CSJ - SL1734-2018

[Lo] República de Colombia Corte Suprema de Justicia —— Salad Casación Laboral JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL1734-2018 Radicación n. 62684 Acta 16 Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala HI Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, el 15 de mayo de 2013, en el proceso que JORGE ALBERTO LUNA RICARDO adelanta contra

BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A.

Se acepta el impedimento manifestado por el Dr. Fernando Castillo Cadena.

I. ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral contra BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. con el propósito de que sea condenado al reconocimiento y pago de la Radicación n. 62684 pensión de invalidez de origen común, al pago de las mesadas pensionales causadas desde la fecha de la estructuración de la invalidez, de los intereses moratorios, la corrección monetaria, la indexación, y las agencias y costas del proceso. Como petición especial, solicita que para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez que se reclama, en cumplimiento del principio de la condición más beneficiosa, se inaplique el numeral 1. del art. 1. de la Ley 860 de 2003, por la vía de excepción de inconstitucionalidad, en lo relacionado con el requisito de

fidelidad al sistema. En respaldo de sus pretensiones, refirió que cotizó para a BBVA Horizontes Pensiones y Cesantías, desde el mes de julio del año 2003; que se le estructuró la pérdida de su capacidad laboral, de origen común, el día 20 de mayo de 2009, con un porcentaje de 70.8%; que solicitó ala entidad demandada el reconocimiento de su pensión de invalidez y mediante oficio EPTR 10341 de 10 de febrero de 2009, le informó que no tenía derecho a la pensión solicitada, por no contar con 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez y por no cumplir con el requisito de la fidelidad al sistema; que cotizó un total de 130.28 semanas al sistema dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez y así lo reconoce el fondo de pensiones; que es un sujeto especialmente protegido debido a su porcentaje de pérdida de capacidad laboral; que cumple los requisitos de invalidez y la densidad de semanas exigidas para el reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común; él Radicación n. 62684 que el requisito de la fidelidad al sistema fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-428 de 1.% de julio de 2009 y, que no puede trabajar para producir económicamente y sacar a su familia adelante. BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, los aceptó excepto los referentes a que

el demandante cumple los requisitos de invalidez y densidad de semanas, y que no puede trabajar. En su defensa formuló las excepciones que llamó «cobro de lo no debido, ausencia de derecho sustantivo, falta de causa en la pretensión de la demanda», «buena fe», «prescripción general de la acción judicial», y «as que resulten probadas en el curso del proceso». IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sincelejo, mediante fallo de 11 de septiembre de 2012, absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala II Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, mediante la sentencia recurrida en casación, decidió revocar en todas sus partes el fallo de primera instancia, y en su lugar resolvió lo siguiente: Radicación n. 62684

PRIMERO: Condenar a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., a reconocer y pagar al demandante JORGE ALBERTO LUNA RICARDO la pensión de invalidez en cuantía equivalente al salario mínimo legal vigente para cada anualidad, a partir del 20 de mayo de 2009, con las respectivas mesadas de junio y diciembre de cada año, y las que sucesivamente se causen con sus respectivos reajustes legales SEGUNDO: Condenar a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., a pagar al actor la suma de veintinueve millones ciento cuarenta y un mil treinta y tres pesos m/cte

($29.141.033,00), por concepto de mesadas pensionales causadas a partir del 20 de mayo de 2009 hasta el 30 de abril de 2013, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, y sobre dicha cantidad, la tasa máxima de interés moratorio vigente al momento en que se efectué (sic) el pago.

TERCERO: Costas de ambas instancias a cargo del BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., ante el triunfo del recurso propuesto por la parte demandante; las de esta instancia tásense y liquídense por la secretaria de esta Corporación. Fíjese como agencias en derecho la suma de $200.000, de conformidad con el Acuerdo 1887 de 2003, emanado del Consejo Superior de la Judicatura - Sala Administrativa, numeral 2.1.1 del capítulo H; inclúyase esta cantidad en la liquidación de costas que se practique por secretaría. Devuélvase el expediente en su oportunidad, a la oficina de origen.

El tribunal señaló que el problema jurídico que le competía dirimir giraba en torno a establecer si era procedente o no el reconocimiento de la pensión de invalidez al actor, teniendo presente que a la fecha de estructuración de su estado de invalidez estaba vigente el articulo 1. de la Ley 860 de 2003. Para comenzar realizó una reseña histórica y normativa sobre el Sistema de Seguridad Social Integral y la pensión por invalidez de origen no profesional; refirió que el requisito de fidelidad en la cotización para obtener la pensión de invalidez, introducido por el artículo 1 de la Ley

LX Radicación n. 62684 860 de 2003, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-428 de 2009, por considerarlo contrario al principio de progresividad establecido en el artículo 48 de la Constitución Política, y a la prohibición de regresividad consagrada en el artículo 53 de la misma; y concluyó que a partir de dicha sentencia «frente a la pretensión jurídica que verse sobre el reconocimiento de una pensión de invalidez, únicamente deberá cotejarse: (i) que la persona haya sido declarada inválida, y fii) que haya cotizado cincuenta semanas durante los tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez». Precisó que no había discusión respecto de que al actor le fue declarada una pérdida de capacidad laboral del 70.8%; que la normativa que se encontraba vigente al momento de la estructuración del estado de invalidez era la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 860 de 2003, y que contaba con más de 50 semanas cotizadas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de dicha estructuración, esto es, entre el 20 de mayo de 2006 y el 20 de mayo de 2009, pero no cumplía con la exigencia de fidelidad al sistema. Advirtió que de conformidad con la nueva postura de esta Sala, no podía aplicarse en este asunto el requisito de la fidelidad al sistema previsto en la parte final del numeral 1.% del artículo 1.% de la Ley 860 de 2003, porque se trataba

de un impedimento para el demandante en la consecución de la pensión de invalidez. Radicación n. 62684 Bajo ese nuevo criterio, encontró claro que se debia acceder a la solicitud de revocatoria contra la sentencia impugnada, pues el a quo debió de abstenerse de darle efectos al requisito de la fidelidad al sistema. En lo que toca con la excepción de prescripción invocada por el fondo de pensiones demandado, indicó que la misma no tenía prosperidad, pues la reclamación administrativa se presentó antes del 10 de febrero de 2010, por lo que se interrumpió el fenómeno prescriptivo, y como la demanda fue presentada el 16 de diciembre de 2011, no transcurrió el término para que operara, conforme al artículo 489 del Código Sustantivo del Trabajo. Por último, precisó que la indexación o corrección monetaria, era viable aplicarla en relación a aquellas prestaciones que no tuvieran otro tipo de compensación de perjuicios por la mora o que no recibieran reajuste en relación con el costo de vida; razón por la cual, procedía reconocer sólo los intereses moratorios, pues estos excluían a aquella.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

03 Radicación n. 62684

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la sentencia impugnada sea «CASADA TOTALMENTE», para que, en sede de instancia, la Corte confirme la de primer grado y, en consecuencia, se

absuelva a la demandada de todas las pretensiones. Con el tercer cargo procura que la sentencia impugnada sea «CASADA PARCIALMENTE», en cuanto condenó a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para que, en sede de instancia, se confirme la sentencia de primer grado que absolvió de dichos réditos. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados. La Sala estudiará los dos primeros en forma conjunta por perseguir el mismo fin, citar similar elenco normativo y valerse de iguales argumentos.

VI. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia recurrida por violar la ley sustancial, por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea de los artículos +45 de la Ley 270 de 1996, y 48 de la Constitución Política, lo que llevó a aplicar en forma indebida el 4 de la Constitución Política y a infringir directamente el numeral 1 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en la forma como se hallaba antes de ser declarado parcialmente inexequible».

Radicación n. 62684 Comienza por señalar que no discute las conclusiones de naturaleza fáctica obtenidas por el tribunal, y que, lo que en un plano estrictamente jurídico cuestiona, es que pese a los hechos que encontró acreditados el ad quem en el proceso, en materia de fidelidad en las cotizaciones, concedió la pensión de invalidez al demandante. Así mismo, en sustento de su acusación, luego de citar el art. 45 de la L. 270/1996, aduce que la sentencia CC428/09, a través de la cual se declaró inexequible el requisito de fidelidad para las pensiones de invalidez, únicamente produjo efectos hacia futuro, pues el Tribunal Constitucional no dispuso lo contrario. Señala que el art. 1. de la L. 860/2003 produjo la plenitud de sus efectos hasta que fue retirado del ordenamiento jurídico. De ahi que, si ese alto tribunal no señaló que la decisión de inexequibilidad produce consecuencias retroactivas, es forzoso concluir que lo que busca es que la norma que produzca efectos hasta el momento de la declaratoria de inconstitucionalidad. Indica que no desconoce el actual discernimiento mayoritario de esta Sala de la Corte sobre el tema, razón por la que propone un cambio del criterio. Considera que la claridad sobre las reglas aplicables en relación a los efectos de las sentencias de inexequibilidad no es una cuestión irrelevante, pues, tiene relación directa con valores constitucionales como la seguridad jurídica y la buena fe. De ahí que, solamente, la Corte Constitucional sea la 64 Radicación n. 62684 encargada de establecer esos efectos que, en modo alguno, pueden «quedar en el aire o sujetos al vaivén de las interpretaciones, como que, por mandato legal, quedan definidos, sin excepción, en cada una de las sentencias en las que se decide la inconstitucionalidad de una norma». Agrega que el principio de progresividad no puede ser entendido con un carácter absoluto y prohibitivo de las modificaciones en los derechos sociales, razón por la que no es posible dejar de aplicar la fidelidad en las cotizaciones,

máxime que con tal requisito se busca mantener el equilibrio financiero del sistema, a fin de que la protección que otorga a todos los afiliados pueda mantenerse a largo plazo. Aduce que al no tener en cuenta el principio de la sostenibilidad financiera, el tribunal no le dio al artículo 48 de la Constitución Política el sentido que realmente le corresponde, y que también dejó de lado que al afectarse la viabilidad económica del sistema por favorecer intereses individuales de supuestos beneficiarios de prestaciones, se incumple el mandato del artículo 4. de la Carta. Concluye, entonces, que para la fecha en que se estructuró la invalidez del actor, el art. 1.% de la L. 860/2003 producía la plenitud de sus efectos jurídicos, porque la declaratoria de inconstitucionalidad se presentó el 1." de julio de 2009 y con efectos hacia futuro. Radicación n. 62684

VII. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia recurrida por violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de infracción directa de los artículos :45 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, 20 de la Ley 393 de 1997, el numeral 1 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en la forma como se hallaba antes de ser declarado parcialmente inexequible, en su parágrafo, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 4 de la Constitución

Política». Para sustentar su acusación, además de los mismos argumentos a los expuestos en el cargo anterior, aduce que al inaplicar el ad quem el art. 1. de la L. 860/2003, por

considerar que esa norma siempre fue contraria al derecho fundamental y que desde antes de ser declarada inexequible estaba en contra de la Constitución Política, utilizó la denominada excepción de inconstitucionalidad, valiéndose en forma indebida del art. 4. de la Carta Política. Que con dicha conducta incurrió en la infracción directa del art. 20 de la L. 393/1997, pues de acuerdo a dicho mandato, no era posible que en el lapso en que estuvo vigente, se predicara respecto de la L. 860/2003, la excepción de inconstitucionalidad.

VII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el tribunal: i) que el actor se invalidó en vigencia de la Ley 100 de 1993, artículo 39, modificado por la Ley 860 de 10 es Radicación n. 62684 2003, artículo 1.%; ii) que contaba con más de 50 semanas cotizadas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de la estructuración, esto es, entre el 20 de mayo de 2006 y 20 de mayo de 2009 y, iii) que no cumplía con la exigencia de fidelidad al sistema.

En cuanto al requisito de fidelidad al sistema de pensiones, respecto de la pensión de invalidez, esta Sala en sentencias CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 42423 y CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832, cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas

pensionales del Sistema General de Pensiones (en este caso, Ley 860 de 2003), impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, razón por la cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad. Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia CC-428/09, como lo asegura la censura, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4.% C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política. En ese orden, la decisión del tribunal está acorde con este criterio, que ha sido reiterado en múltiples sentencias a 11 Radicación n. 62684 cuyo contenido se remite la Sala (CSJ SL7099-2015; CSJ SL5671-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL1087-2017; CSJ SL1096-2017, entre otras). Por último, en cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, importa precisar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento. Adicionalmente, lo que dicho enunciado prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que

han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al que acá se plantea, por cuanto nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada. De acuerdo con lo anterior, el tribunal no cometió los yerros jurídicos endilgados, razón por la cual los cargos no prosperan.

IX. CARGO TERCERO Ataca la sentencia por ser violatoria de la ley, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Para sustentar el cargo sostiene que el tribunal interpretó erradamente la norma, porque la imposición de intereses moratorios no es imperativa e inexorable en todos los casos. A su juicio, en situaciones excepcionales, como 12 66 Radicación n. 62684 cuando existe un serio y real motivo de duda sobre el surgimiento del derecho, se presenta una razón atendible y suficiente para que no se impongan intereses de mora. Señala que si la conducta de la entidad de seguridad social tuvo apoyo en las normas aplicables y en la jurisprudencia vigente, no puede ser considerada como dilatoria u omisiva, esto es, no puede ser tenida como morosa y, por ende, no es posible imponer una medida que busca resarcir los perjuicios ocasionados por la tardanza en reconocer la obligación.

X. CONSIDERACIONES En casos como el presente, en el que se debate el derecho a la pensión fundado en la ausencia del requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación ha

estimado que los intereses moratorios resultan improcedentes, dado que el reconocimiento pensional se ordena por la inaplicación de la aludida exigencia, máxime cuando la actuación de la AFP demandada, estaba amparada en una preceptiva de orden legal vigente para el momento en que se cumplió la reclamación por el interesado. En efecto, sobre el tema en cuestión, en sentencia SL10637-2014, entre otras, la Corte manifestó: No se dispondrá el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en razón a que la entidad aplicó la normatividad que estaba vigente en ese momento para 13 Radicación n. 62684 negar el derecho pensional, pues el reconocimiento de la prestación económica a la demandante se hace en virtud al nuevo criterio que viene adoptando la Sala sobre la inaplicación del requisito de fidelidad, aun frente a derechos que se causaron en vigencia de aquellas normas que consagraban tal exigencia. De ahí que se revocará la sentencia, en cuanto condenó a la demandada al pago de los referidos intereses, para en su lugar, absolver sobre ellos. En consecuencia, se advierte la existencia del yerro endilgado, el cargo prospera y habrá lugar a casar parcialmente el fallo del tribunal, en cuanto gravó al demandado con el pago de los intereses aludidos y absolvió de la indexación. Sin costas en casación dada la prosperidad de la tercera acusación.

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo dicho en casación, se ha de anotar que respecto de las mesadas atrasadas que no se cancelaron en

su oportunidad, sólo procede la indexación, pues se trata simplemente de reconocer la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, según la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final

IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = Valor histórico correspondiente a la diferencia pensional para cada mes a favor de la pensionada.

IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en el que se efectuará el pago. 14 Le Radicación n. 62684 IPC Micial= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes de causación de la diferencia pensional a favor de la pensionada. Asi, en sede de instancia, se confirmará el fallo del a quo en cuanto absolvió de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, se revocará la absolución impartida por indexación, y en su lugar condenará por ese concepto en los términos señalados. No hay lugar a costas por la alzada. Las de la primera instancia, son a cargo de la parte demandada.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 15 de mayo de 2013, proferida por la Sala II Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE ALBERTO LUNA RICARDO contra EBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., en cuanto impuso al Instituto demandado el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993,

y absolvió de la indexación. NO LA CASA EN LO DEMÁS. 15 Radicación n. 62684 En sede de instancia, RESUELVE Primero: CONFIRMAR el fallo del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sincelejo, de 11 de septiembre de 2012, en cuanto absolvió a la entidad demandada del pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Segundo: Revocar la absolución impartida por indexación, y en su lugar, CONDENAR a la entidad demandada por ese concepto en los términos señalados en la parte considerativa.

Sin costas en casación, ni en la segunda instancia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala 16 Radicación n. 62684 hhoara sente cy pre e la : f a r e la Mo en c t eu qu jec e cia da 8 ne3 av t s n o c a j e d e S q sa aicn .D 13 E. 5 5 :— L A R O B A L N Ó I C A S A C

E D RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

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ORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN EaS Lze o I | eu ——————— a

3 . E C . 1 D . á t La o 17 g o B Corte Suprema de Justicia

SALVAMENTO DE VOTO DEL

MAGISTRADO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

Radicación N” 62684 Respetuosamente me aparto del criterio mayoritario adoptado por la Sala en el presente asunto, por cuanto, como ya lo he manifestado en otras ocasiones, la norma llamada a regular la pensión de invalidez que se reclama, es la vigente al momento en que se estructuró el estado de invalidez del afiliado. Como en este caso el estado de invalidez del afiliado se estructuró el 20 de mayo de 2009, la norma aplicable resulta ser el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, vigente desde el 29 de diciembre de 2003, y cuyo artículo 1 establecía como requisito para obtener la pensión de invalidez, el haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que se cumplieron los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, exigencia que fue la que se echó de menos en este proceso. Para explicar las razones de mi disentimiento, me remito a lo que sostenía la Sala antes de modificar su criterio, como Salvamento de voto Rad. 62684 en la sentencia en sentencia de 27 de agosto de 2008,

Radicación 33185 que establecía, con respecto a la norma aplicable bajo los presupuestos del presente caso, lo siguiente: Pues bien, conforme a la aplicación de la ley en el tiempo, que también ha de observarse en asuntos de seguridad social, una norma que modifica los requisitos que establecía la disposición que le antecedió para adquirir un determinado derecho pensional, gobierna los hechos que acontezcan a su amparo, ello mientras no sea derogada y no afecte derechos adquiridos o situaciones jurídicas debidamente consolidadas bajo el imperio de la ley anterior. La citada Ley 860 del 26 de diciembre 2003 que señaló nuevos condicionamientos para obtener la pensión de invalidez, fue publicada en el Diario oficial No. 45.415 del 29 de diciembre de igual año, y según su artículo 5 entró a regir a partir de su promulgación, y por consiguiente no cabe duda que para la fecha de estructuración indiscutida de la invalidez del demandante que se produjo el 14 de enero de 2004, ya se encontraba en pleno vigor, lo que trae consigo, que como lo concluyó el Tribunal, es con base en ese mandato legal que se deberá definir el surgimiento del derecho a la pensión de invalidez reclamada. En resumen, quien estructure su invalidez dentro de la vigencia del artículo 1 de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003, que como se dijo es de aplicación inmediata a partir de su promulgación, está obligado a observar sus requisitos, y en el caso particular del demandante, se tiene que aquél no reunió la totalidad de las

exigencias allí establecidas, por no contar con el de la fidelidad al sistema, y en consecuencia no hay lugar al otorgamiento de la pensión implorada. De otro lado, es de agregar, que conforme lo infirió el Juez Colegiado, en el sub lite no aplica la <condición más beneficiosa>, en virtud de que el actor tampoco cumple con los requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, al no tener 26 semanas de cotización en el último año inmediatamente anterior al momento en que se produjo el estado de invalidez, lo cual está acorde con lo sostenido por esta Corporación en sentencia reciente del 17 de junio de 2008 radicado 32681, en la que se dejó sentado que en asuntos donde la norma que regula la situación pensional resulta ser el artículo 1% de la Ley 860 de 2003, por haber ocurrido la estructuración de la invalidez luego de su entrada en vigor, haciéndose hincapié en que es con esta normatividad y no con otra que se debe definir la procedencia de la pensión de invalidez, oportunidad en la cual se puntualizó: Salvamento de voto Rad. 62684 (...) En este orden de ideas, no hay reproche alguno en que: fi) la última cotización que realizó la actora al Instituto de Seguros Sociales fue en diciembre de 1990; fii) con posterioridad no efectuó aporte alguno; (ii) la fecha de estructuración de la invalidez fue el 9 de febrero de 2005, al perder el 55.06% de la capacidad para laborar; y fiv) hasta diciembre de 1990, cotizó 313.7143 semanas.

Pues bien, el eje central de la discusión radica en determinar cuál es la norma que gobiema el asunto sometido a escrutinio de esta Sala, habida consideración que para el Tribunal es el artículo 6% del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en tanto, para el recurrente lo es el 39 de la Ley 100 de 1993. El artículo 39 de la Ley 100 de 1993 disponía: <Requisitos para obtener la Pensión de Invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez, PARAGRAFO,. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del articulo 33 de la presente Ley>. Posteriormente, dicho precepto fue modificado por el artículo 11 de la Ley 797 de 2003. Norma declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C1056 de 11 de noviembre de 2003. Al poco tiempo, el artículo 1% de la Ley 860 de 2003, modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, precepto que en la actualidad aún

sigue vigente, el cual reza: <Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.....>.

Salvamento de voto Rad. 62684 Realizado el precedente recuento legislativo, en sentir de la Corte la norma que regula el asunto bajo estudio es el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, toda vez que la estructuración de la invalidez data del 9 de febrero de 2005. Siendo lo anterior asi, como efectivamente lo es, observa la Sala que la actora no demostró los requisitos estatuidos en dicho canon, cuales son el haber cotizado <cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración> y la fidelidad para con el sistema de <al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez>. Ahora bien, de aplicarse lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, encuentra la Corporación que la promotora del proceso

tampoco demostró el supuesto fáctico allí establecido, esto es el <Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez>. Aquí se impone recordar la insoslayable circunstancia de que el último aporte que realizó la actora fue en diciembre de 1990, es decir, en vigencia del actual sistema general de pensiones no ha sufragado cotización alguna. Puestas así las cosas, el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le enrostra el cargo, al haber solucionado el confiicto por las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, el que había sido derogado por la Ley 100 de 1993 y al no reunir las exigencias del número de cotizaciones ni por ésta la ley como tampoco por la Ley 860 de 2003, habrá de casarse la sentencia, sin que en sede de instancia se requieran de argumentos adicionales a los expuestos en la esfera casacional”. Por lo tanto, la no