CSJ - SL174-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL174-2022 Radicación n.° 87939 Acta 03 Bogotá, D. C., dos (2) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por INDRA COLOMBIA LTDA. hoy INDRA COLOMBIA SAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que EDGAR DIONISIO FERNÁNDEZ PULIDO le instauró a la recurrente y solidariamente a Indra Sistemas S. A. Sucursal Colombia.

I. ANTECEDENTES Edgar Dionisio Fernández Pulido llamó a juicio a las sociedades Indra Colombia Ltda. e Indra Sistemas S. A. sucursal Colombia, con el fin de que se declarara la existencia del contrato de trabajo entre el 20 de diciembre de 2011 y el 24 de octubre de 2014; que se desempeñó como

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Radicación n.° 87939 gerente comercial; que el último salario percibido fue de $7’512.748.oo mensuales más las bonificaciones y/o las comisiones, las cuales hacían parte del salario; la ineficacia de la cláusula quinta del contrato de trabajo que firmó, así como la «Política de Incentivos» establecida por la empresa; que las comisiones que le fueron pagadas tenían carácter salarial, por lo que sus prestaciones y demás derechos le fueron pagados sin tenerlas en cuenta; que el Convenio

Especial de Cooperación entre Coldaltec y el Consorcio Español fue posible solo gracias a su actividad; que se le adeudaba una comisión por valor de $329’307.001,oo con carácter retributivo, que debió ser considerada para liquidar sus créditos laborales; que Indra Colombia Ltda. ha obrado de mala fe al desalarizar las comisiones y/o bonificaciones causadas con su trabajo. Solicitó que, como consecuencia, se condenara conjuntamente a las accionadas a pagarle la comisión causada por el referido convenio; así como la totalidad de los rubros laborales, parafiscales, de la seguridad social, e indemnizatorios, incluyendo como salario el valor de las comisiones que relacionó; igualmente reliquidarle las prestaciones sociales, las vacaciones y cotizaciones a seguridad social en pensiones y salud; más el reconocimiento de las indemnizaciones moratorias de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, con lo que se encontrare demostrado y las costas. Pidió que en subsidio se condenara a la segunda de las convocadas, a responder solidariamente por las condenas

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Radicación n.° 87939 deprecadas, por verse favorecida con la gestión comercial que realizó y porque entre ambas existía unidad de empresa. Relató que laboró para Indra Colombia Ltda. entre el 20 de diciembre de 2011 y el 24 de octubre de 2014, mediante un contrato a término indefinido; que el último cargo que desempeñó fue el de ejecutivo comercial, con un salario de $7’512.748,oo más comisiones, el cual terminó con su

renuncia; que en la cláusula cuarta de este se acordó el carácter salarial de las comisiones y bonificaciones, pero en la quinta se distorsionó esa realidad, mediante una estipulación que llamó «adhesiva». Indicó que dichas comisiones las devengó en forma regular; que para su pago se fijaban porcentajes de los negocios recurrentes y no recurrentes, en cuya consolidación participó de forma definitiva; que en diciembre de 2012 la empresa expidió una «Política de Incentivos» la cual rechazó, debido a que modificaba sustancialmente el pacto previo de comisiones e imponía como condición para la exigibilidad de las mismas, a pesar de estar causadas, la aprobación del gerente general. Adujo que no se acogió a la «Política de Incentivos» que le ofreció su empleador; que su gestión se orientó a formalizar y desarrollar contratos con entidades públicas y en especial con el sector de «Mercado de Defensa y Seguridad», integrado por entidades públicas y privadas; que sus gestiones fueron determinantes en los contratos suscritos «por Indra con el Ministerio de Minas y Energía, la Dirección Nacional de

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Radicación n.° 87939 Inteligencia, la Policía Nacional, el Departamento Nacional de Estadística, el Ejército Nacional y la con la Fuerza Aérea Colombiana»; que los mismos originaron ocho comisiones en su favor entre el 2013 y 2014, por un total de $77.925.878,oo, la cuales constituían base salarial para liquidar sus prestaciones; que le fueron liquidadas con el aval

de la casa matriz en España. Señaló, que de manera abrupta Indra Colombia le dejó de cancelar sus comisiones, correspondientes al Convenio Especial de Cooperación celebrado entre Codaltec y el Consorcio Español del cual hacía parte la sociedad demandada; que este se acordó por US13’919.186,26, suma de la cual el 30 % correspondía a la participación de Indra Sistemas S. A.; que por su intervención en ese negocio, las demandadas, además de la comisión del 7 %, le ofrecieron una beca de estudios en Madrid, promesa que le fue incumplida; que se le adeudaba el valor aquél rubro, en la suma de $329’307.001,oo. Aseveró que al ser producto de su trabajo, dicha suma tenía incidencia salarial respecto de la liquidación de sus prestaciones sociales y de los aportes para pensión y salud; que Indra Sistemas S. A. era socia principal de la Indra Colombia Ltda., por lo que resultó beneficiada con su intervención en favor del Convenio celebrado con Codaltec; que renunció el 22 de octubre de 2014; que presentó varias solicitudes para que se le certificara su cargo y funciones, se le emitiera copia del RIT y se le indicara sobre sus jefes inmediatos y políticas de incentivos, sin que le fuera

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Radicación n.° 87939 entregada respuesta en su totalidad; que sus gestiones comerciales beneficiaron directamente a ambas accionadas, como consecuencia de la unidad de empresa que existía entre ambas (f.° 170 a 204, cuaderno principal). Indra Colombia Ltda. se opuso a las pretensiones; en

cuanto a los hechos, tuvo como ciertos los relacionados con el vínculo laboral, la duración del mismo, el contenido de la cláusula quinta del contrato de trabajo, las solicitudes que el actor elevó, aclarando que le fueron respondidas. Respecto a los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Propuso como excepciones de fondo, las de cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones pretendidas, ausencia de título y de causa en las pretensiones del demandante, ausencia de obligación en la demandada, buena fe de la demandada y prescripción (f.° 310 a 342, ibidem). Indra Sistemas S. A. Sucursal Colombia también rechazó las súplicas; negó los hechos afirmando que no suscribió ningún contrato de trabajo con el accionante; que ciertamente el consorcio al que se refirió fue creado bajo el convenio inter gobiernos (ColombiaEspaña), para la cooperación en la creación y enseñanza de un elemento de defensa nacional. Formuló como excepciones de fondo, las mismas que planteó la otra demandada (f.° 343 a 377, ib).

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Radicación n.° 87939 En audiencia del 17 de agosto de 2017, el juez, al fijar el litigio, tuvo como verdadero empleador del señor Fernández Pulido, a la sociedad Indra Colombia Ltda.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de

Bogotá, el 19 de febrero de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que la cláusula quinta del contrato de trabajo suscrito entre ÉDGAR DIONISIO FERNÁNDEZ PULIDO y la demandada INDRA COLOMBIA LIMITADA, así como los literales a, b y f numeral 5b, de la política de incentivos, [del] 1° de septiembre del 2012, tienen plena validez conforme se señaló en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad demandada empleadora INDRA COLOMBIA LIMITADA a pagar al señor ÉDGAR DIONISIO FERNÁNDEZ PULIDO las siguientes sumas de dinero: a) Por […] auxilio de cesantías la suma total de $7.062.979,69, por concepto de reajuste, de auxilio de cesantías 2013-2014. b) Por […] intereses de reajuste de los intereses a las cesantías $779.259,78, correspondiente a los años 2013 - 2014 y por […] primas de servicio la suma de $10.121.934,11.

TERCERO: CONDENAR a INDRA COLOMBIA LIMITADA a realizar el pago del cálculo actuarial que elaboren la administradora de pensiones y la entidad promotora de salud a que se encuentre afiliado ÉDGAR DIONISIO FERNÁNDEZ PULIDO teniendo en cuenta los salarios realmente devengados para los meses de enero, marzo, julio y agosto del 2013, enero y marzo del 2014, teniendo en cuenta desde luego el tope máximo de cotización que prevé el inciso cuarto del artículo 18 de la Ley 100 del 93, con la modificación que le introdujo el artículo 5º de

la Ley 797 de 2003.

CUARTO: CONDENAR a INDRA COLOMBIA LIMITADA a pagar la indemnización por falta de pago prevista en el artículo 65 del

[CST], en la suma de $250.424,93 diarios por cada día de retardo, desde 25 octubre del 2014 y hasta por 24 meses; a la iniciación del mes de 25 se deberá pagar intereses moratorios a la tasa máxima de crédito de libre asignación certificados por la Superfinanciera, sobre las sumas adeudadas al trabajador y hasta que se verifique el respectivo pago.

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QUINTO: CONDENAR a INDRA COLOMBIA LIMITADA al pago de la sanción por no consignación del auxilio de cesantías a que hace referencia el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 del 90, a razón de un día de salario en cuantía $282.971,14 por los 249 días de retardo en el pago completo del auxilio de cesantías de 2013 con lo cual se obtiene un pago total de $70.459.813, 86.

SEXTO: ABSOLVER a INDRA COLOMBIA LIMITADA de las demás pretensiones incoadas en su contra […].

SÉPTIMO: DECLARAR probadas las excepciones de ausencia de obligación en la demandada INDRA SISTEMAS S. A. SUCURSAL

COLOMBIA.

OCTAVO: ABSOLVER en consecuencia a INDRA SISTEMAS S. A.

SUCURSAL COLOMBIA de todas las pretensiones incoadas en su contra […].

NOVENO: CONDENAR en costas […] a la demandada INDRA

COLOMBIA LIMITADA. En oportunidad se tasarán las mismas (acta de f.° 608 y 609, en concordancia con el CD f.° 607, ibidem). Al resolver la solicitud de aclaración presentada por el accionante, mediante providencia del 20 de febrero de ese mismo año dispuso: […] se corrige el numeral 4° de la parte resolutiva de la sentencia, en el sentido de condenar a INDRA COLOMBIA LIMITADA a pagar la moratoria del artículo 65 del CST, teniendo en cuenta el último salario devengado por el señor Fernández Pulido para el año 2014 […] $10.617.238,10. Luego forzoso es concluir que la sanción moratoria diaria que debe asumir la demandada asciende a $353.907,94 a partir del 25 de octubre del 2014, día siguiente a la terminación del vínculo laboral, y hasta por 24 meses, momento a partir del cual debe pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera de Colombia hasta cuando se verifique el pago (f.° 611, ib.).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir la apelación de Indra Colombia Ltda., la Sala

Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,

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Radicación n.° 87939 el 30 de mayo de 2019, confirmó la de primer grado e impuso costas. Precisó, que conforme a la certificación de f.° 85 ibidem, el cargo desempeñado por el demandante fue el de «Gerente de Cuenta, con un salario fijo mensual [a partir de marzo de

2014] de $7.512.748,oo» y que al inicio de la relación laboral, fungió como «Ejecutivo Comercial» con un salario de $4.500.000,oo. Recordó que conforme al artículo 127 del CST, constituía salario no solo la remuneración fija, ordinaria o variable, sino todo lo que recibía el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, cualquiera que fuera la forma o denominación que se adoptara; que el artículo 128 ibidem, facultaba a las partes para restarle tal carácter a algunas sumas, beneficios auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente, u otorgados en forma extra legal por el empleador, siempre y cuando expresamente dispusieran que no constituían salario en dinero o en especie, sin que pudiera admitirse tal estipulación, frente a aquellos conceptos que de forma categórica la primera norma calificaba como remuneratorios, según lo orientado entre otras en la sentencia CSJ SL37037-2011. Destacó que en la cláusula 5° del contrato de trabajo, las partes acordaron de manera general qué pagos no constituían salario, en los siguientes términos:

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Radicación n.° 87939 Beneficios. Las partes acuerdan de manera expresa que no constituyen salario para ningún efecto legal, las bonificaciones ni incentivos, ni premios, ni auxilios habituales u ocasionales, o beneficios de cualquier índole que reciba el trabajador en dinero o en especie, tales como alimentación, habitación, vestuario, primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad, ni

los beneficios o auxilios para el desarrollo de programas educativos, o los subsidios que reciba por su participación en ellos, ni la participación en utilidades, ni tampoco los auxilios u/o beneficios dados por el empleador de manera ocasional y por mera liberalidad del mismo. Señaló, que de igual manera en la «Política de Incentivos» dirigida a los gerentes de cuenta y comerciales, cargos que ocupó el actor, se estableció que su objeto era, […] motivar a los empleados a realizar buenas prácticas de trabajo, a fin de enriquecer y obtener una mejor ejecución en sus actividades diarias, alcanzar y superar las expectativas de negocio, a fin de obtener rendimientos y utilidades en los nuevos proyectos y/o en la renovación de los proyectos existentes. […] dentro de las condiciones generales, si bien se insiste en los que son por mera liberalidad y no constitutivos de salario se estableció que el pago de los referidos bonos o incentivos se realizará siempre y cuando: 1) el contrato de trabajo del empleado esté vigente a la fecha que la compañía reciba el pago por parte del cliente, de acuerdo a los ciclos de facturación previstos en el respectivo contrato con el cliente y; 2) el proyecto facturado arroje utilidad para la compañía, en consecuencia, en caso que no concurran las condiciones anteriores, la compañía no reconocerá al empleado pago alguno a título de incentivo objeto de la presente política o, su expectativa". Seguidamente se indicó que dicho bono o incentivo no se reconocería si por cualquier circunstancia no se llegaré a ejecutar algunos de los proyectos y su liquidación es determinada sobre la utilidad neta del contrato.

Con base en la información disponible en los sistemas internos de la compañía y la facturación interna de la compañía y la facturación realizada a los clientes (f.° 90 a 94). Consideró que la referida cláusula del contrato era

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Radicación n.° 87939 ineficaz, al ser una disposición general y abstracta que se pactó desde el inicio del vínculo contractual y que excluyó del factor salarial todo pago habitual u ocasional, sin importar la naturaleza de los mismos; que de entrada se le quitó la connotación de salario a cualquier pago; que por tanto no producía efecto alguno al tenor del artículo 43 del CST, al desconocer el concepto de salario consignado en el artículo 127 del CST. Explicó que cuando la norma hablaba de «expresamente», se debía entender que se tenía que consensuar sobre cada pago específico y no de manera global, precisamente para evitar interpretaciones acomodadas, en aras de desconocer dicho carácter en detrimento del trabajador; que de no ser ello así, todo pago de por sí no constituiría salario, lo que pondría en evidencia «la trasgresión del principio de buena fe con que deben de obrar las partes dentro de la ejecución del contrato de trabajo (artículo 55 del CST) y se desatendería el referido artículo 127». Dijo que los testigos «Miriam Jazmín Matus Bustos y Juan Carlos Robledo», fueron coincidentes en manifestar que desde su vinculación siempre se acordó como remuneración el pago de comisiones por la gestiones operativas relacionadas con la consecución de clientes en el área de seguridad, en las diferentes entidades adscritas al Ministerio

de Defensa Nacional; que los bonos e incentivos reconocidos por mera liberalidad se otorgaban cuando los trabajadores realizaban su labor con tal propósito, teniendo en cuenta los

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Radicación n.° 87939 proyectos ejecutados, de acuerdo con información que se gestionara dentro de los sistemas internos de la compañía; que estos le merecían credibilidad, ya que fungieron como empleados de la demandada en cargos iguales o similares al ocupado por el accionante. Concluyó de la valoración conjunta de los medios de convicción reseñados, que la suma recibida por el actor denominada por la empresa como «bonificación por mera liberalidad o incentivo», era constitutiva de salario, en vista que retribuía directamente el servicio prestado, […] pues se le reconocía mientras el contrato se mantuviera vigente, a la fecha que la compañía recibía el pago de los contratos comerciales de parte del cliente, de acuerdo a los ciclos de facturación previstos en el respectivo contrato con el cliente y que el proyecto facturado arroje utilidades para la compañía, el cual se reconocía y pagaba trimestralmente, como dan cuenta los comprobantes de pago de nómina de f.° 32 a 45 de expediente. Añadió, que «era reconocido no por simple y mera liberalidad»; que la enjuiciada exigía el cumplimiento de condiciones adicionales como: recibir el pago de sus clientes por los contratos comerciales suscritos, dentro de unos periodos de facturación y que los proyectos arrojaran utilidades para la compañía, las cuales eran reportadas dentro de los sistemas de información internos de la empresa, para que procediera con su pago; que confirmaba

la decisión recurrida, en cuanto se tuvo dicho bono como salario y la consecuente reliquidación de las acreencias laborales. Agregó que, con referencia en la sentencia CSJ

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Radicación n.° 87939 SL68303-2018, que ese tipo de acuerdos, […] en tanto son una excepción a la generalidad salarial […] deben ser expresos, claros, precisos y detallados de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto, por ello, la duda de sí determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es que, para todos los efectos es retributiva. Igualmente, que la carga procesal incumbe a la parte en estos eventos, de demostrar que dicho pago no tiene el carácter salarial. Razonó en punto a la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, que conforme lo había admitido la jurisprudencia en forma reiterada, no era de aplicación automática, sino que el juzgador debía sopesar el comportamiento y las razones aducidas por el patrono para no pagar al momento de la terminación del contrato de trabajo, los salarios y prestaciones sociales debidos y, si demostraba que actuó de buena fe, se le exoneraba de la misma. Indicó que no obstante, al haberse declarado que el bono de mera liberalidad o incentivo era constitutivo de salario, vistos los términos en que se suscribió el contrato de

trabajo, forzoso resultaba colegir, que la cláusula adicional al mismo resultaba abiertamente ineficaz; que no podía la accionada excusarse en su aplicación para restarle incidencia salarial al mismo, al momento de efectuar la liquidación de salarios y prestaciones sociales; que, por tanto, no podía tenerse como un acto revestido de buena fe, intentar encubrir la verdadera naturaleza de ese pago, «dado

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Radicación n.° 87939 que se hizo desde el inicio del contrato de trabajo» (acta f.° 624, en concordancia con el CD f.° 623, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se «revoque en su integridad la de primer grado y la providencia […] mediante la cual se corrigió un presunto error aritmético» y, en su lugar, se disponga su completa absolución.

En subsidio, solicita: […] que case la sentencia recurrida respecto de las condenas que involucra por concepto de las indemnizaciones moratorias y los intereses de mora […] (artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990), y que no la case en lo restante, para que una vez hecho ello y actuando como Tribunal de instancia luego revoque los ordinales cuarto - junto con su aclaración posterior - y quinto del fallo de primer grado para en su lugar absolver[la] [de dichas

condenas], y confirme […] fallo en lo restante (demanda de casación, cuaderno de la Corte digital). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados, los cuales se examinaran a continuación.

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VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta por aplicación indebida, […] de los artículos 65 […], 127 […], 128 […], 186, 189, 249 y 306 del [CST], 1º - numeral 3º - y 2º de la Ley 52 de 1975; 99 de la Ley 50 de 1990 y 20 y 21 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13, 14, 43 y 55 del [CST]; 167 y 176 del [CGP], y 50, 51, 60, 61, 77 y 145 del [CPTSS], todo ello debido a manifiestos errores de hecho en que cayó el sentenciador al apreciar en forma errónea el contrato de trabajo suscrito por las partes (folios 28 a 30); la Política de Incentivos de la empresa

(folios 90 a 94); los comprobantes de pago de nómina (folios 32 a 45 y 323) y los testimonios de los señores Myriam Jazmín Matuk Bustos y Juan Carlos Robledo. Y al dejar de apreciar las comunicaciones mediante las cuales el demandante se notificó de las condiciones establecidas en la Política de Incentivos de la empresa (f.° 97 y 98); los documentos inherentes al Convenio Intergubernamental (COLDATEC)

celebrado entre el Ministerio de Defensa de España y el Ministerio de Defensa Nacional de Colombia; los contratos que acompañaron la contestación de la demanda (folios 343 a 377) y las declaraciones de los señores Esther Álvarez González y Samuel Álvarez Gonzáles (f.° 446 a 449 y 577 a 579 y 455 a 457 y 589 a 593, respectivamente). Señala que tales yerros consistieron en:

1. Dar por demostrado, en contra de la realidad, que la estipulación de las partes conforme a la cual las sumas que eventualmente recibiera el trabajador y que se discriminan en la cláusula quinta del contrato de trabajo (bonificaciones, incentivos, premios, auxilios habituales u ocasionales, etc., etc., etc.), es ineficaz al no gravitar sobre conceptos puntuales o determinados, por lo que entonces y bajo la premisa de que dichos pagos son constitutivos de salario prosperan todas las pretensiones acumuladas por el actor en su libelo introductorio.

2. No dar por demostrado, siendo evidente, que la cláusula quinta del contrato de trabajo que relacionó a las partes fue inequívoca respecto de los pagos eventuales que la empresa pudiera hacer al trabajador por su mera liberalidad y que allí se relacionan como no constitutivos de salario, y que al ser suscrita sin ningún reparo por el accionante y confirmada por su conducta complaciente en el mismo sentido y a lo largo de la prestación de sus servicios es plenamente válida, de lo cual se desprende que las condenas que se impugnan en este recurso son violatorias de

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Radicación n.° 87939 la ley.

3. No dar por demostrado, estándolo, que las condiciones de causación establecidas en la Política de Incentivos de la empresa fueron socializadas con las personas involucradas en dicho programa y suficientemente conocidas y aceptadas por el señor Edgar Dionisio Fernández Pulido, realidad de la cual se deriva que, en la hipótesis de que estuviere acreditada la percepción de utilidades en favor de la empresa y de este modo pudiera nacer alguna suma en favor del trabajador, el correspondiente pago, cuyo reconocimiento también dependería de la liberalidad de mi representada, carecería de significación salarial.

4. Dar por demostrado, sin estarlo, que todos los contratos firmados por Indra Colombia Ltda. produjeron utilidades para esa empresa y que por ende y con base en las mismas, de cuya cuantía exacta no dan cuenta los autos, el señor Edgar Dionisio Fernández Pulido tiene derecho a percibir incentivos, y/o no dar por demostrado, estándolo, que algunos de esos contratos produjeron pérdidas y que en esa medida hicieron que la causación de incentivos fuera un imposible, de todo lo cual se sigue que los pagos que ocasionalmente pudiere haber hecho la empresa al trabajador deben mirarse como un gesto discrecional y generoso de la misma y no como un salario retributivo de servicios.

5. No dar por demostrado, siendo evidente, que mi representada ni propició ni celebró ni fue parte suscriptora del Convenio Intergubernamental conocido con la sigla COLDALTEC, por lo que entonces la pretensión del demandante para que dicho contrato se tenga como fuente obligacional de las comisiones o

incentivos que reclama en este proceso con carácter retributivo carece de causa y título. Argumenta, que la segunda instancia fundó su convicción en el sentido de que las bonificaciones que le fueran pagadas al demandante constituían salario a partir de la descalificación del acuerdo de las partes en sentido contrario al que se lee en el contrato de trabajo; que en el mismo se advierte, que de manera expresa acordaron que no constituiría salario para ningún efecto legal, […] las bonificaciones, ni incentivos, ni premios, ni auxilios habituales u ocasionales, o beneficios de cualquier índole que reciba el trabajador, en dinero o en especie, tales como alimentación, habitación, vestuario, primas extralegales, de

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Radicación n.° 87939 vacaciones, de servicios o de navidad, ni los beneficios auxilios para el desarrollo de programas educativos o los subsidios que percibe por su participación en ellos, ni la participación en utilidades, ni tampoco los auxilios y/o beneficios dados por el EMPLEADOR de manera ocasional y por mera liberalidad del mismo. Discute que no es entendible cómo puede exigirse de los contratantes una mayor explicitud de la que muestra la cláusula quinta del contrato; que en la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2009, rad. 35579, la Corte tuvo oportunidad de referirse al significado del adverbio «expresamente» que el legislador pone como exigencia en ciertos preceptos; que el juzgador cae en un error monumental cuando desconoce la voluntad de las partes; que de no haber sido por la ocurrencia de este yerro la parte resolutiva del fallo impugnado habría sido

distinta. Cuestiona que el juez colectivo, no haya dado por probado, estándolo, que las condiciones de causación establecidas en la «Política de Incentivos» de la empresa fueron socializadas con las personas involucradas en dicho programa y suficientemente conocidas y aceptadas por el demandante; que haya ignorado las comunicaciones mediante las cuales éste se notificó de las condiciones establecidas en ese programa (f.° 97 y 98 del expediente); que al no estar acreditado su cumplimiento, mal podía inferir que los incentivos estaban causados en favor del actor. Afirma que la reglamentación de esta materia fue inequívoca, ya que las condiciones para que los incentivos pudieren causarse, comenzaban con la demostración de la actividad eficaz y propiciatoria del trabajador sobre el

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Radicación n.° 87939 respectivo negocio; que proseguían con la prueba sobre la utilidad dejada en favor de la empresa y terminaban con el establecimiento de las circunstancias que podrían o no generar ese reconocimiento, en perspectiva de un agente determinado; que incentivo es, «el reconocimiento económico que puede o no entregar la Compañía por mera liberalidad a sus empleados como un incentivo (sic) o premio por que se dé el cumplimiento a las políticas y/o prácticas y/o expectativas del trabajo y/o negocio […]». Agrega, tras referirse a lo que se estableció en la denominada «Política de Incentivos» en los acápites: «4.1.

CONDICIONES GENERALES; 5. INCENTIVOS EN CONTRATOS

NO RECURRENTES; 6. INCENTIVOS EN CONTRATOS

RECURRENTES», que esa realidad fue mal apreciada por el juzgador, pues si bien reparó en la condición referida a la utilidad dejada por las respectivas ejecutorias en favor de la empresa, […] pasó por alto que en el caso de que esta se expresara en un guarismo oscilante entre el 0 % y el 11.99 % el incentivo no se causaría. De manera que en ausencia de la prueba irrefutable sobre el monto de las utilidades dejadas por cada operación de la empresa en función de los porcentajes establecidos en la tabla antes transcrita, cabe entender que el pago esporádico de alguna suma en favor del actor correspondió a un gesto de discrecionalidad patronal y no al reconocimiento de incentivos legítimamente causados en su favor. Advierte, que el Tribunal ignoró que el plan de incentivos podía concederse o no al arbitrio del empleador, en la medida en que no tenía repercusión salarial; que de haberlo considerado así aquél, habría llegado a la conclusión que, aún con independencia de que las exigencias

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Radicación n.° 87939 probatorias estuvieren satisfechas, dichos estímulos, por ser ocasionales, más por la desalarización establecida sobre los mismos, carecerían de repercusión retributiva para efectos de liquidar las prestaciones sociales y los aportes a seguridad social. Sostiene, que el hecho de dar por demostrado que todos los contratos firmados por Indra Colombia Ltda. le produjeron utilidades «y que por ende y con base en las mismas, cuya cuantía se ignora por completo, los pagos eventuales hechos al señor Edgar Dionisio Fernández Pulido

tienen estirpe de incentivos con alcance salarial, constituye un error protuberante e incidente en la parte resolutiva del fallo acusado»; que los contratos que se presentaron al con