CSJ - SL1735-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.” 1 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL1735-2019 Radicación n.” 60773 Acta 14 Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ISAURO MURCIA CARVAJAL contra la sentencia proferida por la Sala Tercera Laboral de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de agosto de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES.

Se acepta la renuncia de la abogada Manuela Palacio Jaramillo apoderada de Colpensiones, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 80 del cuaderno de la Corte y se reconoce personería a la doctora Lucía Arbeláez de Tobón, con TP 10254 del CSJ como apoderada de la demandada en los términos y para los efectos del memorial SCLAJPT-10 V.0O Radicación n. 60773 obrante a folio 84 del cuaderno de la Corte, quien a la fecha de 23 de abril de 2019 renuncio al poder.

I. ANTECEDENTES Isauro Murcia Carvajal llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que sea condenado al reconocimiento y pago del retroactivo pensional desde el 1 de mayo de 2007, los intereses moratorios del artículo 141 de la

Ley 100 de 1993 o, que todas las condenas se hagan a valor presente a la fecha en que efectivamente se paguen; las costas procesales y agencias en derecho. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 25 de abril de 2007 solicitó la pensión de vejez, la cual le fue reconocida por el ISS mediante la Resolución 003592 del 26 de febrero de 2009 a partir del 1 de marzo de 2009; que esta se liquidó con base en 2.068 semanas cotizadas, sobre un IBL de $10.056.868, y un monto pensional del 70.38% sin que se le diera aplicación al régimen de transición del cual es beneficiario ni se accediera al pago del retroactivo desde el 1 de mayo de 2007. Señaló que el 27 de abril de 2009 interpuso los recursos de reposición y en subsidio el de apelación contra la citada resolución; que el primer recurso, le fue resuelto a través del Acto Administrativo 15819 del 25 de septiembre de 2009, mediante el cual el instituto le reconoció el derecho pensional con base en el régimen de transición, en consecuencia, liquidó su derecho pensional con una tasa de reemplazo del 2 SCLAJPT-10 V.0O Radicación n. 60773 920% de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Ademas, indicó que dicha liquidación se ajustó con base en 2073 semanas y el IBL de $10.111.547, pero que se le desconoció el retroactivo peticionado porque el ISS consideró que se encontraba activo en el sistema, toda vez que no se

había realizado la novedad de retiro de conformidad a los parámetros fijados por el instituto, sin atender que el 30 de abril de 2007 su empleador verificó tal diligencia, amparado en lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley 100 de 1993; en el Decreto 1931 de 2006, regulada por la Resolución 634 de 2006, por cuanto él habia reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez, motivo por el que cesó su obligación de continuar cotizando para pensión y solo siguió aportando a salud y riesgos profesionales. Agregó que el recurso de apelación fue resuelto a través de la Resolución 900388 del 25 de marzo de 2010, en la que la accionada confirmó su primera decisión y reiteró que «daboró hasta el 30 de abril de 2007 sin que se evidenciara novedad de retiro». Expuso que la empresa empleadora no gestionó la novedad de retiro ajustándose a la exigencia del ISS, es decir, «con la “R”», pero si lo realizó de conformidad con dispuesto en la Resolución 634 de 2006, dado que aplicó en la planilla de abril de 2007 el código 17, razón por la cual se le permitía a Motovalle Ltda. seguir cotizando por el actor, únicamente por salud y riesgos profesionales; por lo tanto estableció que

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Radicación n.” 60773 la causación del derecho debió reconocérsele al demandante a partir del 1 de mayo de 2007 y no desde el mismo día y mes del año 2009 como lo hizo el ISS. Advirtió que no pueden ser convalidados los periodos de

noviembre de 2008, enero y febrero de 2009, pese a que aparecen registrados en la hoja de prueba de liquidación, debido a que no se efectuó aporte en pensión durante esos meses. Finalmente, narró que con los recursos interpuestos agotó la vía gubernativa conforme al artículo 6 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por cierto que el 25 de abfil de 2007 el actor solicitó la pensión de vejez; que mediante la Resolución 003592 del 26 de febrero de 2009 le reconoció el derecho pensional a partir del 1 de marzo de 2009; que la liquidación se realizó con base en 2068 semanas cotizadas, sobre un IBL de $10.056.868, y un monto pensional de 70.38%. Aceptó, que no le reconoció al actor el régimen de transición y el retroactivo al cual tenía derecho a partir del 1 de mayo de 2007; que el 27 de abril de 2009 el demandante interpuso los recursos de reposición y en subsidio el de apelación contra la Resolución 003592 del 26 de febrero de 2009; y mediante la Resolución 15819 del 25 de septiembre de 2009 le reconoció la pensión con base en el régimen de transición y una tasa de remplazo del 90% conforme al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; asimismo, que la

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Radicación n.” 60773 liquidación la ajustó atendiendo las 2073 semanas cotizadas y un IBL de $10.111.547; igualmente, que le solicitó la

desafiliación al actor del régimen de pensiones toda vez que hasta la fecha en que cotizó no se evidenció la novedad de retiro. De otra parte, aceptó que confirmó la Resolución 15819 del 25 de septiembré de 2009, péro aclaró que al reconocer la pensión aplicó los artículo 36 de la Ley 100 1993, 13y 15 del Acuerdo 049 de 1990, y que el demandante cotizó al ISS en forma interrumpida desde el 1 de enero de 1967 al 30 de abril de 2007; también que cotizó para el riesgo de pensiones hasta el 30 de abril de 2007 sin que se evidenciara la novedad de retiro, motivo por el que se consideró al peticionario como cotizante activo y no se le reconoció el retroactivo, por tanto, se ordenó su pago a partir del 1 de marzo de 2009, es decir, a partir del día siguiente a la fecha en que se acreditó el retiro del servicio o la fecha de su desafiliación de conformidad con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990. Por último, señaló que en la hoja de prueba aparecen registrados los ciclos correspondientes a los meses de noviembre de 2008, enero y febrero de 2009, sin embargo, advierte que no se realizaron los respectivos aportes a pensión. En cuanto a los demás supuestos fácticos indicó que no eran ciertos. Para fundamentar su defensa indicó que, a la fecha de reconocimiento de la pensión de vejez, el demandante se encontraba dentro del régimen de transición señalado en el

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Radicación n. 60773 artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual se le aplicó el Acuerdo 049 de 1990. En lo concerniente al IBL afirmó que lo calculó e indexó de conformidad al programa «liquida» del ISS aprobado por la Superintendencia Bancaria, con una tasa de reemplazo del 920% en atención a las 2.073 semanas cotizadas, el cual correspondió a la suma de $10.111.547, obteniendo como primera mesada el valor de $9.100.392 a partir del 1 de marzo de 2009, tal como se estableció en la Resolución 15819 de 2009 cuyo retroactivo fue liquidado y la diferencia cancelada por el accionado. Para finalizar, manifestó que ha pagado oportunamente la mesada pensional desde su reconocimiento. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, la innominada, y la excepción de buena fe. IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral Adjunto de Descongestión de Cali, profirió fallo el 18 de noviembre de 2011, fecha rectificada a través del auto interlocutorio número 330 (f. os 255-256), en el cual indicó que la correcta calenda de su pronunciamiento era el 30 de noviembre de 2011 y, decidió: PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas, en atención a los planteamientos expuestos en la parte motiva.

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SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES-SECCIONAL VALLE, representado legalmente por la doctora BEATRIZ OTERO CASTRO, o por quien haga sus veces, a reconocer a favor del señor ISAURO MURICA CARVAJAL una pensión por vejez a partir del 01 de mayo de 2007, en cuantía de $7.961.996,79 y a pagar a favor de aquél la suma de $199.115.710,05 por concepto mesadas pensionales causadas desde el 01 de mayo de 2007 hasta el 28 de febrero de 2009, conforme a lo expuesto en la parte motiva de ésta providencia.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA al reconocimiento y pago de los intereses de mora al Art. 141 de la ley 199 de 1993 a favor del señor ISAURO MURCIA CARVAJAL, a partir del 01 de septiembre de 2007, a la tasa máxima que fije la Superintendencia Financiera al momento del pago, para cada mesada pensional, esto es, en forma mensual, sobre las mesadas causadas entre el 01 de mayo de 2007 al 28 de febrero de 2009, hasta que se reporte su pago, por las razones aquí expuestas.

CUARTO: AUTORIZAR al Seguro Social para que, en los términos del decreto 1073 de 2002 y con el consenso del señor ISAURO MURICA CARVAJAL, establezca el monto actual de la pensión del quejoso atendiendo los parámetros arriba consignados Yy los posibles valores que debe aquel reintegrar por pagos en exceso.

QUINTO: CONDENAR al demandado INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES en costas, fijándose como agencias en derecho la suma de $8.034.000,00, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera Laboral de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 31 de agosto de 2012, en conocimiento del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, revocó la sentencia apelada, absolvió y condenó en costas al demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró el problema jurídico en determinar si son coincidentes la novedad de retiro y cumplimiento de requisitos para pensión.

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Radicación n.” 60773 Para desatar los recursos interpuestos, dio inicio al interpuesto por la demandada y consideró que el actor argumentó que no informó la novedad de retiro como lo exige el ISS, pero que notificó la novedad Consagrada en el código 17 de la Resolución 634 de 2006, con la que dio cumplimiento a la exigencia mencionada, por tal motivo no estaba obligado a cotizar para pensión según asi lo dispone el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, según el cual la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión ya de vejez o de invalidez. Consideró que frente al cambio normativo era necesario que el empleador comunicara el reporte de la novedad de retiro del trabajador de no seguir cotizando al sistema de

pensiones y de otra parte que a pesar de ello queda subsistiendo el deber de hacer aportes a salud y riesgos, motivo por el que mal pude hablarse del retiro del referido sistema, y refiere que «lo reafirma el contenido del artículo 1.2.1. de la resolución citada, que contiene las variables de las novedades generales y que perentoriamente expresa»: “Tipo de cotizante: Afiliado con requisitos cumplidos para pensión. Este tipo de cotizante aplica para los empleados activos no pensionados, por ello estarán obligados a efectuar aportes a salud, pensión para incrementar el valor de la misma, riesgos profesionales, Caja de compensación, SENA e ICBF.”. Advirtió que, el que hubiere cesado la obligación de cotizar, no implica que no se requiera la novedad de retiro SCLAJPT-10 V.0O 8 =e Radicación n. 60773 para el pago de la pensión, puesto que la Ley 797 de 2003 no derogó el artículo 13 del Decreto 758 de 1990, el cual exige el retiro del sistema para la efectividad de la pensión. Adicionalmente, anotó que la intención del legislador con dicha norma, era establecer la necesidad de la desafiliación como requisito previo al pago de la pensión para impedir que personas que se encuentran laborando y por lo misma razón, son afiliados forzosos a la seguridad social, tengan en determinado momento la doble condición de trabajador activo y pensionado, aunque no se presente esta incompatibilidad en el ámbito del derecho privado, dicho hecho podría incidir en la «desfinanciación del sistema».

Al respecto, concluyó que no era asimilable la cesación de las cotizaciones con la novedad del retiro, puesto que este requería un acto de voluntad expreso «o deducible de otras variables como la terminación del contrato de trabajo», entre otras. Finalmente, señaló que el demandante fue cotizante activo del sistema de seguridad social hasta el 28 de febrero de 2009, aunque en lo concerniente a pensiones su última cotización haya sido realizada en el mes de abril de 2007, y coligió por ello, que le asiste razón al ISS bajo la postura de que los conceptos derivados de la opción de no seguir cotizando con la novedad del retiro, solo ocurre con la terminación de la relación laboral, prueba de lo anterior es la continuidad de la obligación en cabeza del empleador respecto de las cotizaciones para el sistema de seguridad social en salud, riesgos profesionales y aportes parafiscales,

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Radicación n. 60773 por lo que la pensión debía reconocérsele a partir del marzo del 2009, como en efecto aconteció.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la sentencia de primer grado, «adicionándola en el sentido de que sea revocado el numeral cuarto y modificado parcialmente el numeral segundo de dicha sentencia, respecto a la forma como en ella se liquida y establece el IBL, lo cual afecta el valor de la mesada pensional, su retroactivo, y los

intereses moratorios, condenados a pagar Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, oportunamente replicados.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida, por violación indirecta de las normas sustanciales a causa de aplicación indebida de los artículos: 1, 2, 25, 53 y 228 de la Constitución Política Colombiana; 12, 13 del Acuerdo 049 de 1990; 3, 12, 14, 38

Ley 712 de 2001; 15, 17, 33, 35, 36, y 141 de la Ley 100 de 1993; 4 de la Ley 797 de 2003, y 2, 5, 25, 50, 51, 60, 145, y

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10 » Radicación n.” 60773 demás normas concordantes del CPTSS; 3, 9, 16, 20, 21,22, 141, 142, 143, 149, 150, 193, 249 y 253 del CST. Señala los siguientes errores manifiestos de hecho cometidos por el Tribunal: 1% Dar por demostrado, sin estarlo, que la desafiliación del sistema ocurrió el día 28 de Febrero del año 2009. 2.) No dar por demostrado, estándolo, que la desafiliación ocurrió el día 30 de Abril del año 2007, cuando el demandante solicitó la pensión de vejez, ya tenía cumplido los requisitos que le daban derecho a recibir la pensión de vejez (prueba que obra a folios 188 al 199 de este expediente). 3.% Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión debía

cancelarse a partir del día 1 de Marzo del año 2009. 4.) No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de vejez se debió cancelar a partir del día, 1% de Mayo del año 2007, por cuanto la última cotización que hizo el demandante para cubrir el riesgo de invalidez, vejez y muerte, fue en Abril del año 2007 (prueba que obra a folios 214 al 219 de este expediente). 5.%) Dar por demostrado, sin estarlo, que el disfrute de la pensión procede una vez haya lugar al retiro del empleo. 6.) No dar por demostrado, estándolo, que la desafiliación se hizo de acuerdo a la planilla existente para reportar novedades de retiro del sistema para pensiones. 7.%) Dar por demostrado, sin estarlo, que el promedio del IBL que se tomó para la base de la liquidación de la pensión de vejez, es el liquidado por la demandada. 8.) No dar por demostrado, estándolo, que el IBL que se tomó de base para liquidar la pensión de vejez, es el promedio de los últimos diez años, siendo el más favorable para el demandante (prueba que obra a folios 257 al 262 de este expediente). Advierte que a los errores de hecho llegó el ad quem por no apreciar las siguientes pruebas:

1. La demanda introductoria.

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2. Las pruebas aportadas a la demanda que militan a folios 12 al 59.

3. La apelación interpuesta por el demandante (f. s 257

a 202. Para demostrar el cargo manifiesta que el ad quem, en la providencia que es materia de esta impugnación incurrió en los errores de hecho identificados, que lo condujeron a infringir indirectamente la ley sustancial, al expresar erradamente, «que no son asimilables los conceptos de cesación de las cotizaciones con la novedad de retiro, el que requiere un acto de voluntad expreso, o por lo menos deducible de otras variables como la terminación del contrato de trabajo,...». Advierte que de acuerdo al formato de solicitud de pensión de vejez o invalidez, que obra a folios 188 al 199 y 214 al 219 de este expediente, se observa que en Abril 30 de 2007, su empleador Motovalle, amparado en el articulo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 y en Decreto 1931 de 2006 regulado por la Resolución 634 de 2006, y modificada por las resoluciones 1747 y 2377 de 2008, expedidas por el Ministerio de la Protección Social, cesó la obligación de cotizar, toda vez que el actor, había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez, pues el código 17 utilizado en la planilla integral de liquidación de aportes, previó en el articulo 1% numeral 1.2.1., varios subtipos de cotizantes, en los cuales SCLAJPT-10 V.0O 12 yRadicación n. 60773 no se aporta pensión, cuando se está activo trabajando, y cita el artículo 7 de la última resolución mencionada que dice:

Artículo 7% Modifíquese el numeral 4-Cotizante con requisitos cumplidos para pensión, de Aclaraciones al campo 6-Subtipo de cotizante del artículo 11 de la resolución 1747 de 2008 el cual quedará ast: 4Cotizante con requisitos cumplidos para pensión: Este subtipo de cotizante solo puede ser utilizado cuando la persona que está cotizando cumpla con los requisitos señalados en el artículo 17 de la ley 100 de 1993 (mujeres mayores de 55 años, hombres mayores de 60 años y el número de semanas cumplidas). Este subtipo de cotizante no está obligado a realizar cotizaciones a pensiones, pero puede hacerlo voluntariamente. Basado en la anterior norma, señala que el empleador del demandante, no hizo la novedad de retiro en la forma como lo exige «infundadamente el Instituto de los Seguros Sociales, con la "R”, pero si ajustadamente a la resolución No 634 de Marzo de 2006, emitida por el Ministerio del Trabajo», es decir verificó la novedad de retiro o desafiliación, aplicando en la planilla de abril de 2007, el código 17, el cual le permitía seguir cotizando por este trabajador, únicamente por salud y riesgos laborales. Reseña que el Juez de segunda instancia mi siquiera se tomó la molestia de analizar las pruebas anteriormente aportadas por el demandante, solo se debatió el recurso de apelación interpuesto por la demandada, desconociendo sin fundamento alguno, la precitada resolución del Ministerio del Trabajo, y lo expresado por el Juez de primera instancia», quien hizo un análisis del porqué si existe el derecho del

demandante al 5=pago del retroactivo, basado en consideraciones del artículo 1 del Decreto 1931 de 2006, en

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Radicación n.” 60773 donde se establecen las fechas del uso de la planilla integral de liquidación de aportes y se modifica parcialmente el Decreto 1465 de 2005, para ordenar los pagos de la seguridad social a través de los formatos PILA, por lo tanto todos los cambios y novedades en el reporte de cotizaciones del accionante se tenían que ejecutar con lo regulado en esos Decretos. De otra parte, indica que el Tribunal razonó que le asiste razón al ISS en cuanto a que por no ser coincidentes los conceptos que se derivan de la opción de no seguir cotizando con la novedad del retiro, la que «solo ocurre con la conclusión de la relación laboral, prueba de lo cual, es justamente la continuidad de la obligación en cabeza del empleador respecto de las cotizaciones para el sistema de Seguridad Social en Salud, riesgos profesionales y aportes parafiscales, el reconocimiento de la pensión debía realizarse a partir del mes de Marzo de 2009, como efectivamente hizo...». Refiere que, de acuerdo con la anterior transcripción, el Juez de segunda instancia no analizó, que el actor cotizó hasta el día 30 de abril de 2007, y que su empleador presentó el retiro en la modalidad que permitía el sistema de pagos de la planilla Única de Liquidación de Aportes -PILA-; para ello refiere la sentencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 38776 que alude al tema discutido y cita el siguiente fragmento:

"Esas aseveraciones están conformes con lo dispuesto en el referido precepto, de cuyo inciso tercero se desprende con claridad que la circunstancia de que un afiliado cumpla los requisitos para

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Radicación n.” 60773 obtener la pensión de vejez, no impide que él o su empleador continúen cotizando al sistema, y se corresponde con la jurisprudencia retterada de esta Sala de la Corte, de que son ejemplos las sentencias de 13 de Febrero de 2004, radicación 21049, 21 de Febrero de 2006, radicación 24370, 28 de Marzo de 2006, radicación 26223, citadas por la réplica entre otras. Por lo demás, esta Sala de la Corte ha expresado que tanto la causación como el disfrute de la pensión de vejez son dos figuras jurídicas que no se confunden, porque tienen identidad y efectos propios. En el primer caso, la causación se estructura cuando se reúnen los requisitos mínimos exigidos en la ley para acceder a ella, y en el segundo, que supone el cumplimiento del primero, se da cuando se solicita el reconocimiento de la pensión a la entidad de seguridad social...” Adiciona que el ad quem al interpretar el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, no analizó que la falta de cotizaciones no supone necesariamente la desafiliación, porque la afiliación al sistema se mantiene así no existan cotizaciones, de modo que se trata de figuras jurídicas que, aunque íntimamente vinculadas y complementarias, son distintas.

De otra parte, dijo que la jurisprudencia laboral colombiana, ha dicho sobre el tema, que la novedad de retiro de un trabajador no es igual a la desafiliación del sistema pensional, «porque con aquella simplemente se informa un hecho que supone un cambio en la situación laboral del afiliado y que, desde luego, como regla general, no implica la desafiliación del sistema; en tanto que la solicitud de desafiliación adquiere un carácter definitivo y, como la afiliación tiene carácter permanente, puede darse solamente cuando se haya cumplido los requisitos para obtener el derecho a una prestación por vejez o invalidez», en consecuencia, es posible que, aunque se solicite la desafiliación del sistema, el trabajador continúe laborando para su empleador o para otro.

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Radicación n.” 60773 Indica que el Colegiado erró al no tener en cuenta las pruebas que se aportafon al proceso y que obran a folios 214 a 219, porque el retiro no se puede confundir con la terminación de la relación laboral, puesto que la obligación de cotizar en los términos del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, cesa es cuando el afiliado reúna las exigencias mínimas para el derecho a la pensión, pues a partir de ese momento es voluntario hacer aportes, pudiendo en cualquier periodo presentar retiro del riesgo de pensiones, tal como ocurrió con la novedad presentada el día 30 Abril de 2007, en la planilla PILA, en la que se aplicó el código respectivo para el subtipo de cotizante con requisitos cumplidos para pensión.

Reitera que, la finalidad de esa exigencia es que el Instituto de Seguro Social tenga conocimiento que su afiliado no realizará más cotizaciones, porque la desafiliación al sistema es un hecho que no ofrece discusión, máxime que el actor superaba el tiempo de servicio mínimo para acceder a la pensión de vejez, por lo que, al arribar a la edad requerida de 60 años, correspondía el reconocimiento de la prestación por parte del Instituto de Seguros Sociales. Destaca que el Tribunal no tuvo en cuenta los argumentos expuestos por el demandante en el recurso de apelación respecto al ingreso base de liquidación para la pensión de vejez del actor, y las inconsistencias que dejó de valorar el Juez de primera instancia, documento que se encuentra, a folios 257 a 262, en el que se indica que el IBL que se debe tener en cuenta para el año 2007 es por el valor

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Radicación n.” 60773 de $9.014.142, con-una primera mesada de $8.112.727, lo que arroja una diferencia mensual frente a la sentencia de primer grado de $150.730, la que se debe reflejar en el valor de cada mesada causada en las respetivas anualidades. Finalmente aduce que el sentenciador de segundo grado tampoco atendió su reclamo en el recurso de alzada respecto a que el sentenciador de primer grado no tuvo en cuenta el promedio de los últimos diez años cotizados, violando el artículo 21 del CST que consagra el principio de la favorabilidad, pues el IBL más Afavorable para el actor es $10.257.772 y no el definido con la base de $10.056.868,

mediante el acto administrativo 003592 y que obra a folios 12 y 13 del plenario, inapreciadas por el ad quem, habida cuenta que por haber cumplido los requisitos en vigencia de la Ley 100 de 1993, era deber del fallador aplicar el artículo 36 de la citada ley.

VII. RÉPLICA La oposición cita el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, a fin de evidenciar que el casacionista no tiene razón en el ataque que le formula a la sentencia del Tribunal, porque manifiesta que no obra en el proceso el reporte de desafiliación que exige el referido precepto para poder disfrutar de la pensión de vejez deprecada a la fecha suplicada, pues, afirma que el demandante se mantuvo como cotizante activo hasta el 28 de febrero de 2009, así su última cotización la haya efectuado en abril de 2007 y agrega que no es posible «reliquidar la SCLAJPT-10 V.0O . 17

Radicación n. 60773 prestación ya reconocida por el 1SS, puesto que este instituto no ha recibido los aportes del tiempo entre el 2007 fecha del último aporte y el 2009 fecha hasta la cual estuvo activo el accionante en el sistema». Este mismo sentido el artículo 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año, consagra que las pensiones del Instituto de “Seguros Sociales se cancelarán, previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, para que pueda entrar a disfrutar del derecho y cita un aparte de las consideraciones del fallador de segunda

instancia en torno a este tema.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que de conformidad a las normas que tratan el tema del retiro o desafiliación del sistema de seguridad social, es imprescindible reportar el retiro del trabajador a fin de no seguir realizando las obligadas cotizaciones, pues no es suficiente el dejar de realizarlas porque así lo exige la Ley 797 de 2003 ya que se requería del acto de voluntad del retiro y como este solo se verifióó el 28 de febrero de 2009, coligió que hasta dicha fecha fue cotizante activo aunque su último aporte a pensión haya sido en el mes de abril de 2007.

La censura radica su inconformidad en que el Juez de apelaciones incurrió en error al manifestar que no se puede considerar como retiro la cesación de cotizaciones, máxime que dicha apreciación no la confrontó con la prueba arrimada SCLAIPT-10 V.0O 18 yo Radicación n. 60773 al proceso, de donde se infiere que el actor contaba con más de las cotizaciones exigidas para el reconocimiento pensional, además de la edad, y que el proceder de la empresa fue acorde con la normativa vigente que exigía que las novedades se realizaran a través del formato PILA utilizando el código 17, el que permitía seguir cotizando para la salud y los riesgos laborales. Refiere que el Tribunal no analizó el recurso de apelación por él interpuesto, ni tampoco examinó la sentencia proferida por el a quo, quien sí se refirió al tema del retiro basado en la citada resolución del Ministerio de la Protección Social; que, además, las consideraciones del ad

quem se prestan para confundir el retiro del sistema con terminación de la relación laboral. El debate que propone el casacionista a la Sala consiste en: i) determinar si erró el ad quem al considerar que el actor no quedó retirado del sistema de pensiones con el reporte que hizo el empleador de la desvinculación del demandante a través del formato PILA que allegó al ISS, 1i) examinar si el sentenciador incurrió en yerro al negar el retroactivo pensional desde el 1 de mayo de 2007 al demandante; y i) verificar cuál es el IBL para calcular el monto de la pensión. De conformidad a lo anterior, y a pesar de dirigirse el cargo por la vía indirecta, precisa la Corte los siguientes supuestos de hecho que no fueron controvertidos por las partes dentro del proceso así: i) que el demandante nació el 12 de marzo de 1947; ii) que el 25 de abril de 2007 presentó

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Radicación n. 60773 ante el ISS solicitud de reconocimiento de pensión de vejez; iti) que el 1 de marzo de 2009 se expidió la resolución 003592 del 26 de febrero de 2009 con la que se reconoció la pensión peticionada sin atender el régimen de transición; iv) que se interpuso