones al contestar la demanda aceptó la edad del actor, el traslado al RAIS en la fecha indicada, así como la presentación de una petición de anulación de dicho

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Radicación n.° 88969 trámite junto con la decisión negativa. Frente a los demás hechos expresó que no le constaban y se opuso a las pretensiones con fundamento en la imposibilidad de jurídica de proceder al traslado conforme a lo dispuesto en el Decreto 692 de 1994, la Ley 797 de 2003 (artículo 2), el Decreto 3995 de 2008, y las decisiones CC C789-2002, CC SU062-2010,

CC SU130-2013, CC T-832A-2013 y CSJ SL12136-2014

debido a que, a la fecha de presentación de la solicitud, el afiliado ya contaba con la edad para obtener la pensión de vejez. Adicionalmente señaló que la afiliación no adolece de nulidad, pues el error que se pudo haber causado no tuvo la entidad suficiente para afectar la eficacia del acto jurídico; que la acción judicial relacionada prescribe en el término de cuatro años (artículo 1740 CC), y que la ratificación tácita o expresa produjo el efecto de sanear cualquier vicio en el consentimiento. Resaltó la incuria del demandante, expresada en la suscripción del formulario de afiliación, y en el consentimiento para realizar los descuentos con destino al RAIS. Propuso como excepciones las que denominó inexistencia del derecho para regresar al RPM, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público y la genérica.

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Radicación n.° 88969 Finalmente, Colfondos S. A. al responder la demanda, aceptó que el empleador para la fecha del traslado era la Fundación San Juan de Dios, así como la presentación de una solicitud de anulación del cambio ante la AFP y la respuesta negativa. Frente a los demás hechos mencionó que no eran ciertos o no le constaban. Se opuso a las pretensiones con fundamento en la ausencia de presupuestos para acreditar el ocultamiento de información, o el suministro de datos falsos, lo cual conduce a concluir que la decisión se adoptó en forma libre y voluntaria, sin contravenir ninguna disposición. Después de

invocar diversas normas aplicables contenidas en el Decreto 692 de 1994 (artículos 3 y 11), y el Concepto 2006048722 rendido por la Superintendencia Financiera señaló que el afiliado suscribió válidamente el respectivo formulario y efectuó aportes al RAIS. Agregó que la acción judicial se encuentra prescrita, que el error de derecho no vicia el consentimiento, y que la carga de la prueba radicaba en la parte actora. Propuso como excepciones las que denominó: validez de la afiliación al RAIS con Colfondos, buena fe, prescripción, inexistencia de la obligación en cabeza de Colfondos S. A., y la innominada o genérica.

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 16 de mayo de 2019, dispuso:

1. DECLARAR la ineficacia de la afiliación y traslado realizado por el señor FRANCISCO ENRIQUE GUEVARA ÁVILA del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad contenida en el formulario NO 7254172 de fecha 19/10/1998 en la AFP COLFONDOS.

2. ORDENAR a la AFP COLFONDOS S. A. trasladar a COLPENSIONES la totalidad de los valores de la cuenta de ahorro individual de la que es titular el señor FRANCISCO ENRIQUE GUEVARA ÁVILA, dineros que deben incluir los rendimientos que se hubieran generado hasta que se haga

efectivo dicho traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES.

3. ORDENAR a COLPENSIONES a recibir sin solución de continuidad como afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida al señor FRANCISCO ENRIQUE GUEVARA ÁVILA desde su afiliación inicial al ISS el 1 de octubre de 1980.

4. Se declaran no probadas las excepciones presentadas por la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES y la AFP COLFONDOS S. A

5. Se condena en costas a los fondos demandados y a favor del señor demandante.

[…]

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación propuesto por Colpensiones, y el grado jurisdiccional de consulta respecto de esa misma entidad, mediante decisión dictada el 10 de septiembre de 2019, revocó la decisión de primer grado, y en su lugar

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Radicación n.° 88969 declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y absolvió a las convocadas a juicio de todas las pretensiones. En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado, sin definir el problema jurídico, dedujo, a partir de la valoración del documento de identidad, que el accionante nació el 23 de febrero de 1955; y de la historia laboral, que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 245,72 semanas cotizadas. Se refirió a diversas decisiones adoptadas por esta

corporación («CSJ SL31989» y «CSJ SL33083»), sin indicar el año en que fueron dictadas y expuso que, en éstas, la Corte analizó la «nulidad de traslado, no de ineficacia como hoy en día es abordada por la jurisprudencia» a efectos de proteger expectativas legítimas «al momento en que se adoptó la restricción del año 2003, que tiene movilidad únicamente de permanencia mínima de 3 años», en relación a quienes «realmente no fueron debidamente enterados con derechos prácticamente consolidados». Luego estimó que la obligación de las AFP para 1999 se encontraba regulada en el Decreto 656 de 1994 (artículos 14 y 15) y que esta, «se suple con aquellas previsiones que, por demás, aparecen aceptadas por el propio demandante cuando suscribe este formulario, el cual da cuenta el folio 140 del diligenciamiento en Colfondos».

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Radicación n.° 88969 Señaló, conforme al artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que la afiliación, o la selección de régimen, implica la aceptación de las condiciones del mismo; y que «era una autorización para las referidas administradoras cuando se pretendiese el traslado de una persona que proviene del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que utilizaran formatos preimpresos». Resaltó que, al momento del traslado, el afiliado no contaba con una expectativa legítima, pues apenas tenía 466,78 semanas y le faltaban 18 años para cumplir la edad

necesaria para obtener la pensión, por lo que tampoco sufrió un perjuicio irremediable. Sobre este último tópico estimó que dichos perjuicios debían existir al momento del traslado de régimen y no para la data en que se inicia la acción judicial, pues «sería prácticamente, exigir del Fondo privado un imposible, el cual era imaginarse los salarios que el demandante devengaría de los años 1999 al 2000». Sobre el particular agregó: […] ¿sería prudente el suponer que él siempre continuaría trabajando?, peor aún en este caso, el demandante indica que se fue del país, que no trabajó. ¿Debía suponer el Fondo, que él se ausentaría del país?, y él mismo lo expone, lo confiesa en el interrogatorio de parte, que su salario siempre sería superior, porque estos son factores que siempre van a influir en la proyección de una pensión, realmente autorizar ello es permitir que los fallos judiciales se soporten en suposiciones que contrarían la seguridad jurídica y el debido proceso. Cuando se materializa, se insiste por esta corporación, el cálculo del perjuicio o el impacto de la ausencia de información, se itera por parte de esta sala de decisión, jamás podrá consentirse que ello

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Radicación n.° 88969 debe materializarse al momento en que se da el traslado, no contabilizando el salario que se dieron del año 1999 al año 2017, que son los que se aportan, y son los que permiten, a la parte actora, indicar que tendría un ingreso mayor en el Régimen de

Prima Media con Prestación Definida, ¿Cómo podría el Fondo, realmente, suponer esa situación? Luego de efectuar una descripción sobre la forma en que opera el RPM en comparación con el RAIS, cuestionó que «un particular, que nunca ha creído en el Régimen de Prima Media, que nunca ha aportado al mismo, solo cuando ya tiene cumplida la edad para pensionarse, 62 años» pretenda retornar al mismo con fundamento en la omisión al cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el deber de información, «pese a que indicó que si fue asesorado, suscribe un formulario en tal sentido, y pretende justificar un vicio del consentimiento que se insiste, no aparece demostrado al momento en que se materializa el traslado en el año 1999». Resaltó que la decisión adoptada en la alzada no contraviene los postulados del debido proceso ni atenta contra ningún derecho fundamental «como quiera que deviene del razonamiento al caso concreto y apegado a la ley. Puede consultarse sobre este particular los radicados 53092, 540168, 53984 de Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral en sede de tutela».

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por esta corporación, por lo que se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El promotor pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, se sirva «revocar en su integridad la sentencia de primer grado, para en su lugar, condenar a la Administradora Colombiana de

Pensiones –Colpensiones y Colfondos, de las pretensiones incoadas en su contra». Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual es replicado por las demandadas.

VI. CARGO ÚNICO La parte recurrente acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta del artículo 87 del CPTSS, por «infringir» los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con el 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990; 13b, 31, 36, 90, 91d, 141 y 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 36, 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil, 3 del Decreto 1161 de 1994, 1 del Decreto 663 de 1993; 2 y 3 del Decreto 2241 de 2010; 21 de la Ley 795 de 2003; 3 de la Ley 1328 de 2009; 2 de la Ley 1748 de 2014; 3 del Decreto 2071 de 2015; y 48, 53 y 83 de la Constitución Política de 1991.

Para sustentar su acusación enuncia el principio procesal de congruencia y su fundamento constitucional, para concluir que la decisión judicial debe referirse

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Radicación n.° 88969 exclusivamente al objeto o petición en litigio, y que «tal principio debe ser aplicado en todos los campos jurídicos donde el debido proceso marche a la luz de la Constitución Política». Agrega que la seguridad jurídica es un principio

fundamental basado en la Carta Fundamental, que se enmarca dentro del Estado Social de Derecho, y que representa «el reconocimiento de unos derechos adquiridos y el principio y la confianza legítima consagrada tanto en las normas, como en la jurisprudencia». En concreto, expresa que el ad quem, no falló conforme la jurisprudencia de la Corte Constitucional, pues erró al interpretar, tanto la normativa vigente, como precedente, al considerar que el traslado de régimen pensional del demandante «estaba cobijado de toda legalidad», como consecuencia de la suscripción del respectivo formulario, y por el suministro de una asesoría. Acusa al juez de la alzada de no verificar si Colfondos S.

A. cumplió con la obligación legal de informar al demandante de manera clara, eficaz, oportuna y suficiente, para adoptar una decisión sin presiones, que hubiera permitido conocer las ventajas del traslado al RAIS, o las desventajas de quedarse en el RPM. Alega que dicha asesoría, «no fue muy objetiva, sino que tomaron ventaja de la situación de crisis administrativa y económica por la que pasaba el ISS hoy Colpensiones»; y que de esa forma se tiene que «la AFP, no probó que efectivamente le hubiere dado dicha asesoría bajo

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Radicación n.° 88969 parámetros de neutralidad, debiendo hacerlo», situación que el colegiado no tuvo en cuenta. Añade que, desde la normativa civil, la afiliación al RAIS es un contrato, por lo que «incumbe al deudor en atención a los artículos 1603 y 1604 probar la diligencia o cuidado […] y

si no lo hiciere estaría bajo la culpa leve conforme el artículo 63 del Código Civil». También señala que las AFP, a partir de su creación, han tenido la obligación de asesorar a los afiliados, de manera clara, oportuna y transparente; que dicho traslado debe ser libre y voluntario, según lo establece el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, y que el desconocimiento de ese presupuesto desencadena la consecuencia jurídica prevista en el artículo 271 del mismo estatuto, además de la «sanción de la nulidad de la afiliación». Insiste en que Colfondos S. A. no brindó la asesoría y guardó silencio frente a información relevante para que el demandante tomara la decisión respectiva. De ahí que el colegiado se apartó de las reglas, de la jurisprudencia y cita las sentencias CSJ SL 31989-2008, CSJ SL31314-2008, CSJ SL330832011; CSJ SL33093-2011, CSJ SL12136-2014, CSJ SL46292-2014, CSJ SL19447-2017 CSJ SL175952017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL14522019, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL16892019 y de los fallos de tutela proferidos por el mismo alto tribunal CSJ STL, 15 abr. 2020, rad. 57158; CSJ STL12342021 y CSJ STL1305-2021.

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Radicación n.° 88969 Tomando como base las referidas providencias, añade a

lo dicho que el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente; que no es necesario estar adportas de causar el derecho a la pensión para que se dé la ineficacia del traslado; y que la carga de probar que se dio la información suficiente corresponde a las AFP.

VII. RÉPLICA Colfondos S. A. se opone a la prosperidad del recurso.

Al efecto destaca que el censor no individualiza las pruebas dejadas de apreciar por el Tribunal, ni demuestra cuáles fueron valoradas en forma equivocada, de lo que resulta, en su criterio, una acusación que se asemeja a unos alegatos de conclusión. Luego dice que existe un error en el alcance de la impugnación, dado que allí se pide revocar la decisión absolutoria de primer grado, cuando ésta, en verdad, fue condenatoria. Finalmente expresa que la censura no señala ni demuestra la razón por la cual el colegiado infringió las normas acusadas y cuestiona la elección de la vía indirecta, cuando el fundamento de la demanda extraordinaria es el desconocimiento de la jurisprudencia. Por su parte, Colpensiones se opone al cargo. Al efecto, después de mencionar diversos hechos en los que se fundó el escrito introductorio, así como las normas vigentes para la data del traslado, señala que la imputación a la AFP relativa

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Radicación n.° 88969 al incumplimiento del deber de informar no es «de recibo», debido a que el material probatorio recaudado es suficiente para acreditar la afiliación libre, voluntaria y sin presión,

según el formulario que para ese fin suscribió el afiliado. Aclara que no se podía exigir una proyección sobre las mesadas pensionales pues la misma sería incierta, debido a que el cálculo posterior de la mesada depende de otros factores. Agrega que no era dable imponer a las administradoras del sistema obligaciones no previstas al momento del traslado; que no existió vicio en el consentimiento dentro del acto cuya validez se acusa; que existen «exigencias emanadas de la buena fe […] que conducen a que la exigibilidad de la diligencia se encuentra en cabeza de quien recibe la declaración»; y que, se debe tener en cuenta la diligencia del actor, quien dejó transcurrir más de 15 años para regresar al RPM, razones que, en síntesis, impiden que el recurso pueda prosperar, «porque en el presente caso no estamos ante un régimen de responsabilidad objetiva, toda vez, que la responsabilidad de asesorarse es del afiliado y no es exclusiva del Fondo». Resalta que los afiliados, al momento de solicitar el traslado, tienen el deber de asesorarse; teniendo en cuenta, además, que se trata de un negocio jurídico que comprende deberes de tipo contractual, que es obligatorio, solemne, libre y voluntario, formal, bilateral, de adhesión y aleatorio. A partir de allí concluye que no es posible invertir la carga de la prueba bajo un criterio de responsabilidad objetiva y

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Radicación n.° 88969 reitera que, en el presente caso, el cambio cumplió con los presupuestos legales.

VIII. CONSIDERACIONES

El colegiado revocó la decisión condenatoria de primer grado con fundamento en que el traslado del actor al RAIS se hizo con cumplimiento de los requisitos existentes para ese preciso momento, en concreto, mediante la suscripción del formulario. Aclaró, además, que el promotor del litigio contaba con la oportunidad de regresar al RPMPD, que no tenía una expectativa legítima y que el acto de traslado tampoco desencadenó un perjuicio, y que, en últimas, la activa tampoco demostró un vicio en el consentimiento que pudiera afectar la validez de dicho negocio jurídico. En este caso, si bien el cargo no es un modelo, como lo apunta la opositora Colfondos S. A., pues el censor efectivamente solicita «revocar en su integridad la sentencia de primer grado», cuando ésta le fue favorable, y además, escoge la vía indirecta pese a que la argumentación se funda en premisas jurídicas, no fácticas, lo cierto es que tales dislates no tienen la envergadura suficiente para impedir su estudio de fondo, ya que del análisis planteado por la censura se logra entender que se le endilga al Tribunal un yerro jurídico al haber entendido, con base en la jurisprudencia relacionada extensamente en el recurso extraordinario, que el deber de información solamente es exigible respecto de quienes ostentan expectativas pensionales legítimas, que con

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Radicación n.° 88969 base en el formulario suscrito ante la AFP se puede dar por cumplido ese deber; y que el demandante tenía la carga de

acreditar un vicio en el consentimiento que afectara la eficacia del acto jurídico que dio lugar al cambio de régimen. Como consecuencia de ello, se comprende que aspira a que se confirme la sentencia del a quo que accedió a sus pretensiones. Para dar solución a los diferentes cuestionamientos planteados, la Sala recordará en primera medida, y por considerarse necesario, el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, para definir, si el Tribunal erró, desde lo jurídico, al considerar que el demandante tenía la carga de acreditar un vicio en el consentimiento, que el deber de información solo es exigible respecto de quienes poseen expectativas pensionales legítimas, y si con base en el formulario suscrito ante la AFP se puede entender cumplida dicha obligación. a) Deber de información a cargo de las administradoras de pensiones Esta corporación ha estimado que las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación estaban obligadas a «brindar información objetiva, comparada y transparente» a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado.

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Radicación n.° 88969 Tales obligaciones han sido desarrolladas por el ordenamiento jurídico y catalogadas por la jurisprudencia, en diferentes etapas así: primera: «deber de información»; segunda: «deber de información, asesoría y buen consejo» y; tercera: «deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría». Dada la trascendencia del consentimiento informado que se requiere en este tipo de actos, como es el traslado de

régimen y precisamente en razón a sus implicaciones pensionales, en la providencia CSJ SL1688-2019 se efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del sistema general de pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la Constitución Política, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto. En la referida decisión se esquematizó esa evolución que ha tenido el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, que resulta útil para

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Radicación n.° 88969 comprender que este deber existió desde el comienzo del funcionamiento del sistema. Así quedó plasmado: Etapa Normas que obligan a Contenido mínimo y alcance acumulativa las administradoras de del deber de información pensiones a dar información Deber de Arts. 13 literal b), 271 y Ilustración de las información 272 de la Ley 100 de 1993 características, condiciones, Art. 97, numeral 1.° del acceso, efectos y riesgos de cada Decreto 663 de 1993, uno de los regímenes

modificado por el artículo pensionales, lo que incluye dar a 23 de la Ley 797 de 2003 conocer la existencia de un Disposiciones régimen de transición y la constitucionales relativas eventual pérdida de beneficios al derecho a la pensionales información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Deber de Artículo 3.°, literal c) de la Implica el análisis previo, información, Ley 1328 de 2009 calificado y global de los asesoría y buen Decreto 2241 de 2010 antecedentes del afiliado y los consejo pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, lleva información, Artículo 3.° del Decreto inmerso el derecho a obtener asesoría, buen 2071 de 2015 asesoría de los representantes consejo y doble Circular Externa n.° 016 de ambos regímenes asesoría. de 2016 pensionales. De esa manera, se ha entendido que, en la primera etapa, aplicable al presente asunto dado que es un hecho indiscutido que el actor suscribió solicitud del traslado el 19 de octubre de 1999, folio 140, las AFP tenían el deber de suministrar la información «necesaria y transparente». Para ello, la jurisprudencia, ha explicado que la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993,

necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben las consecuencias de su decisión y, por ende, «desde el inicio haya correspondido a las

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Radicación n.° 88969 referidas administradoras dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014). En tal sentido, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la «descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones». Por lo tanto, «implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». A su turno, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en virtud de la cual, la administradora, «a través del promotor de servicios o asesor comercial», informa de forma clara y sencilla las condiciones del RAIS y del RPM, «de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios» (CSJ SL1688-2019). En tal dirección, el incumplimiento de los deberes de las AFP genera la ineficacia, (no la nulidad), lo que conlleva

volver las cosas al mismo estado en que se hallarían de no haber existido el acto declarado ineficaz.

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Radicación n.° 88969 Lo discurrido precedentemente impone precisar que, si bien el promotor aludió a la «nulidad» del traslado, será bajo la perspectiva de la ineficacia que se abordarán los restantes cuestionamientos, lo cual no implica que se cambie la causa petendi, en tanto que ésta se circunscribió a la ausencia de una información completa para optar por el traslado de régimen pensional, lo cual apareja la consecuencia jurídica de ineficacia. b) Carga de la prueba En relación con este tópico, se tiene que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones. Por tal razón, si la parte actora alude a la ausencia de tal información, como ocurre en este caso, no es de su cargo demostrar tal afirmación, pues corresponde a un hecho negativo. Por el contrario, es deber de la AFP traer a juicio los elementos de prueba que permitan establecer que, al momento de su afiliación, le brindó al demandante las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional. Así, si a la administradora se le endilga el incumplimiento de

su deber profesional y de no actuar con diligencia, es a ésta

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Radicación n.° 88969 a quien le incumbe demostrar que sí atendió tales obligaciones. Además, es la entidad quien se encuentra en mejor posición probatoria para allegar los elementos requeridos para esclarecer hechos como los que aquí se discuten. Así se explicó por esta corporación en sentencia CSJ SL1688-2019: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado