CSJ - SL17298-2017

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongesiión N. 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL17298-2017 Radicación n. 52143 Acta 15 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALIX YOLANDA MORENO PÉREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de abril de 2011, en el proceso que instauró contra LA FUNDACIÓN SAN JUAN DE

DIOS EN LIQUIDACIÓN, LA NACIÓN - MINISTERIO DE

PROTECCIÓN SOCIAL, LA NACIÓN - MINISTERIO DE

HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, DEPARTAMENTO DE

CUNDINAMARCA, BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA y

BOGOTÁ, D.C.

Reconócese a la abogada Gloria Astrid Mesa Vásquez, como apoderada de Bogotá, Distrito Capital, en los términos y para los fines señalados en el poder que reposa a folios 237 a 257 del cuaderno de la Corte. SCLAIPT-10 V.00 po Radicación n. 52143

I. Ñ«ANTECEDENTES Alix Yolanda Moreno Pérez, llamó a juicio a las demandadas, a fin de que se declarara que entre ella y la Fundación San Juan de Dios, existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 8 de octubre de 1987, cuando

ingresó al Instituto Materno Infantil, como auxiliar de enfermería; que no hubo interrupción ni suspensión del contrato hasta la fecha de presentación de la demanda, salvo por la licencia no remunerada de 30 días entre el 21 de agosto y el 21 de septiembre de 1990; que tiene derecho a las prestaciones sociales convencionales pactadas en los años 1982, 1984, 1986, 1988, 1990, 1992, 1994, 1996 y 1998, entre la Fundación San Juan de Dios y el sindicato Sintrahosclisas, tales como prima de antigúedad, prima de navidad, prima semestral, prima de vacaciones y compensación de vacaciones en dinero por cada año de trabajo en los últimos tres años de vigencia del contrato de trabajo. Acto seguido, solicitó se declarara la sustitución patronal a partir del 14 de junio de 2005, como consecuencia del fallo del Consejo de Estado que declaró la nulidad de los decretos de creación de la Fundación demandada, «ocupado desde dicha fecha por la BENEFICIENCIA DE CUNDINAMARCA», que se condenara solidariamente a las accionadas al reconocimiento de la pensión de jubilación del artículo 30 extralegal de 1984 y celebradas posteriormente, a partir del 6 de marzo de 2007, con inclusión del salario básico, primas de antiguedad, alimentación, subsidio de

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Radicación n. 52143 transporte, primas de vacaciones, de navidad y de servicios, con el respectivo incremento anual del IPC e indexación.

Finalmente impetró que se declarara que la imposición de las condenas solidarias eran consecuencia de los fallos emitidos por el Consejo de Estado el 8 de marzo y 24 de mayo de 2005, dentro del trámite de las acciones de nulidad de los Decretos 290, 1374 de 1979 y 371 de 1998, y el pago de las costas procesales. Fundamentó sus peticiones en que la Fundación demandada, era una entidad privada, con personería jurídica propia, dedicada a la prestación de servicios de salud; que ingresó a esta institución, el 8 de octubre de 1987 como auxiliar de enfermería nocturna; que es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la Fundación y Sintrahosclisas; que está regida por el derecho laboral privado, y que en las convenciones colectivas de trabajo pactadas en 1982, 1986, 1988, 1990, 1992, 1996y 1998, se consagró para los trabajadores de la Fundación, el reconocimiento de las primas de antigtiedad y navidad, auxilio de cesantía, subsidio familiar, prima de riesgos, prima de vacaciones, compensación de vacaciones en dinero y auxilio de transporte; que la Fundación no ha cancelado sus salarios de manera oportuna, al igual que los aportes a salud y pensión, no obstante su cumplimiento en la prestación del servicio sin interrupciones; que por ser beneficiaria de la convención colectiva de trabajo de 1982, reclama el pago de acreencias «y por haber laborado 8 meses y dos días con anterioridad al 8 de octubre de 1987, tiene derecho a devengar

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Radicación n. 52143 su Pensión de Jubilación a partir del 6 de marzo de 2007 en adelante»; y que el Consejo de Estado declaró la nulidad de los decretos a que hacen referencia las pretensiones y consecuentemente los demandados responden solidariamente por las obligaciones laborales de la fundación, pues ésta desapareció como entidad privada, estructurándose una sustitución patronal, por cuanto las accionadas asumieron la propiedad del Hospital San Juan de Dios; que mediante un acuerdo marco, se decidió la liquidación de la Fundación San Juan de Dios mediante decretos expedidos por el Departamento de Cundinamarca (£ 2a 13 cuaderno principal). Contestaron la demanda, Beneficencia de Cundinamarca (£ 21 a 52), La Nación - Ministerio de Protección Social (£ 294 a 320) y el Departamento de Cundinamarca (f£.? 321 a 359 cuaderno principal). Mediante proveído del 23 de noviembre de 2007 (£ 360), el a quo tuvo por no contestada la demanda por parte de la Nación —Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Fundación San Juan de Dios. La Beneficencia de Cundinamarca, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, argumentando que es una entidad pública del orden departamental con autonomía administrativa y patrimonio propio, que no tuvo vínculo laboral con la demandante del cual pudiera derivarse alguna responsabilidad de carácter laboral o prestacional. Aceptó los hechos relativos a que la fundación demandada es una

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767 Radicación n. 52143 entidad privada, con personería jurídica propia, cuya actividad es la prestación de servicios de salud; manifestó no constarle los hechos relacionados con la vinculación de la accionante con la Fundación San Juan de Dios. En su defensa formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido (f. 21 a 52 cuaderno principal). Por su parte, la Nación - Ministerio de Protección Social, también se opuso a las pretensiones; en cuanto a los fundamentos fácticos, arguyó que en la declaratoria de nulidad de los Decretos 290 y 1374 de 1979 y 371 de 1998, el Consejo de Estado estableció que el Hospital San Juan de Dios, no era una fundación ni entidad de carácter privado, que esta pertenece al sector público (Beneficencia y Departamento de Cundinamarca); negó que la fundación demandada tuviera alguna dependencia administrativa e incidencia en los procesos de selección y contratación de personal; aceptó los supuestos relacionados con las demandas de nulidad de los Decretos antes citados y dijo no constarle los restantes hechos de la demanda. Propuso como excepciones la falta de legitimación por pasiva e inexistencia de la obligación (f.? 290 a 320 cuaderno 2). F ! El demandado, Departamento de Cundinamarca, manifestó su oposición a las pretensiones de la actora, sostuvo que la fundación accionada no pertenece a ese ente y que la demandante no es funcionaria del mismo; que no está llamado a responder por obligaciones de la Fundación San Juan de Dios y que las sentencias del Consejo de Estado

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Radicación n. 52143 a que se refiere la demanda, no tienen consecuencias para el Departamento de Cundinamarca. Admitió como cierta la naturaleza jurídica privada de la fundación, la actividad dedicada a prestar servicios de salud y su responsabilidad frente las obligaciones en el tiempo en que sus actos administrativos produjeron efectos jurídicos. Señaló que no le consta el vínculo de la demandante con la Fundación, por no pertenecer ésta al Departamento. Como excepciones de mérito propuso las de falta de legitimación en la causa para ser demandada, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, inexistencia de relación causal entre el Departamento de Cundinamarca y la demandante, inexistencia de sustitución patronal, de subrogación de obligaciones contraídas por la Fundación San Juan de Dios y de la solidaridad de Departamento de Cundinamarca en el pago de dichas obligaciones (f. 321 a 359). Mediante auto de 9 de marzo de 2009, el juez de primer grado, ordenó la integración de Bogotá D.C., como litisconsorte (f£. 438 a 441). Bogotá D.C., respondió la demanda e igualmente manifestó su oposición a las pretensiones por inexistencia de vinculo laboral con la actora y con la fundación accionada, la que dijo no pertenecer a la estructura administrativa del Distrito; arguye que la demandante no puede «estar desempeñando actualmente el cargo auxiliar de enfermería que predica», en razón de la terminación del vínculo laboral

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Radicación n. 52143 de todos los empleados del Instituto Materno Infantil que dispuso la Corte Constitucional en sentencia SU-484 de 2008, que los empleados públicos carecen de facultades para suscribir convenios colectivos y el Distrito no ha suscrito ninguno, además que en el juzgado Décimo Laboral de Descongestión cursa proceso rad. 2006-00543 en el que la demandante discute los mismos beneficios convencionales aquí reclamados. Este accionado, en cuanto a los supuestos fácticos, negó el relativo a la personería jurídica de la fundación, que aseveró «perdió su fuerza ejecutoria» por la nulidad de los actos administrativos decretada por el Consejo de Estado, que dicha fundación no tuvo carácter privado, que la sentencia proferida por esta corporación, no determinó consecuencias económicas ni responsabilidad luego de la nulidad decretada y que no está obligado al pago de salarios ni prestación alguna. Respecto de los restantes hechos, indicó no constarles; presentó como excepciones previas, las de «COSA JUZGADA», «FALTA DE JURISDICCIÓN, «FALTA DE

COMPETENCIA», «PLEITO PENDIENTE, ENTRE LAS MISMAS

PARTES Y SOBRE EL MISMO ASUNTO» y «CARENCIA TOTAL

DE PODER EN RELACIÓN CON LA DEMANDADA BOGOTÁ

D.C.»; y las de fondo, ausencia de relación laboral con la demandante, falta de legitimación en la causa por pasiva en la relación con Bogotá D.C., cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones demandadas, prescripción y

buena fe (f£. 444 a 464 cuaderno 2). 7

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Radicación n. 52143 IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 11 de junio de 2010, absolvió a las demandadas y al Distrito de Bogotá D.C., llamado a integrar la litis, de todas las pretensiones, se relevó del estudio de las excepciones propuestas y condenó en costas a la demandante (f.? 992 a 1009).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 29 de abril de 2011, confirmó la sentencia de primer grado e impuso costas a cargo de la actora (f.? 30 a 57 cuaderno del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que: [...] advirtiendo que a pesar de la situación del ente demandado con la expedición de los Decretos 290 y 1374 de 1979, mantiene vigencia el criterio de considerar a la llamada FUNDACIÓN SAN DE DIOS, como un establecimiento público y el personal a su servicio constituido por empleados y trabajadores oficiales, pues los actos acusados violan las normas de orden superior tanto de la Carta Política de 1886, bajo cuya vigencia se expidieron los dos primeros decretos declarados nulos en la sentencia, así como los de la Carta de 1991, concretamente, artículos 121, 189, numerales 26, 298, 300, numeral 9 e inciso final y 326, aplicables con

fundamento en el artículo 4”. Ibidem. [...] se advierte por la Sala que ningún derecho adquirido puede derivar la demandante con anterioridad al pronunciamiento de nulidad de los Decretos 290 de 1979, 1374 de 1979 y 371 de 1998, pues, aunque la antes citada durante la vigencia del vínculo con la FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS, hubiere tenido el tratamiento de trabajadora particular, no puede desconocer esta

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Radicación n. 52143 colegiatura que la calidad de empleada pública deriva con exclusividad de la ley; de manera que aún con anterioridad a la sentencia de nulidad, y en la hipótesis de admitirse que los decretos ejecutivos deben aplicarse, la conclusión también sería que el personal al servicio del Hospital San Juan de Dios está formado por empleados y trabajadores oficiales en virtud de lo normado por el Decreto-Ley 3130 de 1968 consistente en que las fundaciones o instituciones de utilidad común originadas en actos oficiales, se asimilan, para todos los efectos jurídicos, a establecimientos públicos, pues un simple decreto ejecutivo no puede cambiar la naturaleza jurídica de una institución que, como la FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS hace mucho tiempo tiene un claro, ineguívoco y evidente carácter oficial. A renglón seguido, transcribió la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, calendada 8 de marzo de 2005 mediante la cual declaró la nulidad de los Decretos 290, 1374 de 1979 y 371 de 1998, para advertir

que, conforme a los lineamientos trazados por ésta, la fundación accionada era de carácter público. m e Posteriormente, afirmó que, con las documentales de t i folios 776 a 783, se acreditó que la demandante prestó sus e servicios a la Fundación San Juan de Dios - Instituto Materno Infantil a partir del 8 de octubre de 1987 como auxiliar de enfermería diurna en la sección de Enfermería y, conforme al artículo 26 de la Ley 10 de 1990 mediante la cual se organizó el Sistema Nacional de Salud, la actora ostentaba la calidad de empleada pública, por cuanto el cargo desempeñado no era «destinado al mantenimiento de la planta física de la fundación o de servicios generales en la misma institución, supuestos que manifestó, le impedían el análisis de las reclamaciones laborales derivadas del contrato de trabajo alegado en la demanda, con citación de 9

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Radicación n. 52143 la sentencia de la Sala de Casación Laboral, CSJ, SL 21 feb. 2006, rad. 26217, para reforzar tales consideraciones. Finalmente, adujo que: [...] se aviene la absolución de la FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS, en el entendido de que la jurisdicción laboral en su especialidad laboral conoce de los conflictos jurídicos que se origen (sic) directa o indirectamente en el contrato de trabajo. Lo anterior, advirtiendo la Sala que la competencia de que trata el artículo 2 del CPT, modificado por la Ley 712 de 2001, artículo 2, se determina por la afirmación de la existencia de un contrato de trabajo propuesta por

la parte actora al inicio del juicio, sin perjuicio de la obligación positiva del juez de absolver de las pretensiones que tengan tal apoyo cuando no se establezca esa clase de relación laboral. Asi mismo manifestó que el fallo desestimatorio de primer grado, se hacía extensivo respecto de las restantes entidades demandadas, y en cuanto a la solidaridad de las obligaciones reclamadas, adujo que esta figura no se podía predicar en tanto no se había demostrado la obligación laboral a cargo de la Fundación San Juan de Dios (£. 30a 57).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case «totalmente» la sentencia proferida por el Tribunal y se disponga, «actuando

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Radicación n. 52143 como tribunal de instancia, revocar el fallo proferido por el juzgador de primer grado», y como tal, se sirva: [...] 3.1. Declarar la existencia del contrato de trabajo a término indefinido cuya vigencia se dio del 8 de octubre de 1987 al 6 de marzo de 2007, celebrado entre la FUNDACION SAN JUAN DE DIOS y ALIX YOLANDA MORENO PEREZ, para el desempeño del cargo de Auxiliar de Enfermería Noctuma en el INSTITUTO MATERNO INFANTIL, con una asignación mensual básica para el año 2006 de $619.518. 3.2. Que como consecuencia de la declaración pedida en el

aparte 3.1., se reconozca a la demandante inicial la pensión de jubilación por haber cumplido los requisitos contemplados en el artículo 30 de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada en junio de 1982 entre la FUNDACION SAN JUAN DE DIOS y su Sindicato de Trabajadores, a partir del día 6 de marzo de 2007. 3.3. Que se declare que el salario básico devengado por la demandante inicial para el año 2006 era de $2.032.742, en razón i a los incrementos sufridos desde el año 2000 en adelante, en un E porcentaje del 18.5% cada año. 3.4. Que se condene a las entidades demandadas al pago de las mesadas pensionales causadas desde el 6 de marzo de 2007, en adelante, incluidas las adicionales de junio y diciembre de cada anualidad. 3.5. Que se declare que para el cálculo del monto de la mesada pensional se deberá considerar el último salario básico mensual (el cual debe ser reajustado en un 18.5% anual desde el año 2000), la sumatoria mensual de la prima de antigiiedad, de la prima de antiguedad u ordenanza, la prima de alimentación, el subsidio de transporte, el promedio anual de la prima de vacaciones, el promedio anual de la prima de navidad y el promedio anual de la prima de servicios, calculadas estas cantidades durante el último año. 3.6. Que se condene a las demandadas al pago anual de las H mesadas pensionales de un incremento equivalente al IPC de los : años inmediatamente anteriores al 2008, 2009, 2010 y 2011.

3.7. Que se condene a las demandadas al pago de las mesadas pensionales adeudadas, debidamente indexadas. : 3.8. Que se condene en costas a los demandados en virtud de los trámites de este recurso extraordinario.

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Radicación n. 52143 Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por el Departamento de Cundinamarca (f. 105 a 112 cuaderno de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Se acusa la sentencia de ser violatoria por la causal primera, por vía directa, en el concepto de interpretación errónea de la siguiente normatividad: [...] Art. 66, el Art. 84 (subrogado por el Decreto extraordinario 2304 de 1989 en su Art. 14), y en concordancia con el Art. 175 del C.C.A., a la aplicación indebida del Art. 26 de la Ley 10 de 1990, y del Art. 5 del Decreto 3135 de 19658, (iii) violaciones medios que condujeron a la fiv) infracción directa de las siguientes disposiciones de carácter sustantivo: El Art. 5 del Decreto 3130 de 1968y de los Arts. 3%, 4%, 5% 9", 13, 14, 16, 22, 23, 51, 53, 55, 61, 140, 353, 354, 356, 374 numeral 2% 416, 467, 468, 470, del C.S.T., también existió violación fin (por infracción directa) de las

siguientes disposiciones constitucionales: Arts. 29, 53, 58 y 228. De igual forma se violó por infracción directa la ley 524 de 1999 que aprobó el Convenio 154 de la O.1.T., EL (sic) Art. 5 del Decreto 3130 de 1968, y del Art. 289 de la Ley 100 de 1993, que derogó el Art. 260 del C.S.T. Aduce que el ad quem interpretó erróneamente los efectos del fallo de nulidad proferido por el Consejo de Estado el 8 de marzo de 2005, radicado 11001-03-24-00000-200100145-01, contra los Decretos 290 y 1374 de 1979 y 371 de 1998, mediante los cuales se creó y reglamentó la Fundación San Juan de Dios, sentencia que adquirió ejecutoria el 14 de junio de 2005 en cuanto extendió de manera absoluta los efectos ex tunc de la providencia y consideró que se producen desde el momento en que se expidieron los actos anulados, por lo que las cosas debían retrotraerse al estado en que se encontraban antes de su expedición; esto es, que el Instituto

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Radicación n. 52143 Materno Infantil pasaba a su condición primigenia de institución de salud departamental de propiedad de la Beneficencia de Cundinamarca y que en consecuencia el nexo laboral es el propio del régimen jurídico de las entidades de derecho público, sus servidores son empleados públicos y sus relaciones se rigen por una situación legal y reglamentaria, establecida por la ley o por el reglamento,

encasillando a la demandante en el artículo 26 de la Ley 10 de 1990 (aplicación indebida) como empleada pública, negando su vinculación a través de una relación contractual laboral de carácter particular (infracción directa), y dentro de los términos de la norma general del artículo 5 del Decreto E D N 3135 de 1968, dadas las funciones desempeñadas como N O e Auxiliar de Enfermería Nocturna. a r Asevera que el yerro interpretativo del colegiado, o M consiste en tener como absolutos los efectos ex tunc del fallo calendado 8 de marzo de 2005 del Consejo de Estado al darle a e m un alcance retroactivo total a lo realizado por la Fundación s i demandada, mientras estuvieron vigentes los decretos que la crearon, con desconocimiento del verdadero espíritu del artículo 66 del C.C.A, por cuanto allí se ordena que los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido anulados. Que la sentencia impugnada al pretender darle efectos absolutos al carácter retroactivo del fallo, incurre en la «violación directa por interpretación errónea de los Arts. 66 y 84 en concordancia con el 175 del C.C.A», al aplicar éste último de manera aislada, sin tener en cuenta las

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Radicación n. 52143 restricciones del artículo 66 de la misma normativa, que establece que «los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo», «violación media

(sic)» que llevó a una interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 10 de 1990 y a una aplicación indebida del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, al «encasillan a la actora en dichas normas como empleada pública, cuando en realidad su vinculación laboral con la Fundación accionada en el Instituto Materno Infantil, fue la propia de una trabajadora particular. Agrega, que también se produjo la infracción directa del artículo 5 del citado Decreto 3135, el cual consagra la existencia de entidades como la fundación y establece que se trata de instituciones de utilidad común, personas jurídicas creadas por la iniciativa particular para atender sin ánimo de lucro servicios de interés social y como personas jurídicas privadas, están sujetas a las reglas del derecho privado. En desarrollo de este cargo, arguye y cita sendos decretos y resoluciones atinentes a los actos administrativos de creación de la Fundación accionada y su personería jurídica, naturaleza, estatutos, objeto social, el régimen y la protección de los derechos contenidos en los convenios colectivos celebrados con el Sindicato Sintrahosclisas, las respuestas de las accionadas, para luego recabar en las consecuencias de la normatividad de derecho privado que rigió en la fundación demandada y gobernó las relaciones contractuales laborales con los empleados, cuyos conflictos,

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70 Radicación n.” 52143 alega, fueron dirimidos ante la jurisdicción laboral ordinaria y «nunca ante la jurisdicción contenciosa». Alega que la Sala Laboral de esta Corte en sentencia

CSJ SL de 19 de sept. 1985, concluyó que la naturaleza jurídica de la fundación accionada era de carácter privado y las relaciones laborales con el personal vinculado a ella debían regirse por el Código Sustantivo del Trabajo y no de derecho público como lo consideró el Consejo de Estado en el fallo en el cual se apoyó el juzgador de segunda instancia para su decisión, criterio que coincidió con el expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil en pronunciamiento del 20 de octubre de 1986 en el que dijo que la Fundación San Juan de Dios era entidad de utilidad común, persona jurídica de derecho privado sin ánimo de lucro, con patrimonio propio y se regía por el derecho privado, al igual que las personas que prestaban sus servicios, eran trabajadores particulares cuyas relaciones estaban sometidas al CST. Seguidamente sostiene que la demandante, por ser beneficiaria de los convenios colectivos de trabajo, adquirió y consolidó el derecho a la pensión de jubilación por haber cumplido 20 años de servicios, que se «estructuró el 6 de marzo de 2007, en plena vigencia y existencia de la fundación y la convención colectiva de trabajo celebrada en 1982 que reconoce en el artículo 30, la pensión de jubilación a quienes hubieren laborado mínimo 20 años a su servicio. Que el Tribunal mediante la sentencia recurrida, desconoció el principio de la confianza legítima en las

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Radicación n. 52143 relaciones laborales, fundamento de las sentencias SU-484 de 2008, T-020 de 2000 y C-478 de 1998, T-1094 de 2005,

las que consagran que «nadie puede cambiar su propio designio en perjuicio de otro», que las peticiones de la demanda se contraen al tiempo de existencia de un contrato de trabajo que rigió desde el 8 de octubre de 1987 hasta el 6 de marzo de 2007, cuyos conceptos «se incorporaron en cuanto a su causación de modo definitivo al patrimonio de la demandante». Reitera que la actora, por criterio orgánico o funcional puede ser considerada empleada pública o trabajadora oficial, por lo que es evidente, notorio y ostensible, que el juez colegiado equivocó su calificación como empleada pública, aun cuando como lo alega la fundación, su vinculación con el Instituto Materno Infantil fue a través de una resolución y una posesión en el cargo, ya que estas formalidades no son las que le dan el carácter jurídico a la vinculación, sino «la naturaleza de la entidad y la índole de la actividad desarrollada por la persona en aquella». Finalmente asevera que hay una violación por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 5 del Decreto 3130 de 1968, que define a las fundaciones o instituciones de utilidad común como personas jurídicas creadas por la iniciativa particular para atender sin ánimo de lucro servicios de interés social, conforme a la voluntad de los fundadores, las que determina la norma están sujetas a las reglas del derecho privado y no están adscritas ni vinculadas a la administración, como es el caso de la

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Radicación n. 52143 Fundación San Juan de Dios durante el periodo en que tuvo vigencia, por lo que, su condición de ente privado riñe con

cualquier encasillamiento de su personal en la categoría de servidores públicos (empleados públicos o trabajadores oficiales).

VII. RÉPLICA El Departamento de Cundinamarca, en escrito de oposición, aduce que el ataque se centra en la naturaleza de la relación laboral que existió entre la demandante y la fundación demandada, lo que es ajeno a ese Departamento, ya que con dicho ente, no existió vínculo laboral; que este cargo es irrelevante independientemente de los defectos técnicos que impiden su prosperidad, «puesto que en su formulación está acusando la decisión impugnada de ser violatoria de las disposiciones legales que relaciona en los conceptos de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida».

En consecuencia, solicita la desestimación del cargo (f. 105 a 112 cuaderno de la Corte).

VII. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la réplica en cuanto a los defectos de orden técnico que le enrostra a la demanda de casación respecto del cargo.

Resalta la Sala, que el desarrollo del cargo desconoce lo ordenado por el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y 17

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Radicación n. 52143 de la Seguridad Social, que impone, a quien acude en casación, que plantee la demanda en forma sucinta, sin extenderse en consideraciones propias de las instancias, aspecto que fue desatendido por la censura, en tanto su argumentación más se asemeja a un alegato de instancia que a la dialéctica que debe hacerse al plantear un cargo en casación.

Se acusa la violación de normas por la vía directa bajo la modalidad de la interpretación errónea. No obstante, en el desarrollo del mismo se entremezclan argumentos eminentemente fácticos ajenos a la vía seleccionada que imposibilitan su estudio al margen del material probatorio, además de haberse enlistado como violadas, algunas normas de orden procesal, sin indicar en qué consistió la violación de ellas, como medio, para la violación de otras de orden sustancial. En la formulación del cargo señala la censura, que el artículo 26 de la ley 10 de 1990, fue interpretado erróneamente por el juez de segundo grado, [...] encasillando a la demandante inicial en el Art. 26 de la Ley 10 de 1990 (aplicación indebida) como empleada pública, negando su vinculación a través de una relación contractual laboral de carácter particular (infracción directa) y dentro de los términos de la norma general del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, dadas las funciones desempeñadas como Auxiliar de Enfermería Noctuma. (f. 17 cuaderno de la Corte). De lo anterior se desprende, que incurre en desatino El recurrente, dado que en la casación del trabajo, la acusación de una misma normativa por violación de la ley en

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E Radicación n. 52143 las modalidades de infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea, son excluyentes por obedecer a razones diferentes, por tanto, no es posible que en una misma providencia como se afirma en el cargo, el Tribunal haya aplicado indebidamente una norma y al tiempo

interpretado de manera equivocada, como señala en relación con los artículos 26 de la Ley 10 de 1990 y 5 del Decreto 3135 de 1968. De otro lado, la censura omite por completo el deber que le asiste de encauzar su ataque a quebrantar los verdaderos cimientos de la decisión del ad quem, a los que ni siquiera hace alusión, pues se centra en comentar el contenido de normas relacionadas con la liquidación de la Fundación San Juan de Dios, su naturaleza jurídica, el carácter de la vinculación de los trabajadores con citaciones de algunas decisiones judiciales que se tornan en alegatos de instancia y no en un verdadero ataque a la decisión del ad quem, lo que conduce ineludiblemente a la desestimación del cargo.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de leyes sustanciales por la causal a que se refiere el artículo 87 del CPTSS, modificado por el Decreto Reglamentario 528 de 1964 en su artículo 60, numeral 1 por la vía indirecta; en la modalidad de aplicación indeb