CSJ - SL1729-2022

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL1729-2022 Radicación n.° 90547 Acta 14 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OLGA LUCÍA MATEUS GUTIÉRREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2020, en el proceso que instauró la hoy recurrente contra la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, con la integración como litisconsorte necesario de COLFONDOS

S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

I. ANTECEDENTES Olga Lucía Mateus Rodríguez demandó a la

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 90547 Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, con el fin de que se declare la nulidad del traslado de la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, actualmente a cargo de la AFP Protección, realizada el 01 de abril de 2000, y en consecuencia se ordene a esta a realizar el traslado a Colpensiones de todos los dineros existentes en la cuenta de ahorro individual de la demandante, intereses, rendimientos, cuotas, comisiones de administración, las diferencias que

llegaren a resultar entre lo ahorrado en el RAIS y su equivalencia en el RPM, y se ordene a Colpensiones a recibir el traslado de las sumas de la AFP entregue, active la afiliación de la actora sin solución de continuidad y actualice su historia laboral, ultra y extra petita, costas y agencias en derecho. Como fundamento de sus pretensiones indicó que i) nació el 2 de diciembre de 1965; ii) desde el inicio de su vida laboral estuvo afiliada al Régimen de Prima Media; iii) se trasladó al régimen de ahorro individual a partir del 30 de marzo de 1995; iv) no fue informada de manera suficiente sobre las consecuencias del traslado, ni las ventajas o beneficios que tendría al cotizar en el régimen de prima media; v) la AFP prometió una pensión a los 55 años, y que obtendría una mesada superior a la que le correspondería en el régimen público, vi) la demandante ha estado afiliada a Colfondos Pensiones y Cesantías y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección, y ninguna de

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 90547 ellas le dio la información idónea, suficiente, veraz, completa y concreta en cuanto a las modalidades pensionales existentes en el RAIS vii) la demandante ha recibido cálculos de la pensión en 2010, 2011 y 2012, los cuales fueron superiores de los que finalmente le presentaron en 2017. Luego de admitida la demanda, se integró como litisconsorte necesario a Colfondos S.A. Por su parte, Colpensiones respondió la demanda

oponiéndose a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como cierta la fecha de nacimiento de la demandante, las cotizaciones al ISS hasta 1995, y el traslado al RAIS; frente a los demás, consideró que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del derecho pata regresar al régimen de prima media con prestación definida, prescripción, caducidad, inexistencia de la causal de nulidad, no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público, y la genérica (f.° 74-84). Protección S.A. contestó la demanda, donde se opuso parcialmente a las pretensiones, aceptó solo los hechos relativos a la fecha de nacimiento y el traslado de régimen; y propuso como excepciones de fondo la declaración de manera libre y espontánea del demandante al momento de la afiliación a la AFP, buena fe y prescripción (f.° 105-111) Al dar respuesta a la demanda, Colfondos S.A. no presentó oposición a las pretensiones y, en cuanto a los

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 90547 hechos, aceptó como cierta la fecha de nacimiento de la demandante y de su traslado a la AFP; frente a los demás, consideró que no eran ciertos, o afirmó que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, ausencia de vicios del consentimiento, validez de la afiliación y prescripción (f.° 150-177).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 19 de septiembre de 2019 (f.°

208), resolvió: PRIMERO: CONDENAR A PROTECCIÓN a remitir a Colpensiones todos aportes de la demandante junto con sus rendimientos financieros.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a recibir a la demandante en el régimen de prima medias con prestación definida, ordenar su afiliación y recibir los aportes que remita PROTECCIÓN S.A.

TERCERO: En caso de no ser apelada la presente providencia, CONSÚLTESE con el superior.

CUARTO: CONDENAR EN COSTAS a la demandada COLFONDOS S.A., por lo tanto, se señalan como agencias en derecho a su cargo la suma de cien mil pesos ($100.000), suma que se incluirá en la respectiva liquidación de costas. Sin costas

para Colpensiones y Protección S.A.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de agosto de 2020,

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 90547 revocó la decisión de primera instancia y absolvió de todas las pretensiones a las demandadas (f.° 241-248 y anverso). El Tribunal, a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones, determinó como problema jurídico si había lugar a declarar la ineficacia y/o nulidad del

traslado de régimen pensional de la demandante al estar viciado o no de nulidad, por falta de información suficiente por parte de las administradoras del Régimen de Ahorro Individual. Mencionó el ad quem que la selección del régimen de ahorro individual de la actora había sido libre, espontánea y sin presiones, la cual está materializada en el formulario de vinculación de forma precisa, a la luz de lo reseñado en el recuadro denominado «voluntad de selección y afiliación». Adicionalmente señaló que no existe en el expediente ninguna prueba que el consentimiento de la afiliada en el traslado fuese ineficaz o viciado de nulidad por haberse tratado de una decisión sin tener suficiente información, máxime cuando la suscripción del mencionado formulario no fue objeto de reproche, sino que fue admitida su suscripción de manera libre, voluntaria y sin presiones, luego de haber leído el formulario radicado ante Colfondos y posteriormente a Protección. Consideró el ad quem que no se verificó ningún vicio del consentimiento, toda vez que conforme a lo dispuesto en el artículo 1509 del Código Civil, el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, y no se acreditó que la

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 90547 demandante hubiese incurrido en un error de hecho al el momento de celebrar la vinculación, así como tampoco se estableció la existencia de dolo que indujera o provocara error en la demandante para su afiliación, en consonancia con el artículo 1515 del Código Civil. Infirió el Tribunal que la demandante nunca se acercó

a las oficinas de la entidad averiguar por su situación pensional que recibía extracto de sus aportes los cual se entendía perfectamente y que lo que la motiva a pasarse a Protección S.A. fue la rentabilidad que le ofreció de manera individual el asesor de dicho fondo, lo que consideró viable dado que toda la vida había sido cliente del grupo Bancolombia, y sabía que era el fondo más sólido del país. Manifestó que la demandante fue informada por Colfondos y Protección de la existencia del bono pensional emitido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como de la forma en la cual está conformado, aspecto frente a lo cual la demandante solicitó inicialmente la corrección de este y posteriormente su emisión. Por otra parte, precisó el ad quem que las decisiones de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia SL 9 ago. 2008 Rad. 31989 y SL 9 sep. 2008 Rad. 31314, reiterada en sentencia SL 22 nov. 2011 Rad 33083, no son aplicables al presente caso, porque los asuntos difieren sustancialmente del que estamos discutiendo, toda vez que en aquellos precedentes se analizaba el caso de un afiliado que se trasladó del régimen de prima media al de ahorro

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 90547 individual con 58 años y 1.286 semanas, mientras que en este, al momento del traslado a la demandante le faltaban casi 27 años para regalar a la edad mínima y más del 80% de las semanas de cotización necesarias para obtener la pensión, lo que evidencia que cualquier proyección o cálculo

pensional en ese momento constituiría una simple especulación, y era imposible prever si le resultaba más beneficioso permanecer en uno o en otro régimen, al desconocer totalmente las condiciones laborales de la demandante con posibilidad del traslado indispensables, así como tampoco los asesores de las de las AFP podían informar a la demandante que podía volverse al régimen de prima media hasta antes del cumplimiento de los 47 años, pues ello fue así con ocasión de la reforma pensional introducida por la Ley 797 de 2003, mientras que el traslado ocurrió 8 años antes de su expedición. Y si en gracia de discusión se admitiese la existencia de un vicio del consentimiento, transcurrió el plazo de cuatro años establecido en el artículo 1750 del Código Civil, con lo cual saneaba cualquier nulidad que hubiese podido existir. Consideró que si bien las sentencias de la sala de creación laboral de la Corte Suprema de Justicia CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1421-2019 establecen la obligación de los fondos de suministrar información completa y veraz respecto a las condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad, en este caso la omisión de esta obligación no afectó ni la validez ni la eficacia del acto jurídico de traslado, salvo que se constituyera en un verdadero engaño, maniobras o artificios, tendientes a obtener consentimiento

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 90547 en la celebración del acto jurídico de traslado, y que se debe analizar en cada caso concreto, de acuerdo a las circunstancias fácticas y jurídicas particulares; y que en el

caso concreto, fue voluntaria la decisión de la demandante, contando una oportunidad de trasladarse nuevamente al régimen de prima media en los términos dispuestos en la Ley 797 de 2003, antes de que le faltarán 10 años para arribar a la edad mínima pensional. Concluyó el juez de segundo grado que no se dieron los supuestos legales ni jurisprudenciales para declarar la nulidad, ineficacia o inexistencia del acto jurídico de traslado al RAIS, por lo que revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolvió a la pasiva.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la proferida en primera instancia.

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 90547 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados únicamente por Colpensiones.

VI. CARGO PRIMERO Fue planteado por el recurrente en los siguientes términos: […]acuso la sentencia recurrida por infracción directa por indebida aplicación del literal b) del artículo 13, artículos 271, 272 ibidem y artículo 97 numeral 1º del Decreto 663 de 1993; en relación con los artículos 13, 20, 29, 48, 53 y 83 C.N.; inciso 2º

artículo 4 y 12 del Decreto 720 de 1994; artículo 15 del Decreto 656 de 1994; artículos 1º 2º, 3º, 11, 12, 36, 50, 76, 90, 97, 114, 142 de la Ley 100 de 1993; 3º literal c) de la Ley 1382 de 2009; 1604, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743 y 1750 del Código Civil; 164, 167, 191 y 196 del Código General del Proceso; 60, 61 y 145 del CPTSS. Indica el censor que es evidente la negligente obligación constitucional y legal de Colfondos S.A. y Protección S.A., al no brindar a la afiliada información veraz e imparcial, deber que se desprende del derecho fundamental a la seguridad social, en la medida que la información es una de las tendencias naturales del hombre, que le permite reflexionar, hacer juicios y raciocinios sobre la realidad, y en virtud de ello, recibir información clara, cierta, comparada, comprensible y oportuna, bajo elementos de juicio claros y objetivos, orientados a ilustrar sobre las características, condiciones, ventajas y desventajas de cada régimen, riesgos y consecuencias del traslado, en procura de evitar imprevisiones, que permitan construir un conocimiento

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 90547 reflexivo, con características de libre y voluntario, para ello cimenta sus reflexiones en sentencias de esta Corporación CSJ SL1421-2019, y CSJ SL Rad 31989, 31314 y 33083. También reseña el recurrente que, la decisión libre y

voluntaria del afiliado no se limita a la adhesión de una cláusula genérica, sino a la información ilustrada de elementos de juicio suficientes, acerca de las consecuencias de la decisión a adoptar, aplicando indebidamente el ad quem las normas enarboladas en el cargo. Expone que el juez de segundo grado concluyó erradamente que el traslado deviene en eficaz por el hecho de haber admitido la demandante ser analista de crédito y vicepresidenta operativa y financiera, y que por ello tiene el conocimiento sobre los aspectos relevantes de la relación de afiliación, y para ello cita precedente de la Corporación (CSJ SL373-2021); al igual que señala que ni aun trabajando en el sector financiero todos los administradores de empresas tienen el conocimiento, la experiencia y la comprensión sobre el sistema pensional, como para de allí deducir una regla excluyente del deber del fondo de pensiones en ese sentido

(CSJ SL3349-2021).

Manifiesta también el censor que no interesa que el afiliado sea beneficiario del régimen de transición, si tiene o no un derecho consolidado, o si está próximo a pensionarse (CSJ SL1688-2019), así como tampoco que el vicio en el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 90547 administradoras dentro de este último régimen (CSJ SL Rad 33083).

VII. CARGO SEGUNDO Manifiesta el recurrente de forma expresa, lo siguiente: Considero que la sentencia confutada quebrantó por la vía

indirecta en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 1604 del Código Civil, en relación con el literal b) del artículo 13, 1º 2º, 3º, 11, 12, 36, 50, 76, 90, 97, 114, 142, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; artículo 97 numeral 1º del Decreto 663 de 1993; 13, 29, 48, 53 y 83 C.N.; inciso 2º artículo 4 y 12 del Decreto 720 de 1994; artículo 15 del Decreto 656 de 1994; 3º literal c) de la Ley 1382 de 2009; 1603, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743 y 1750 del Código Civil; 164, 167, 191, 196 del Código General del Proceso; 60, 61 y 145 del CPTSS. Señala el censor que la trasgresión anotada se origina en los siguientes errores de hecho:

1. Dar por acreditado, sin estarlo, que por la demandante haber admitido ser analista de crédito y vicepresidente operativa y financiera donde trabajaba para la época del traslado, era “factible inferir que conocía algunas posibilidades que ofrece el régimen de ahorro individual con solidaridad”.

2. Dar por demostrado sin estarlo, que por la demandante hacerle “preguntas a los asesores de Colfondos y Protección, respecto de las inquietudes que tuvo en el momento”, se acredita el cumplimiento del deber de información.

3. Dar por acreditado, siendo contra evidente, que en los fls. 112

y 119, se constata que “los asesores le indicaron qué pasaría con su dinero ahorrado, en caso de no cumplir con los requisitos para pensionarse…”

4. Dar por demostrado sin estarlo, que las “Manifestaciones” de la demandante “...denotan su convicción sobre el traslado de régimen, la asesoría recibida y el conocimiento de características propias del régimen pensional al que se trasladó”.

5. Dar por demostrado siendo contraevidente, que por la demandante suscribir formularios “…en septiembre de 1998,

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 90547 abril de 2002 y septiembre de 2012, recibió una amplia y suficiente asesoría y reasesoría”.

6. Dar por acreditado, sin estarlo que “…con las solicitudes de vinculación y permanencia efectuadas a Protección S.A. y Colfondos S.A., indican que la actora “tenía pleno conocimiento del régimen de ahorro individual con solidaridad…”.

7. No dar por demostrado, siendo irrebatiblemente cierto que COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTÍAS y PROTECCIÓN S.A., no demostraron brindar a la demandante, información suficiente, clara, veraz y oportuna, en las etapas previas y posteriores al traslado.

Argumenta el recurrente que los anteriores errores se derivan de la errónea valoración de las siguientes pruebas: i) solicitud de vinculación n.° 448867 (f.° 17 y 128); ii) Inscripción de Fondo de Pensiones Protección Plan Individual Abierto n.° 146762 (f.° 112); iii) Solicitud de vinculación fondo

de Pensiones Obligatorias n.° 5361780. (f.° 18, 113); iv) Reasesoría pensional fondo de pensiones obligatorias n.° 938782 (f.° 116); v) Fondo de pensiones voluntarias multinversión Protección Pensiones y Cesantías (f.° 119); y vi) Interrogatorio de Parte. (f.° 207, 208). Para demostrar el cargo, el censor plantea que el ad quem se equivoca al dar por acreditado que la demandante conocía ampliamente aspectos trascendentales del régimen de ahorro individual con solidaridad, al manifestar en el interrogatorio de parte su profesión y cargos ocupados, relacionados con temas financieros, dejando de lado que en las etapas previas y posteriores al acto jurídico del traslado, las AFPs, no cumplieron con el deber de informar, incumpliendo las exigencias legales, al no ilustrar sobre las características de los dos regímenes pensionales, diferencias,

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 90547 ventajas, desventajas, efectos y consecuencias, por pertenecer a uno u otro régimen. Denota que de acuerdo con la documental obrante a folios 112 y 119, el ad quem incurrió en otro evidente error, como quiera que tales documentos no reflejan información completa, clara, ilustrada, presumida en la sentencia atacada, suponiendo que las expresiones de la demandante en el interrogatorio de parte revelan conocimientos sobre el régimen pensional al que se trasladó, siendo diametralmente equivocado establecer algún grado de confesión con

consecuencias desfavorables, inexistentes en su declaración. De igual forma señala el censor que, se equivocó el Tribunal cuando concluyó que a la demandante se le asesoró con suficiencia, puesto que el análisis de las pruebas reseñadas sobresalió la ausencia de la obligación legal de cumplir con el deber de información, en los términos desarrollados por la jurisprudencia de la Sala; así como denota que el ad quem deduce «olímpicamente» el conocimiento que tenía la actora del régimen al que se había trasladado, cuando el diligenciamiento y la firma en la solicitud de vinculación o traslado y la posterior reasesoría, no son suficientes para demostrar el cumplimiento del deber de información que le asistía a Colfondos S.A. y posteriormente a Protección S.A., siendo un consentimiento no informado.

VIII. RÉPLICA

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 90547 Colpensiones, en su escrito de oposición, manifiesta que el recurrente comete un error en la sustentación de los cargos, puesto que se vio demostrado que el traslado de régimen pensional efectuado por la demandante fue válido, y que las administradoras de fondos de pensiones cumplieron con su deber de brindar información amplia, suficiente, clara y oportuna, de tal forma que la demandante tomó una decisión informada frente a la selección del régimen pensional. Precisa el opositor que el Tribunal determinó claramente que la aplicación de la normatividad endilgada en la sentencia está basada en los hechos expuestos en el proceso, sobre todo en las asesorías realizadas por el asesor

del fondo privado, ratificada por los actos del demandante cuando se afilió y decidió permanecer en el Régimen de ahorro individual, dado que se logró determinar en el proceso que el cambio de régimen pensional se presentó a través de un acto libre de vicio. Señala que el Tribunal no realiza interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el art. 2° de la Ley 797 de 2003, puesto se tuvieron en consideración las razones financieras por las cuales se establecieron las limitaciones al derecho de libre escogencia que tenía el afiliado cuando le falten 10 años o menos para alcanzar la edad de pensión. Finalmente establece el replicante que el fallo del Tribunal se encuentra ajustado a lo establecido a los

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 90547 parámetros precisados del Acto Legislativo 01 de 2005, y que el Tribunal indirectamente está dando una protección constitucional al artículo referenciado.

IX. CONSIDERACIONES Aun cuando la formulación de los dos cargos, uno por la vía directa y otro por la indirecta, contienen algunas normas procesales, lo cierto es que cuenta con proposiciones jurídicas conformada por las normas sustanciales aplicables al caso; y, en el desarrollo de ellos, la argumentación está construida a efectos de demostrar que el ad quem aplicó indebidamente el catálogo normativo; por ello, para la Sala se cumplen los parámetros para estudiar el recurso por la vía directa en uno de los cargos y por la vía indirecta en otro, y en tal sentido procederá a resolver de fondo.

Los dos cargos formulados en sede de casación pueden

ser analizados de manera conjunta, habida cuenta de que su argumentación tiene un mismo sendero, que es cuestionar tanto la información como requisito de existencia de la relación jurídica de afiliación, así como la confluencia de un consentimiento pleno, las cuales fueron consideradas por el ad quem y tenidas en cuenta como elementos fundamentales para declarar con plenos efectos el traslado de régimen pensional de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y su permanencia con base en el cambio de administrador. En la demostración de los cargos, el censor cuestiona la

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 90547 decisión del Tribunal sobre los siguientes argumentos: i) las administradores de fondos de pensiones no brindaron a la afiliada la información veraz e imparcial sobre las características, condiciones, ventajas y desventajas de cada régimen, riesgos y consecuencias del traslado pensional; ii) la libre afiliación no se puede limitar a la adhesión de una cláusula genérica, sino a la información ilustrada de elementos de juicio a cerca de las consecuencias de la decisión a adoptar; iii) el hecho que la afiliada haya admitido ser analista de crédito y vicepresidente operativa financiera, recibir asesoría grupal e individual, expresar algunos aspectos del régimen de ahorro individual con solidaridad y firmar el formulario preimpreso de afiliación, no hace que se exonere del cumplimiento de estos deberes de información, ni hace per se que el traslado devenga en eficaz; iv) es irrelevante para los efectos del traslado que la afiliada sea o

no beneficiaria del régimen de transición; v) los cambios de administrador dentro del RAIS no convalidan la decisión del cambio de régimen; vi) el ad quem supuso que lo expresado por la demandante en el interrogatorio de parte, así como también cuando suscribió los formularios de vinculación en septiembre de 1998, abril de 2002 y septiembre de 2012, revelan conocimientos sobre el régimen pensional al que se trasladó, vii) el fondo de pensiones es quien debe acreditar que cumplió esta obligación de brindar información ante las autoridades administrativas y judiciales de su pleno cumplimiento. Sobre estos aspectos, la Sala recuerda que la afiliación al Régimen de Ahorro Individual sólo será válida si se

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 90547 atienden los requisitos dispuestos en los literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, y si la misma se efectúa de manera «libre y voluntaria»; último aspecto en el cual la jurisprudencia ha considerado que tal expresión presupone conocimiento informado, lo cual solo es posible alcanzar cuando se conocen a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole (CSJ SL12136-2014). La sentencia CSJ SL1688-2019 efectuó una reseña histórico-normativa, haciendo énfasis en que, desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes,

como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto. En la providencia citada en precedencia, se presenta un cuadro-resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema éste deber existió y

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 90547 se ha ido refinando, detallando y acrecentando con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Etapa Normas que obligan a Contenido mínimo y alcance acumulativa las administradoras de del deber de información pensiones a dar información Deber de Arts. 13 literal b), 271 y Ilustración de las información 272 de la Ley 100 de 1993 características, condiciones, Art. 97, numeral 1.° del acceso, efectos y riesgos de Decreto 663 de 1993, cada uno de los regímenes modificado por el artículo pensionales, lo que incluye dar 23 de la Ley 797 (sic) de a conocer la existencia de un 2003 régimen de transición y la Disposiciones eventual pérdida de beneficios constitucionales relativas pensionales al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía

personal Deber de Artículo 3.°, literal c) de la Implica el análisis previo, información, Ley 1328 de 2009 calificado y global de los asesoría y buen Decreto 2241 de 2010 antecedentes del afiliado y los consejo pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, lleva información, Artículo 3.° del Decreto inmerso el derecho a obtener asesoría, buen 2071 de 2015 asesoría de los representantes consejo y doble Circular Externa n.° 016 de ambos regímenes asesoría. de 2016 pensionales. Así las cosas, el acto jurídico de traslado de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones de acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, radicando en las administradoras de pensiones tal previsión, la obligación de brindar información calificada, dada la complejidad técnica

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 90547 del tema y las incidencias que una decisión de ese índole podría llegar a tener en la vida de un trabajador. Por otra parte, la simple firma del formulario de afiliación, al igual que afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como, «la selección del régimen

de ahorro individual con solidaridad la he efectuado libre, espontánea y sin presiones» son insuficientes para tener por demostrado el deber de información. Sobre el particular, en la citada sentencia CSJ SL19447-2017 explicó la Sala: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de

completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicació