CSJ - SL173-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL173-2022 Radicación n.° 88742 Acta 03 Bogotá, D. C., dos (2) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MYRIAM ELSI DEL PILAR BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S. A. y a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES,

COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Myriam Elsi Del Pilar Bohórquez Bohórquez demandó a Porvenir S. A. y a Colpensiones para que se declarara la «nulidad» de la afiliación al régimen de ahorro individual con

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Radicación n.° 88742 solidaridad (RAIS), realizada el «30 de junio de 2000». En consecuencia, requirió que se condenara al fondo privado a trasladar a Colpensiones, i) la totalidad de los valores recibidos con motivo de la afiliación y traslado, con sus rendimientos; ii) se ordenara a esta última a recibir y aceptar los aportes en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), como si no se hubiera dado el traspaso y, iii) se condenara a lo que resultare probado, más

las costas. Relató que se afilió y cotizó al ISS desde 1985; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esa situación se encontraba activa; que aportó al RPMPD hasta el año 2000; que el «30 de junio de 2000», se trasladó al RAIS, a través del fondo privado demandado; que el formulario respectivo no contenía información referente a las obligaciones, detalles y consecuencias de la migración pensional. Narró que nunca se le suministró un cálculo actuarial que le indicara la diferencia de mesadas pensionales que obtendría en cada uno de los regímenes; que no le indicaron que en el RAIS su mensualidad dependería del monto acumulado, de la modalidad escogida, de la fluctuación de los rendimientos, de los montos acumulados en pensiones voluntarias, entre otros; que tampoco se le dieron a conocer las características de la prestación en el RPMPD, relativas a que tendría una mesada vitalicia de valor constante, cuando arribara a los requisitos de edad y semanas; que no se le advirtió que tras el traslado al RAIS existía un tiempo mínimo

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Radicación n.° 88742 de permanencia y que al arribar a los 47 años no podría retornar al RPMPD. Indicó que se le hizo creer que en el RAIS podía obtener la pensión a cualquier edad y con valores superiores al del RPMPD, pero no se le indicó que dependía de lo acumulado; que se le dijo que en el primero su dinero tendría rentabilidad a diferencia del ISS, por lo que en este último, su mesada sería menor; que no le informaron que de no alcanzar el

capital tendría la opción de la garantía de pensión mínima si alcanzaba 1150 semanas o, de lo contrario, se le otorgaría una devolución de aportes; que tampoco se le comunicó que en aquel, parte de la cotización se dirigía a cubrir el fondo de garantía de pensión mínima, las comisiones de administración, las primas de seguros, etc. Señaló que jamás se le realizaron proyecciones para determinar cuál régimen pensional le convenía; que se le comunicó que en el de ahorro sus aportes estaban más seguros porque el ISS se acabaría; que Porvenir S. A. en el afán de captar masivamente afiliados, faltó a su deber profesional de analizar su situación pensional y asesorarla de forma diligente y honesta; que fue asaltada en su buena fe y de manera engañosa el fondo privado omitió, disfrazó y encubrió información relevante que afectó su determinación y voluntad. Afirmó que en la actualidad contaba con más de 1.300 semanas; que al acercarse a preguntar por su derecho pensional y realizar una simulación del mismo, advirtió que

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Radicación n.° 88742 lo indicado al momento del traslado no era real e incluso el nuevo asesor le dijo que ese traspaso no había sido conveniente; que presentó reclamaciones a las demandadas solicitando el retorno al RPMPD pero le fueron negadas (f.° 39 a 70, cuaderno principal). Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó, la afiliación al ISS en el año 1985 y su vigencia hasta el año

2000, la inexistencia de cálculos actuariales y proyecciones sobre la mesada que obtendría en el régimen de prima media y la reclamación. Agregó, que los demás no era ciertos o no le constaban por tratarse de hechos ajenos a esa entidad. Formuló como excepciones de mérito las que denominó inexistencia del derecho reclamado, prescripción. caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada y la innominada o genérica (f.º 84 a 96, ibídem). Porvenir S. A. se resistió a las súplicas. Aceptó la reclamación de nulidad y traslado elevada ante esa entidad. Refirió que los restantes supuestos no le constaban por tratarse de circunstancias acaecidas frente a terceros; que la actora se encontraba válidamente afiliada al fondo privado; que para la fecha de la migración, se le brindó la información necesaria para que adoptara la decisión de cambio de régimen; que hizo hincapié en las implicaciones que el mismo acarreaba, las ventajas y desventajas de cada uno de estos,

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Radicación n.° 88742 sus características y diferencias; que la aportante de manera libre y voluntaria suscribió el formulario de afiliación. Formuló como excepciones perentorias las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la genérica (f.º 107 a 117 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, el 4 de septiembre de 2018, resolvió: PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del traslado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual realizado por la señora Myriam Elsi Del Pilar Bohórquez Bohórquez a través de la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S. A.

SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONESel valor de las cotizaciones efectuadas junto con los rendimientos, frutos, intereses y gastos de administración; y a COLPENSIONES a recibir los aportes de la demandante, procediendo a actualizar su historia laboral.

TERCERO: CONDENAR en costas únicamente a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Inclúyase en la liquidación, la suma de dos (2) s.m.l.m.v. al momento del pago, valor en que se estiman las agencias en derecho a cargo de esta demandada.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas.

QUINTO: En caso de no ser apelado el presente fallo por Colpensiones, envíese en consulta a favor de esta entidad, toda vez que la orden impartida en el punto segundo puede llevar a un eventual reconocimiento de un derecho pensional a cargo de la entidad pública (acta de f.º 143 a 148, en relación con el CD f.°149, ib, mayúsculas del texto original).

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, el 3 de julio de 2019, revocó la decisión del juzgado y absolvió a las demandadas de las pretensiones.

Precisó que debía determinar la viabilidad de la nulidad del traslado al RAIS y, en consecuencia, si era procedente la devolución hacia el RPMPD. Anotó que para resolver el asunto tendría en cuenta la totalidad de los elementos probatorios y como fundamentos normativos y jurisprudenciales los artículos 13, 61 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1502, 1508 y 1509 del Código Civil; 11 del Decreto 692 de 1994; más las decisiones CSJ SL, rad. 31989, 31314, 33083, 47125 y 56174 – sin identificar fecha-. Destacó que no era objeto de controversia que: i) la demandante se trasladó del RPMPD al RAIS., concretamente al Fondo de Pensiones y Cesantías HORIZONTE S. A., hoy Porvenir S. A.; ii) que nació el 12 de septiembre de 1960 y no era beneficiaria del régimen de transición, por cuanto a 1º de abril de 1994, no contaba con 35 años ni 15 de tiempo de servicio (f.º 38 y 100, ibidem); iii) que no estaba incursa en alguna de las causales de exclusión del artículo 61 de la Ley

100 de 1993, al no contar con 55 años, ni pensión de

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Radicación n.° 88742 invalidez, de manera que podía trasladarse de régimen en cualquier momento de conformidad con el artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Adujo que las circunstancias referidas en el plenario permitían inferir que el paso de la accionante al RAIS se cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema para la fecha en que se formalizó. Manifestó que las pruebas obrantes en el proceso no demostraban la falta de asesoría alegada; que en el mismo interrogatorio de parte, la actora señaló las circunstancias de modo y lugar en las que recibió la información; que lo precitado además se corroboraba con los testigos, quienes indicaron que se realizaron reuniones con los asesores de la AFP, tanto individuales como grupales, que le dieron a conocer la posibilidad de la pensión anticipada y los rendimientos del capital acumulado, entre otros aspectos; que la reclamante también aceptó haber recibido los extractos de su cuenta de ahorro individual durante el tiempo de permanencia en el fondo. Arguyó que lo discutido por la actora no dejaba sin efecto la voluntad que en su momento tuvo para trasladarse al RAIS; que muestra de ello fue que permaneció allí y solo dos años antes, fue que acudió al fondo para averiguar sobre su pensión, como lo admitió en la declaración; que su inconformidad radicaba en el monto de la pensión y no realmente en la falta de información sobre el régimen de pensiones.

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Radicación n.° 88742 Señaló que en el presente caso, no se estaba en frente de una omisión o errónea información, sino frente a la inconformidad con el monto de la mesada pensional; que tampoco se demostraron vicios del consentimiento ni una conducta dolosa, más aún cuando la actora y los testigos indicaron que no hubo coacción para la suscripción del formulario de traslado y que el funcionario del fondo privado, le dio la asesoría individual; que de ese modo se descartaba que su consentimiento estuviera viciado por fuerza o dolo. Precisó que el error de derecho quedó descartado ya que no se demostró que la información suministrada fuera inadecuada o equivocada; que este tipo de dislate se daba cuando lo obtenido era diferente a lo pretendido pero en el particular, lo procurado era el traslado de régimen y eso fue lo que ocurrió; que no se acreditó la vulneración al requisito del consentimiento libre, propio de los negocios jurídicos, pero si en gracia de discusión se aceptaba que incurrió en un error, este sería de derecho y no viciaría el consentimiento, conforme lo establecido en el artículo 1509 del CC. Refiere que la actora no estaba incursa en ningún tipo de prohibición legal para realizar el traslado; que, según la prueba obrante, este se efectuó de manera libre, voluntaria e informada, cumpliendo los lineamientos legales vigentes para la fecha de afiliación. Agregó que debía recordarse que el monto de la mesada pensional, se concretaba en el momento de causar o exigir

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una pensión, pues dependía del cumplimiento de los requisitos de cada uno de los regímenes y de varios factores como, por ejemplo, en el RPMPD de los salarios base de cotización y las semanas adicionales a las mínimas exigidas, y en el RAIS de lo acumulado en la cuenta de ahorro individual, bonos pensionales, aportes voluntarios, rendimientos y edad de retiro. Sostuvo además que los afiliados tenían la obligación legal de permanecer en los regímenes, en periodos previos a adquirir el derecho a la pensión, conforme la Ley 797 de 2003; que este deber fue declarado exequible en la sentencia CC C1024-2004, pero no tenía incidencia en la voluntad del traslado dentro del sistema general de pensiones, más aún cuando la misma ley les dio a los afiliados un plazo de gracia para cambiar entre aquellos y no fue agotado por la demandante dentro del periodo correspondiente, pese a la amplia publicación en los medios de dicha posibilidad (f.°130 a 131, ib). Puntualizó que el precedente jurisprudencial consistía en aplicar a casos de supuestos fácticos iguales, una misma decisión, en virtud del principio de igualdad; que en tratándose del traslado de régimen de pensiones, el órgano de cierre de la jurisdicción emitió algunas sentencias en las que declaró la nulidad del traslado para asegurados que tenía cumplidos los requisitos para acceder a la pensión en el RPMPD, esto es, estaban en presencia de un derecho adquirido, o se encontraban próximos a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en el mismo, esto

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Radicación n.° 88742 es, contaban con una expectativa legítima. Apuntó que los supuestos antedichos, no se cumplían en la actora, porque para la fecha del traslado le faltaban 15 años para cumplir los requisitos que establecía la Ley 100 de 1993; que, en relación con la inversión de la carga de la prueba, el juez tenía el deber de analizar todos los medios recaudados, independientemente de la parte que las aportara, en aplicación de los principios de la «comunidad de la prueba y la sana crítica». Concluyó que la reclamante contó con la información menester para cambiar de régimen y permanecer en el RAIS y, por tanto, no se daban los supuestos para declarar la nulidad o ineficacia solicitadas (acta de f.°169, en relación con el Cd f.° 168, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, se revoque «la decisión […] del a quo [juez primario]» y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda (demanda de casación, cuaderno de la Corte digital).

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Radicación n.° 88742 Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones y pasan a estudiarse conjuntamente, en vista de su afinidad.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que la sentencia del Tribunal trasgredió por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 13, 48, 53 y 83 de la CP; 167 del CGP; 13, literal b), 31, 36, 90, 91 literal d) 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 4° y 17 del Decreto 656 de 1994; 63 y 1511 del CC; 23 de la Ley 795 de 2003; 3° de la Ley 1328 de 2009; 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con el 12 y 13 del Acuerdo 1990 y el Decreto 1161 de 1994.

Afirma que el Tribunal desconoció que lo alegado en el litigio, es la nulidad de traslado del RPMPD al RAIS por vicios del consentimiento, en atención a que el fondo privado demandado no le brindó una asesoría cabal y eficiente para aquel momento; que no se le concedió información idónea, completa y detallada que le permitiera dilucidar las implicaciones de hecho y de derecho de ese acto. Arguye que aun cuando con los testimonios y el interrogatorio de parte quedó acreditado que recibió información de la AFP, lo cierto es que esta no fue pertinente y nubló su conocimiento al hacerle creer que en el RAIS su mesada sería mejor; que el juez plural se equivocó al centrar su decisión en que se concedió la información adecuada al momento de la migración pensional; que cometió infracción

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Radicación n.° 88742 directa contra el imperativo deber de asesorar adecuada e íntegramente, esto es, sobre las bondades y desventajas de cualquiera de los regímenes, con soporte en la sentencia CSJ SL12136-2014. Planteó que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 prevé que la selección de cualquier régimen pensional debe ser libre y voluntaria por el afiliado, es decir, desprovista de vicios, engaños y maniobras, de lo contrario quedaría sin efecto y daría lugar a la imposición de multas, como lo prevé el mismo precepto. Expone que todas las personas tienen derecho a la información suficiente, sin importar el nivel académico, si son beneficiarias de la transición o tienen un derecho pensional consolidado, como lo ha sentado la jurisprudencia ordinaria; que el juez colectivo debió indagar si la AFP cumplió con su deber de información de manera oportuna, clara, concreta y suficiente y no ahondar en otros requisitos, pues esto redundaba en una exigencia discriminatoria; que lo alegado ha sido reiterado en múltiples decisiones, entre otras, las CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 y CSJ SL29702020. Apunta que se dejó de aplicar el Decreto 656 de 1994, que establecía para las administradoras de pensiones, la obligación de obtener y mantener actualizada la información previsional y realizar simulacros para determinar el monto

pensional; que igual sucedió con el artículo 23 de la Ley 795

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Radicación n.° 88742 de 2003, modificatorio del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, así como con el artículo 3º de la Ley 1328 de 2009 que obliga a estas entidades a entregar a sus afiliados la información necesaria, transparente, cierta, suficiente y oportuna sobre sus derechos y obligaciones. Plantea que se infringió el artículo 1511 del CC porque no se tuvo en cuenta que el fondo demandado la hizo incurrir en un error; que el colegiado desatinó al suponer, a partir de los testimonios y el interrogatorio, que la AFP cumplió su deber de información, en los términos establecidos en la ley y la jurisprudencia, es decir, dando una información clara, cierta, comprensible y oportuna sobre los beneficios, diferencias de cada régimen y las consecuencias del traslado; que aquél también paso por alto que conforme la Ley 100 de 1993 y el Decreto 656 de 1994, los fondos privados de pensiones tienen unas obligaciones y responsabilidades especiales, como la de información, respecto de la cual responden hasta por culpa leve, en concordancia con el artículo 63 del CC. Afirma que la decisión impugnada es violatoria de la Ley sustancial porque supedita lo controvertido a la configuración de un error de derecho, inadvirtiendo que son las mismas normas que corrigen la inoportuna e insuficiente asesoría de las AFP; que esta interpretación afecta su derecho pensional y contraviene principios como el de que toda duda debe resolverse a favor del trabajador (demanda

de casación, ibidem).

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VII. RÉPLICA Colpensiones señala que la carga dinámica de la prueba no puede ser aplicada de forma genérica y sin consideración a las partes involucradas en el proceso; que conforme el artículo 167 del CGP, por regla general a cada parte le corresponde probar los supuestos de hecho que exhibe.

Expone que si en estos casos, el juez invierte el deber probatorio en cabeza de los fondos privados, exime a los afiliados de aportar soporte alguno sobre el vicio, la fuerza o el dolo que alegan y, por ende, promueve que aquellos no realicen esfuerzo probatorio alguno, en contra de los parámetros de buena fe y lealtad procesal, según se ha indicado en la sentencia CC C086-2016. Señaló que, para acreditar el consentimiento del afiliado, entre los años 1994 a 2016 no se exigía requisito diferente a la suscripción del documento de afiliación; que imponer cargas no previstas para aquella época, se torna de imposible cumplimiento; que era a la parte afectada a quien le correspondía aportar los medios demostrativos del vicio, fuerza o dolo, capaz de anular el acto jurídico. Manifiesta que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 no regula el presente caso, porque establece un régimen sancionatorio para los empleadores que impiden o atentan contra el derecho del trabajador de afiliación y selección del régimen; que en el particular, el traspaso al RAIS se dio por

decisión libre y voluntaria de la actora; que en todo caso, si

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Radicación n.° 88742 tuviera vicios no conduciría a la imposición de la sanción allí prevista; que una manifestación, sin ningún elemento de prueba, realizada más de 10 años después del acto jurídico, no podía prevalecer sobre la realidad, pues dejaría en situación de desventaja al fondo y arriesgaría la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones (escrito de oposición, ib).

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la segunda sentencia de trasgredir por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 167 del CGP y de los «precedentes jurisprudenciales y constitucionales» de la Sala, «pues fundamentó su determinación, atendiendo un criterio que es a todas luces violatorio del principio de igualdad, por indebida interpretación».

Anota que el juez colectivo dio un alcance equivocado a los precedentes jurisprudenciales, pues condicionó la solicitud de nulidad o ineficacia del traslado a la existencia de un derecho adquirido, sometiéndola a un trato diferencial e injustificado; que con su decisión, contravino lo sentado en providencias CSJ SL12316-2014, CSJ SL1452-2019 y CSJ SL2970-2020. Indicó que la segunda instancia también desconoció lo adoctrinado en relación con la carga de la prueba y su inversión, pues este deber probatorio de acreditar la concesión de información adecuada, se encuentra a cargo de

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los fondos y no de los afiliados; que pese a ello, el Tribunal, de forma errada, le exigió acreditar el vicio que acarreaba la nulidad y no examinó si Porvenir S. A. se encargó, como era su obligación, de acreditar el acatamiento del mandato legal (demanda de casación, ibidem).

IX. RÉPLICA Estima que la insuficiencia de información no fue acreditada por la afiliada; que transcurridos tantos años, avalar una reclamación de este talante podía convertirse en una defraudación del sistema pensional y un atentado contra su sostenibilidad financiera; que de los medios de prueba adosados no se desprende la existencia de un vicio del consentimiento ni la inducción en error a la accionante en el acto de cambio de régimen de pensiones; que por el contrario, se encontró acreditado el cumplimiento de la obligación del numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993.

Resalta que el estudio de cada caso, debe realizarse respecto a la norma vigente para el momento del traslado del RPMPD al RAIS, sin adicionar nuevos requerimientos que contravengan las reglas de aplicación de la ley en el tiempo; que, en el caso de la reclamante, no acató el deber probatorio de demostrar el dolo o error inducido por parte de la AFP, ni el perjuicio que le ocasionó su afiliación al RAIS (escrito de oposición, ib).

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X. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por indicar que el alcance de la impugnación contiene una inconsistencia formal, al requerir

el quiebre y revocatoria de la segunda sentencia y, a su vez, el de la decisión del juzgado, pese a que esta última acogió la totalidad de las pretensiones de la demanda inicial, deficiencia que, sin embargo, resulta superable en la medida que del tránsito procesal en las instancias y de lo peticionado en esta sede, se deduce con claridad que el querer de la recurrente, aparte de la ruptura de la decisión del juez plural, es la confirmación de decisión de primera instancia, en vista que esta no fue objeto de apelación por la demandante y, por ende, quedó descartada cualquier posibilidad de modificación en su favor. Igualmente, a pesar de que en la proposición jurídica de ambos cargos se integran preceptos procesales que formalmente debían aducirse bajo la modalidad de violación medio, ello no compromete el estudio de fondo, particularmente de la primera acusación, ya que con apego a la regla descrita en las sentencias CSJ SL1168-2018 y CSJ SL3594-2020, al prescindirse de aquellas, se mantienen otras de carácter sustantivo nacional, que le dan soporte a la acusación, como se trata de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. A más de ello, no desconoce la Sala tampoco, que a pesar de dirigirse ambos cargos, por la senda de puro derecho, en el primero de estos, que acoge el sub motivo de

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Radicación n.° 88742 infracción indirecta: i) plantea discusiones sobre hechos y pruebas que debieron denunciarse de manera independiente

por la vía indirecta, como lo ha indicado reiteradamente esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL4315-2019 y, ii) denuncia normas que fungieron comocimiento de la decisión impugnada y que por tanto, no podían atacarse bajo ese concepto de violación; mientras el segundo se integra al acervo jurídico sentencias que no tienen la connotación de normas sustantivas del orden nacional para efectos del recurso extraordinario. No obstante, al efectuar el estudio conjunto de las acusaciones y dejar de lado las inconsistencias indicadas, para ocuparse exclusivamente de los reproches jurídicos correctamente enunciados, la Sala alcanza a avizorar un cuestionamiento completo y bien definido a la conclusión central de la segunda instancia, relativa al cumplimiento del deber legal de información, previo a la consolidación del acto jurídico de traslado de la afiliada del RPMPD al RAIS. Esta circunstancia, sumada a que lo discutido compromete un derecho fundamental, como el de la pensión, que tiene protección no solo legal sino constitucional, impone a la Corporación superar aquellas inconsistencias y realizar el control de legalidad de la decisión impugnada. Asentado lo anterior, lo primero a precisar es que no son objeto de discusión los soportes fácticos del Tribunal, concernientes con: i) que la recurrente no era beneficiaria del régimen de transición y, concretamente, no contaba con 15

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Radicación n.° 88742 años de aportes o tiempos de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; ii) que en el año 2000 se

trasladó al RAIS, concretamente a Horizonte Pensiones y Cesantías, hoy Porvenir S. A.; iii) que requirió a este último fondo y a Colpensiones su retorno al RPMPD, pero ambas solicitudes le fueron negadas. En ese norte, en relación con las objeciones jurídicas planteados por la censura, cumple acotar:

1. Para el caso en particular, resulta irrelevante adentrarse en el estudio del cumplimiento de las exigencias del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3800 de igual anualidad (artículos 1º y 3º), en armonía con las sentencias CC C1024-2004 y CC C0622010, sobre la posibilidad de retornar al RPMPD para quienes les faltara menos de 10 años para consolidar la pensión de vejez o para quienes contaban con 15 años de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, pues no es objeto de discusión entre las partes, que este litigio gira en torno a la ineficacia del traslado al RAIS.

Lo dicho, toda vez que los presupuestos de la norma descrita, implican necesariamente la validez del acto de traslado al RAIS, en tanto, es sobre esa base que procede el estudio del cumplimiento de las exigencias de conservación al régimen de transición e, incluso, al margen de ese beneficio, la posibilidad de retorno al RPMPD.

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Radicación n.° 88742 Memórese que la ineficacia presupone que el acto de traslado no surgió a la vida jurídica, mientras que la

recuperación y retorno al RPMPD, parten de la premisa que el traslado entre regímenes operó válidamente y produjo efectos. Por consiguiente, el Juez de la alzada erró en la aplicación del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, puesto que regula un supuesto de hecho ajeno al conflicto entre las partes, como lo hace notar el recurrente.

2. Esta Corporación también ha señalado de forma reiterada, entre otras, en la decisión CSJ SL1465-2021, que el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como se enunció en el proveído SL1688-2019, reiterado en el CSJ SL3464-2019 y en el CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagró de manera expresa la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e

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Radicación n.° 88742 instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto». Por ello, es claro que la segunda instancia incurrió en un error al señalar que la ineficacia del traslado no era procedente en la medida que la afiliada no había demostrado el error inducido o el engaño propiciado por el fondo, en tanto, lo que se debía verificar, a la luz del precepto citado, era solamente, la existencia de un consentimiento libre e informado para el momento de la migración de régimen pensional.

3. En la sentencia CSJ SL1217-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las proferidas

recientemente CSJ SL12136-2014; CSJ SL17595-2017; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, esta Corte insistió en que «ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento d