CSJ - SL1734-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.” 1 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL1734-2019 Radicación n.” 60536 Acta 15 Bogotá, D. C., ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA OLGA DEL SOCORRO RESTREPO SIERRA contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 21 de noviembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Ana Olga del Socorro Restrepo Sierra llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin de que se declare que cumplió los requisitos para pensionarse contemplados en la Ley 33 de 1985 y en el Acuerdo 049 de 1990; que tiene derecho a que, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa se reliquide su pensión de vejez SCLAJPT-10 V.0O Radicación n. 60536 con una tasa de reemplazo del 90%, conforme al artículo 20 del acuerdo señalado; que en el cálculo del ingreso base de liquidación, IBL, se incluya el valor ajustado de aportes que efectuó la ESE Metrosalud a su favor; la compatibilidad entre la pensión de vejez reconocida y los salarios que recibió en la empresa aludida y que por tal razón tiene derecho a ser

incluida en la nómina pensional del Instituto y que se le paguen las mesadas adeudadas desde el 8 de agosto del 2007, fecha en que cumplió el requisito de edad para causar la prestación de vejez, y el 26 de mayo del 2009, data en la que la empresa aceptó su renuncia; y, por último, solicitó que se efectúe declaración respecto de que el accionado debe reconocer los intereses de mora establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En consonancia con las súplicas declaratorias relatadas en precedencia, suplicó que el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, sea condenado a reliquidar la pensión de vejez, tomando una tasa de reemplazo equivalente al 90% del IBL; a incluirla en su nómina de pensionados a partir del 8 de agosto de 2007; a pagar las mesadas atrasadas desde la fecha en la cual causó el derecho pensional; a reconocer y cancelar los intereses de mora aludidos por el no pago oportuno de la prestación; que todos los montos sean indexados de acuerdo al IPC y las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 8 de agosto de 1952 y cumplió los 55 años de edad los mismos día y mes del año 2007; que mediante resolución 021375 adiada el 31 de julio del 2008, le fue reconocida la SCLAJPT-10 V.0O 2 yo Radicación n.” 60536 «PENSIÓN DE VEJEZ por parte del ISS; que en la memorada resolución y en el reporte del departamento de historia laboral y nómina del ISS se plasmó que tenía cotizadas 625

semanas; que para liquidar la prestación se tuvo como ingreso base de liquidación la suma de $3.386.053, al cual se le aplicó un porcentaje del 75%, para fijar la mesada en $2.539.540, a partir del 27 de mayo de 2008, fecha en la cual se retiró de la ESE Metrosalud. _ Aunado a lo anterior, indicó que el ISS no le presentó los cálculos actuariales utilizados para determinar dichos valores, además que, en la resolución, la administradora de fondos pensionales indicó que la pensión se reconocía y pagaba a partir de la fecha de retiro del servicio o de la fecha de cumplimiento de los requisitos, lo que ocurriera de último, desconociendo así las mesadas pensionales a que tenía derecho desde que cumplió la edad para causar la pensión; comentó que la exigencia relativa al retiro del servicio no era procedente, por un lado, porque en la Ley 100 de 1993 no había disposición que así lo requiriera y, por otro, porque losrecursos del sistema general de pensiones tenían exclusivamente ese propósito y no eran pertenecientes a la Nación, por lo tanto, no habría simultaneidad del salario y mesada pensional proveniente del tesoro público y con esto no contrariaba el artículo 128 de la CN. Indicó que el seguro social estableció, para reconocer la prestación pensional, los tiempos que se relacionan a continuación, durante los cuales laboró como servidora pública sin cotizar al sistema:

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n. 60536

PERIODO ,

ENTIDAD DIAS

DESDE HASTA

28 en. 1976 3 jun. 1979 Municipio de Medellin 1133 6 jun.1979 9 abr. 1980 Municipio de Medellin 304 17 abr. 1980 23 nov. 1980 Departamento de Antioquia 217 22 may. 1981 |30 nov. 1982 - |INURBE (CajanalMin. 542 Hacienda 9 feb. 1983 1 jun. 1989 — |ESAP (CajanalMin. 2220 Hacienda «17 abr. 1980» |:23 nov. 1980» |Pepantamento de «1080» Antiogquia” 3 mar. 1993 30 jun. 1995 Municipio de Medellín 831

TOTAL DÍAS LABORADOS 60327

TOTAL SEMANAS 9203,86

Agregó que el parágrafo primero del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993, permitía sumar los tiempos descritos durante los cuales no efectuó aportes, a aquellos en los que cotizó al Instituto, y que, conforme a esto, reunía un total de 1.528.86 semanas. Narró que en la citada resolución mediante la cual se le reconoció el beneficio pensional, se señaló que era beneficiaria del régimen de transición reglamentado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que existían dos normas aplicables, que eran, el régimen preceptuado en el inciso primero del artículo 1% de la Ley 33 de 1985 y el consagrado en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; artículos que copió para luego indicar que cumplía con la

totalidad de requisitos en ellos establecidos; y que especificamente, de acuerdo a la tabla prevista en el parágrafo segundo del artículo 20 del acuerdo nombrado, tenía derecho a que se liquidara la pensión con el 90% del IBL, por haber cotizado un número superior a 1250 semanas.

SCLAJPT-10 YV.0O 4

“—94 Radicación n. 60536 Refirió que, en cumplimiento de una orden judicial expedida el 14 de agosto de 2008 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, la ESE Metrosalud le reconoció y pagó un incremento salarial equivalente al 4.8% sobre el básico mensual y «las diferencias salariales y prestacionales que se causaron desde el 1% de enero de 2002» y, en consecuencia, reajustó las cotizaciones de aportes al ISS; comentó que notificó dicha situación a la entidad demandada el 16 de abril de 2009, cuando presentó solicitud de reliquidación de la mesada pensional; requerimiento que fue despachado negativamente por el ISS, que mediante Resolución 022027 de fecha 29 de julio de 2009 decidió mantenerse en la determinación adoptada en la Resolución 021375 del 31 de julio de 2008, pues consideró que los salarios con los que liquidó la prestación fueron los que la empresa estatal reportó. Sobre lo anterior, adujo que no correspondia a la realidad, pues en la fecha en que se profirió la primera resolución, esto es 31 de julio de 2008, la empresa Metrosalud no había efectuado el pago reajustado de los aportes al sistema, lo que sucedió el 4 de marzo de 2009; por

lo anterior, coligió que el incremento salarial del 4.8% no fue incluido en los cálculos que adelantó la demandada para encontrar el monto de la mesada pensional. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, adujo que no le constaban, no eran ciertos o no eran hechos. En su defensa propuso las excepciones que denominó prescripción,

SCLAJPT-10 V.OO 5

Radicación n.” 60536 buena fe del Instituto de Seguros Sociales, pago y compensación, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación e improcedencia de intereses moratorios. IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellin, Juez Adjunta, mediante fallo del 8 de marzo de 2012, resolvió: PRIMERO: SE CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la señora ANA OLGA DEL SOCORRO RESTREPO SIERRA, quien se identifica con la C.C. 32.492.559, la suma de $21.795.270 a título de retroactivo de reajustes pensionales liquidados a partir del 27 de mayo de 2008 hasta marzo de 2012. A partir del 1 de abril de 2012, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES deberá pagar a la demandante una mesada pensional equivalente a la suma de $3.462.398, que se incrementará anualmente con los criterios de Ley.

— SEGUNDO: SE CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES a pagar a la señora ANA OLGA DEL SOCORRO RESTREPO SIERRA, quien se identifica con la C.C. 32.492.559, la indexación de los reajustes pensionales, según la fórmula y directrices impuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: SE ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las demás pretensiones incoadas en su contra por la señora ANA OLGA DEL SOCORRO RESTREPO SIERRA, quien se identifica con la C.C. 32.492.559, es decir, del retroactivo pensional, de la reliquidación de la pensión con una tasa de reemplazo de 90% y con un IBL del último año de servicios, e igualmente de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 por el retardo en el pago de las mesadas pensionales.

CUARTO: No se declaran probadas las excepciones propuestas

por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

QUINTO: SE CONDENA EN COSTAS al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, pero en un 60 % al no estimarse la totalidad de las pretensiones. Se fijan las agencias en derecho en

SCLAJPT-10 V.0O 6

D Radicación n. 60536 la suma $1.133.400 a favor de la parte demandante.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 21 de noviembre de 2012, al desatar el recurso de apelación interpuesto por las partes, confirmó la decisión de primera instancia y se abstuvo de imponer costas en la

alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez de apelaciones adujo que el debate que se planteaba para el sub lite, involucraba el tema de los derechos adquiridos y las meras expectativas con ocasión al tránsito legislativo generado por la Ley 100 de 1993, y en este sentido recordó que, previendo tales efectos, la nueva normativa consagró el régimen de transición en su artículo 36 para salvaguardar los derechos de los beneficiarios del sistema de seguridad social que habían adquirido el derecho bajo el imperio del régimen legal anterior y no lo hubiesen reclamado, y para aquellos que, no habiendo adquirido el derecho, tenían la expectativa legítima de adquirirlo por estar próximos a cumplir los presupuestos para pensionarse. Indicó que, en materia pensional la transición conservó la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión por vejez, y respecto de la manera en la que se debe determinar el IBL, expresó que para las personas a quienes les faltaren menos de 10 años para

SCLAJPT-10 V.0O 7

Radicación n.” 60536 adquirir el derecho, se calcularía con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior. En el caso de autos, tuvo por cierto que la demandante laboró para diferentes entidades públicas desde el 28 de enero de 1976 hasta el 27 de mayo de 2008; por lo tanto, siempre ostentó la calidad de servidora pública; que, para la entrada en vigencia del sistema general de pensiones creado

por la memorada ley, esto es, tratándose del sector público, el 30 de junio de 1995, tenía más de 35 años de edad, de ahi, que era beneficiaria del régimen de transición antes evocado; y que la norma aplicable era la Ley 33 de 1985. Resaltó, en este punto, que de ninguna manera la demandante podría tener derecho a dos regimenes de transición, como lo pretendió en la alzada, esto es, el ya mencionado y el estipulado en el Decreto 758 de 1990, que es el propio de los trabajadores particulares; pues como funcionaria tenía una ley especifica que regulaba su situación, y no podía aspirar a que se le aplicara un régimen al cual no venía afiliada; pues de hacerlo asi, se estaría quebrantando el principio de inescindibilidad, al aplicar parte de una norma y de otra con tal de encontrar lo más favorable. Sobre los limites y alcances del artículo 36 ibidem, citó la sentencia CSJ SL, 16 feb. 2001, rad. 13092, reiterada en la CSJ SL, 29 sep. 2004, rad. 22849; y sobre el tema del ingreso base de liquidación, indicó que compartía el criterio SCLAJPT-10 V.0O E Radicación n.” 60536 fijado en la CSJ SL, 1 ag. 2012, rad. 42239, de la cual trascribió un aparte; para finalmente concluir que, para la liquidación de la pensión debía tomarse la tasa de reemplazo determinada por el artículo 1% de la Ley 33 de 1985, o sea el 75%; pero al IBL se le aplicaria lo contemplado en la ley 100

ya referenciada; por lo que, la determinación a tomar en este aspecto sería confirmatoria de la sentencia acusada, pues consideró que la prestación se liquidó conforme a la normatividad que se adaptaba. Superada la anterior disertación, la Sala se centró en el punto objeto de alzada restante, en el que la accionante pretendía el reconocimiento y pago del retroactivo de la pensión, con los incrementos legales, a partir del 8 de agosto de 2007, data en la que cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez. Al respecto, señaló como preceptos normativos aplicables los artículos 8 de la Ley 71 de 1988, 9 del Decreto 1160 de 1989, 13 y 15 del Acuerdo 049 de 1990, estos últimos, aplicables por remisión expresa del artículo 31 de la Ley 100 de 1993; de los anteriores dedujo que el retiro del servicio era un requisito sine qua non para el disfrute de la prestación de vejez. Indicó que era pertinente esclarecer la diferencia entre la causación y disfrute de la pensión, copiando un aparte de una sentencia de la cual no especificó radicado ni fecha, que fue «reiterada en la de marzo 24 del 2000, con radicación 13425», y colegió que, si bien, la primera de las mencionadas se originó desde el cumplimiento de los requisitos minimos de edad y semanas cotizadas, también era necesario, para el

SCLAJPT-10 V.0O 9

Radicación n.” 60536 disfrute, que se hubiera satisfecho la exigencia relativa a la efectiva desvinculación laboral.

Descendiendo al asunto de marras, observó la Resolución 021375 del 31 de julio de 2008 (f.es 21 a 23) por medio de la cual se reconoció la prestación de vejez o jubilación a la demandante a partir del 27 de mayo de 2008, fecha en la que acreditó el retiro definitivo de la entidad pública con la que laboró. Con el fin de reforzar el criterio esbozado, reprodujo un fragmento de la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 37959, y en seguida, evocó senda jurisprudencia reiterativa del tema, esto es, providencias en las que se dejó sentado el juicio de que era necesario el retiro del servicio de un servidor público para que pudiera empezar a disfrutar de la pensión en debida forma.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Ana Olga del Socorro Restrepo, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se plantea de la siguiente manera: De manera respetuosa se solicita a la Honorable Corporación, que

CASE LA SENTENCIA DE SEGUNDO GRADO No. 248 proferida por el Honorable Tribunal Superior de Medellín - Sala Quinta de Decisión Laboral, Audiencia Pública 096 del 21 de noviembre de 2012, Magistrado Ponente Doctor HGILDARDO VALENCIA HERNÁNDEZ, y proceda la Sala, como tribunal de instancia, a decidir sobre lo principal del presente pleito, sobre los capítulos

SCLAJPT-10 V.OO 10

NO Radicación n.” 60536 comprendidos en la presente DEMANDA DE CASACIÓN, que tienen

como objetivo declarar la ilegalidad del fallo recurrido; que proceda a revocar, en aquellos aspectos desfavorables a mi Mandante, la SENTENCIA No. 56 DE PRIMERA INSTANCIA proferida el día 8 de marzo de 2012 por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín - Juez Adjunta, y, en consecuencia, desestime las absoluciones de que fue objeto la Demandada. En su lugar, respetuosamente se solicitará a la Honorable Corte Suprema que proceda a hacer las declaraciones y condenas que claramente se especifican en el petitum de la demanda original y que se reiteran en la presente DEMANDA DE CASACIÓN, pues se aprecia en el presente caso que se ha propiciado una INFRACCIÓN DIRECTA DE PRECISAS NORMAS SUSTANCIALES DEL ORDEN NACIONAL, consistente en su desconocimiento, lo que condujo al ad-quem al fallo equivocado que por este acto se impugna. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, frente al cual se presenta réplica.

VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia de haber infringido en forma directa, por «falta de aplicación» de los ordinales f), g) y m) del articulo 13, adicionado con el artículo 2 de la Ley 797 de 2003; parágrafo 1 del artículo 33, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, parágrafo del artículo 36 y articulo 288 de la Ley 100 de 1993; artículos 1, 18 y 21 del CST; artículo 7 de la Ley 71 de 1988; y artículos 13 y 35 del Acuerdo 049

de «1998», aprobado por el Decreto 758 «del mismo año». Con el fin de demostrar su acusación, señala que, de la lectura, comprensión y aplicación de estas normas, «es indudable que la Señora RESTREPO SIERRA es beneficiaria del Régimen de Transición previsto en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993», lo que impone analizar «los requisitos que exigen los dos regímenes existentes en el ordenamiento 11 SCLAJPT-10 V.0OO Radicación n. 60536 colombiano, aplicable por transición a mi Mandante, -Ley 33 de 1985 o Acuerdo 049 de 1990», y que esta cumple totalmente y cuya conclusión debió ser la orden para dar lugar a la aplicación a favor de la actora del régimen que le es más favorable. Señala que basta la aplicación de los artículos 21 y 288 de la Ley 100 de 1993, normas que concordadas con el parágrafo 1% del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, permite sumar indistintamente el tiempo laborado como servidor público sin cotizaciones al ISS, con el tiempo efectivamente cotizado a dicho Instituto, para que a la demandante le sea reconocida la «prestación económica por vejez» en porcentaje máximo o tasa de reemplazo del 90% sobre el ingreso base de liquidación más favorable; pidiendo que se tuviera en cuenta: «o señalado por el Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Segundo Laboral del Circuito en Sentencia No. 151 de fecha

30 de julio de 2010, Radicado 2008 - 1302 en la que se resolvió una petición similan. Aduce que de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es claro que la accionante «efectivamente es beneficiaria del régimen de transición y que su normatividad anterior 3aplicable €era tanto la establecida en la Ley 33 de 1985 como la propia del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año», y por ello se debió tener en consideración para el reconocimiento pensional, en este caso, el acuerdo 049 de 1990, ya que la tasa de reemplazo sería del 90% sobre su SCLAJPT-10 V.0O 12 yu! Radicación n. 60536 IBL. Menciona que en todo caso de no aplicarse el acuerdo 049 referido, «la discusión quedaría zanjada y resuelta con lo señalado en el Artículo 7 de la Ley 71 de 1988, pues allí se autorizó que se pudieran agregar dichos tiempos, norma que para el caso concreto haría parte integral del sistema anterior a la Ley 100 de 1993», apoyándose en la sentencia del Tribunal Superior de Medellín - Sala Laboral de fecha 30 de abril de 2008, radicado 20006. En relación con la fecha a partir de la cual se reconoció la pensión a la demandante tomando la fecha de retiro del servicio, afirma que «excede lo contemplado en la normatividad vigente y aplicable al presente caso», como quiera que el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que adicionó el ordinal m) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los

recursos del sistema general de pensiones no eran dela Nación y no riñen con el derecho simultáneo a percibir su salario por estar prestando sus servicios personales a la entidad y su mesada pensional de parte del fondo de pensiones del ISS por haber cumplido con los requisitos exigidos para obtener su derecho a pensión de vejez, sin desconocer el artículo 128 constitucional. Adujo que la desafiliación al sistema no podía considerarse como una tercera exigencia para el reconocimiento de la pensión de vejez, distinguiendo dos momentos que no se podían confundir, el de la causación y el disfrute, memorando las sentencias CSJ SL, 7 sep. 2006,

SCLAJPT-10 V.0O 13

Radicación n.” 60536 rad. 27140 y SL 23 mar, 2011, rad. 37959, concluyendo que le debe ser reconocido y pagado el retroactivo por concepto de mesadas pensionales por vejez a la actora, desde el día en que cumplió con los requisitos para pensionarse, ya que en modo alguno implican la violación de la referida prohibición constitucional de recibir doble asignación proveniente del erario público o del Tesoro Nacional.

VII. RÉPLICA Aduce que el cargo no puede salir avante, «no solo por el defecto de técnica que presenta, sino, principalmente, porque, el Tribunal, en su fallo, no incurrió en violación alguna de la ley y, menos aún, en el concepto que se le atribuye».

Memora que la Corte ha enseñado que el recurso de casación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolvera cuál de los dos litigantes le asiste la razón, pues

su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si al dictarla el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar y que en la demostración del cargo, el censor no supo orientar su acusación, como quiera que el sustento del Tribunal para mnegar las pretensiones relacionadas con la tasa de reemplazo que fijó a su ingreso base de liquidación para establecer el valor de la primera mesada pensional, como también la data a partir de la cual tenia derecho a que le pagara la misma son de índole jurídico, pues están fundadas en el alcance que el juzgador le confiere al artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

SCLAJPT-10 V.00 l4

N Radicación n.” 60536 Afirma que, en consecuencia, el ad quem para desatar la controversia hizo una interpretación de los preceptos jurídicos que los regulan, intelección que está en consonancia con distintos fallos de la Sala y aún de la Corte Constitucional, donde si el censor no compartia, el concepto de vulneración que debió haber denunciado era la interpretación errónea. De otra parte, señala que no se dio cumplimiento al artículo 91 del CPTSS, lo que dificulta la réplica de la acusación y que la infracción directa pregonada por la recurrente, no se da con relación a gran parte de normas legales que se citan como no aplicadas, porque un buen número de ellas, por el contrario, las tuvo en cuenta y respecto de la infracción directa de los artículos 13 (literales

1. y g), 33 y 288 de la Ley 100 de 1993, y 1 18 y 21 del CST, tampoco se presenta, «ya que no es esta la oportunidad procesal para invocar la aplicación de los mismos» y, por ende, alegar omisión por parte del Tribunal.

Finalmente, frente a los planteamientos del censor, relacionados con la compatibilidad de gozar tanto de la pensión de vejez y del salario como servidor público, anotar que además de lo que precisó esa Sala en la sentencia CSJ SL, 23 mar 2011, rad. 37959, para negarla, se tiene que la sola consideración que actualmente, y desde hace varios años es un hecho notorio, inclusive corroborado por la ley del presupuesto nacional, que el pago de las pensiones que hace Colpensiones, proviene de dinero del tesoro público.

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.” 60536 VIIL CONSIDERACIONES Como quiera que la senda de ataque fue la juridica, están por fuera de debate en esta causa los siguientes supuestos fácticos: 1) que la actora durante su vida laboral siempre fue empleada pública al haber laborado para diferentes entidades públicas desde el 28 de enero de 1976, hasta el 27 de mayo del 2008; 11) que en consecuencia con lo anterior, al 30 de junio de 1995 ostentaba la calidad de empleada pública al servicio de la ESE Metrosalud; 111) que para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en el sector público, esto es, el 30 de junio de 1995, la demandante tenía más de 35 años de edad y era beneficiaria

del régimen de transición contenido en el artiículo 36 de la Ley 100 de 1993; i1) que la accionante nació el 8 de agosto de 1952 y que a través de la Resolución 021375 del 31 de julio del 2008 (f.es 21 a 23), se le concedió a la actora la pensión de jubilación prevista en el artiículo 1 de la Ley 33 de 1985, a partir del 27 de mayo de 2008, fecha en que se acreditó el retiro definitivo de la entidad pública para con la cual laboró; v) que la demandante tiene un total de semanas en el sector público sin cotizar al ISS de 903.86; vi) que cumplió los veinte años de servicio en vigencia de la Ley 100 de 1993 y estando afiliado al 1ISS. Precisado lo amnterior, se recuerda que la censura pretende que a la recurrente se le aplique, por virtud del régimen de transición de que trata el artiículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Acuerdo 049 de 1990 y con base en él se le reconozca la pensión de vejez y se reliquide la misma con una

SCLAJPT-10 V.0O 16

D Radicación n. 60536 tasa de reemplazo en un porcentaje equivalente al 90% del ingreso base de liquidación. Como se dejó definido, la actora efectivamente es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que no es materia de discusión. Sin embargo, la censura funda todo su ataque en un supuesto equivocado, esto es, el de entender que, por ser

beneficiaria de la aludida transición, la recurrente puede disfrutar de dos regímenes anteriores a su elección, bien el del Acuerdo 049 de 1990, ora el de la Ley 33 de 1985; cuando en verdad únicamente es beneficiaria del aludido en la última disposición en cita, lo que descarta de plano la aplicación del previsto en el acuerdo referido. Memórese por su pertinencia, que el Tribunal enjuiciado sobre este particular lo que dedujo fue precisamente lo que se acaba de señalar, esto es, que la recurrente no tenía dos regímenes de transición como quiera que al ser funcionaria pública tenía una normativa específica que la gobernaba, vale decir, la Ley 33 de 1985; por lo que no se le podía aplicar el Acuerdo 049 de 1990 para el que no estaba afiliada, como quiera que la demandante no acreditó haberse afiliado al ISS antes del 30 de junio de 1995, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para el sector público, en el sistema general de pensiones. Por su total pertinencia con este conflicto, la Sala debe memorar un asunto de contornos fácticos y jurídicos similares, a los que ahora concitan su atención, en el que a 17 SCLAJPT-10 V.OO Radicación n.” 60536 través de la sentencia CSJ SL, 16929-2017, se resolvió: El cargo plantea dos problemas jurídicos concretos: el primero, saber si a la demandante le es aplicable el régimen pensional consagrado en el Acuerdo 049 de 1990 y si, en virtud del mismo,

puede aplicarse un monto del 90% al ingreso base de liquidación; el segundo, si tiene derecho al pago de esa prestación pese a que ostenta la condición de servidora pública. Respecto del primer asunto, la Corte anuncia, de entrada, que le asistió razón al Tribunal al concluir que, aunque la accionante es beneficiaria del régimen de transición, no la cobija el Acuerdo 049 de 1990 -aprobado por el Decreto 758 del mismo añopara efectos de tomar su tasa de reemplazo, porque para que dicha normatividad sea aplicable, solo es posible tener en cuenta las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales que, en su caso, corresponden a 618.71, las cuales, en virtud del parágrafo segundo del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, supondrían una tasa de reemplazo del 51%, esto es, un monto inferior al tenido en cuenta por el ISS para el reconocimiento pensional y, en todo caso, menor al pretendido en la demanda inicial -90%-. En efecto, nótese que para que la pensión de la demandante pueda liquidarse con base en el 90% del IBL, se requeriría que el tiempo cotizado al ISS, sea o supere las 1250 semanas, requisito que, en su caso, solo podría acreditarse sumando el tiempo de servicio prestado al sector público con el cotizado al Seguro Social, lo que, se insiste, no es jurídicamente posible. En decisión CSJ SL12912-2017, la Sala de Casación Laboral recapituló y reiteró su criterio frente a la inposibilidad de adicionar tiempo de servicio en el sector público con semanas cotizadas al

ISS. Al respecto, señaló: La referida discusión ha sido abordada por esta sala de la Corte en numerosas oportunidades, en las que ha clarificado que las prestaciones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, incluso cuando son reconocidas por la vía del régimen de transición, se fundamentan en semanas efectivamente sufragadas al Instituto de Seguros Sociales, de manera que no es posible tener en cuenta dentro de su margen de acción los tiempos servidos al sector público y sufragados o no a otras cajas o fondos. Igualmente, ha precisado la Corte que el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no tiene el alcance que le da la censura, pues la acumulación de tiempos que allí se prevé tan solo es extensiva a las pensiones reconocidas con base en el artículo 33 de la misma normatividad. En la sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 2361 1, reiterada en CSJ SL, 3 mar. 2009, rad. 35792; CSJ SL, 14 ag. 2012, rad. 41601; y -CSJ SL401-2013, entre muchas otras, se dijo al respecto: Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo

SCLAJPT-10 V.0O

18 O Radicación n. 60536 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese

requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable. Régimen que, p