CSJ - SL1740-2021

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL1740-2021 Radicación n.° 84010 Acta 15 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021). AUTO Se reconoce personería a la doctora Lina María Farieta Martínez, identificada con CC n.° 1013.619.849 y TP n.° 247.280 del CSJ, como apoderada de Colpensiones, para los fines y en los términos del poder conferido. SENTENCIA Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PALMERAS DE LA COSTA S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 23 de noviembre de 2016, en el proceso que instauró BETTY MARÍA BERDUGO CARRILLO, en su propio nombre y en representación del menor A. P. B., contra PALMERAS DE LA COSTA S.A. e

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Radicación n.° 84010

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS hoy

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Betty María Berdugo Carrillo, en nombre propio y de sus hijos menores, llamó a juicio a la sociedad Palmeras de la Costa y al ISS, con el fin de que se condene a este último a pagar en favor de los demandantes la pensión de sobrevivientes, los retroactivos pensionales desde el 05 de septiembre de 1994, fecha de fallecimiento del causante, señor Armando Enrique Peñaranda Meza, hasta cuando se profiera la sentencia e intereses moratorios y costas; así

mismo, condenar a Palmeras de la Costa a pagar al ISS los aportes de la Seguridad Social en mención, con base en el cálculo actuarial, correspondientes al mencionado extrabajador fallecido, desde el 10 de octubre de 1992 hasta el 16 agosto de 1994, costas y agencias en derecho. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: i) el causante, Armando Enrique Peñaranda Meza prestó sus servicios a Palmeras de la Costa desde el 01 de febrero de 1986 hasta el 16 de agosto 1994 en el cargo de auxiliar de taller agrícola; ii) que el mencionado anteriormente, estuvo afiliado ante el ISS, en forma dependiente para la empresa Palmeras de la Costa SA, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, desde el 25/10/1985; iii) el causante convivió en unión libre con la demandante Betty María Berdugo Carrillo, durante 16 años hasta la fecha de su fallecimiento el día 05

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Radicación n.° 84010 de septiembre de 1994 y procrearon tres hijos y iv) que la demandante, Betty Berdugo, el día 09 de marzo de 2010 solicitó al ISS la pensión de sobrevivientes con causa en el fallecimiento de su compañero permanente, Armando Peñaranda, la cual le fue negada. Al dar respuesta a la demanda el ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos el segundo, relativo a la afiliación ante el ISS en forma dependiente por la empresa Palmeras de la Costa para los riesgos de IVM desde el 25/10/1985, según el resumen de

semanas expedidas y la copia de la tarjeta de afiliación; el quinto, consistente en que mediante resolución 0011523 de 2009 negó la prestación pretendida y, parcialmente, el primero, en el sentido de que no es cierto que haya cotizado dentro del período comprendido entre 12 de febrero de 1986 al 16 de agosto de 1994, como lo afirma el demandante, sino desde el 25 de octubre de 1985 hasta el 31 de diciembre de 1985 con semanas de cotización de 9.71 y del 12 de agosto de 1988 al 4 de noviembre de 1988, por 13.71 semanas y un total de semanas cotizadas de 23.43, de acuerdo con su historia laboral. De los demás, manifestó que no le constaban o no eran hechos. En su defensa, manifestó que el de cujus no dejó causado el derecho a la pensión, por cuanto al caso le aplica el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y se observa en la historia laboral del asegurado fallecido que, entre el 05 de septiembre de 1993 y el 05 de septiembre de 1994, aparecen «0» cotizaciones efectuadas. Propuso las excepciones de inepta

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Radicación n.° 84010 demanda, como previa y, prescripción, falta de causa para demandar, buena fe y de carácter genérico como perentorias o de fondo. Por su parte, Palmeras de la Costa S.A., se opuso a todas las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, dijo que el primero no era cierto como estaba redactado y aclaró que el demandante laboró con la empresa

con distintos contratos a término fijo, a saber: agosto 14 de 1985 a octubre 14 de 1985; octubre 15 de 1985 a enero 30 de 1986; y, a término indefinido, de febrero 01 de 1986 a agosto 16 de 1994; aceptó como cierto el segundo hecho relativo a la afiliación ante el ISS para los riesgos de IVM desde el 25/10/1985, según el resumen de semanas expedidas y la copia de la tarjeta de afiliación; y, de los demás, afirmó que no le constaban o no eran hechos. Manifestó que si se dejaron de efectuar algunos aportes por ciertos períodos, ello ocurrió porque el ISS no se lo permitió dada su especialidad como empresa, que por estar ubicada en el Copey - Cesar, lugar de prestación de servicios del causante, zona donde no se efectuó llamamiento a afiliación obligatoria sino hasta octubre 01 de 1992, no tenía obligación de afiliar a sus trabajadores, y si lo hizo para alguno de ellos, fue por haber acudido, cuando el Instituto lo permitió, a afiliar por seccionales distintas a la del lugar de prestación del servicio. Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, prescripción y la genérica.

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Radicación n.° 84010 Mediante auto de 07 de marzo de 2012, el juzgado declaró probada la excepción previa de inepta demanda, respecto de las demandantes Wendy Paola y Johana Patricia Berdugo, quienes a la fecha de presentación del escrito generatriz ya eran mayores de edad y no podían ser representadas por su señora madre, razón por la cual

concedió el término de cinco (5) días para subsanar el defecto mencionado. En cumplimiento de lo dispuesto en la providencia referida en el párrafo precedente, Wendy Paola y Johana Patricia Berdugo procedieron a presentar demanda contra el ISS y Palmeras de la Costa, la cual fue admitida mediante auto del 06 de junio de 2012, seguidamente desistida a través de memorial de 09 de octubre del mismo año y aceptado el mentado desistimiento por el juzgado en auto adiado 14 de diciembre de 2012.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Descongestión de Santa Marta, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 29 de septiembre de 2014 (f.° 246 - 265), resolvió: PRIMERO: CONDENAR a las demandadas al reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes, a favor de la señora BETTY BERDUGO CARRILLO en su calidad de compañera permanente del señor ARMANDO ENRIQUE PEÑARANDA MEZA, y a su hijo

A. P. B. a partir del 5 de septiembre de 1994 en cuantía de $98.700 correspondiente al salario mínimo legal mensual de ese año. Y la mesada para el año 2014 es de $616.000.

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SEGUNDO: CONDENESE a la demandada PALMERAS a trasladar al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones del

(sic) cálculo actuarial que corresponde por el tiempo en que dejó de cotizar a esta última entidad durante la relación laboral que

existió entre Palmera (sic) de la Costa y aquel, esto es del 1 de febrero de 1986 hasta el 16 de agosto de 1994.

TERCERO: CONDENESE a la demandas (sic) al pago del retroactivo pensional a favor de la señora BETTY BERDUGO en calidad de compañera permanente del causante ARMANDO ENRIQUE PEÑARANDA, a partir del 9 de marzo de 2007 por valor de VEINTISIETE MILLONES CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES MC ($27'164.773) y a favor de su menor hijo A. P. B. la suma de (sic) Por lo anterior al joven A.

P. B. le corresponde por retroactivo pensional la suma se (sic)

CUARENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS DIEZ MIL NOVECIENTOS DIECIOCHO PESOS ($42'210.918) CUARTO: CONDENESE a las DEMANDADAS al pago de los intereses moratorios teniendo en cuenta la suma que resulte de aplicar, respecto del valor de cada mesada causada a partir del 9 de mayo de 2010 la siguiente fórmula: […] QUINTO: Declárese probada parcialmente las (sic) excepción de prescripción propuesta por la demandada y no probada las demás.

SEXTO: Costas a cargo de las demandada (sic) INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y PALMERAS DE LA

COSTA. SEXTO (sic): En caso de no ser apelada envíese en consulta al Honorable Tribunal Superior de esta ciudad esta sentencia, por las razones expuestas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante fallo del 24 de noviembre de 2016, conoció de la apelación de las demandadas y en el grado jurisdiccional de consulta y resolvió confirmar la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2014 por el

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Radicación n.° 84010 Juzgado Laboral del Circuito de Descongestión de Santa Marta. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si la demandante y su hijo tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. En esa dirección, pasó a estudiar la razón de ser doctrinal de la existencia de la prestación pensional de sobrevivientes para concluir, en ese aspecto, que tiene por objeto la protección del núcleo familiar dependiente del afiliado o pensionado fallecido. Consideró que el caso bajo estudio se rige por lo preceptuado por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, dado que el deceso del causante ocurrió el 05 de septiembre de 1994 y procedió a copiar la norma en cita. Aseguró que en la historia laboral del causante figura reporte de cotizaciones del 25 de octubre de 1985 al 04 de noviembre de 1988 (f.° 231 – 232), con un total de 23.43 semanas, sin reporte de semanas en el momento de la muerte; pero de las pruebas aportadas y de la contestación de la demanda infirió que éste laboró con la empresa Palmeras de la Costa, para lo cual suscribieron distintos

contratos, del 14 de agosto de 1985 al 16 de agosto de 1994 (f.° 97 – 110), pero «[…] observándose que la demandada afilió inicialmente al causante, sin seguir con el deber de efectuar

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Radicación n.° 84010 las cotizaciones al riesgo de invalidez, vejez y muerte, durante el lapso en que se mantuvo la vinculación laboral». Para fundamentar la decisión el Tribunal se apoyó en las sentencias de esta Sala de Casación CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 35692 y CSJ SL14388-2015, y sostuvo que el contrato laboral del señor Peñaranda se encontraba vigente al 23 de diciembre de 1993, razón por la cual le correspondía al empleador Palmeras de la Costa, trasladar al ISS hoy Colpensiones, la reserva o cálculo actuarial por un valor equivalente al que se hubiese debido acumular, durante el período que el trabajador estuvo prestando servicios al empleador, tal como lo sostuvo el a quo. Señaló que era claro que Peñaranda laboró hasta el 16 de agosto de 1994 y que su empleadora no realizó cotizaciones «[…] al no tenerlo afiliado al Sistema de Seguridad Social, al considerar que el ISS no tenía cobertura donde se prestaban los servicios […]» y que la empresa debía cumplir con la obligación de efectuar las cotizaciones y trasladar el cálculo actuarial por los periodos del vínculo laboral, lo cual tampoco hizo, pues de haber procedido de la manera indicada en precedencia, «[…] durante el año inmediatamente anterior al momento del fallecimiento del señor Peñaranda que

ocurrió el 5 de septiembre de 1994, éste tendría más de las 26 semanas requeridas, cumpliendo con el presupuesto del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, dejando así causado el derecho de la pensión de sobrevivientes».

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Radicación n.° 84010 Para determinar la condición de beneficiarios de la mentada pensión de sobrevivientes, el Colegiado acudió al artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y, con base en los testimonios de Miguel Segundo Movilla Blanco (f.° 32 y 172 – 173), Jorge Luis Jiménez Mercado (f.° 173 y 174) y la declaración de Betty María Berdugo (f.° 184), concluyó que al momento del fallecimiento, el causante convivía con la demandante, lo cual se produjo por más de dos años, por lo cual ésta era beneficiaria de la prestación de sobrevivientes, confirmando, en ese sentido, lo resuelto por la primera instancia. Así mismo, en cuanto al menor A. P. B., observó el Registro Civil de nacimiento (f.° 24), el cual da cuenta que vio la luz el 16 de julio de 1994, un mes antes del óbito del causante y que es su hijo, con lo cual dio por acreditada la dependencia económica y la calidad de beneficiario de la pensión de sobrevivientes. La prescripción la halló probada parcialmente, porque el derecho se causó el 05 de septiembre de 1994, la reclamación se efectuó el 09 de marzo de 2010 (f.° 17) y la demanda se presentó el 1.° de febrero de 2011, es decir, las

mesadas anteriores al 09 de marzo de 2007 están afectadas por dicho fenómeno, excepto las correspondientes al menor

A. P. B., para quien se presentó la reclamación aún bajo esa condición de edad, razón por la cual su derecho se conservará hasta que cumpla 25 años, si acredita estudiar.

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Radicación n.° 84010 Sobre los intereses moratorios señaló que corren a partir del día siguiente a aquel en el cual se presentó la reclamación y verificó los montos del retroactivo concedidos, encontrándolos ajustados, por lo cual procedió a confirmar en todo lo decidido por el juez singular. Sobre lo planteado por la demandada Palmeras de la Costa SA, en relación con que no existía cobertura para haber procedido a la afiliación del causante, aseveró que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema, la empresa «[…] debía cumplir con el deber de cotizaciones o trasladar al Seguro Social hoy Colpensiones, la reserva actuarial o cálculo actuarial, que es equivalente al valor que se hubiere debido acumular durante el período que el ex trabajador, señor Armando Peñaranda (Q. E. P. D.), estuvo prestando sus servicios». En cuanto a los argumentos de Colpensiones, referentes a que no se reúne el requisito establecido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, dado que no se cuenta con el número de semanas cotizadas requerido, el juez de alzada consideró que, con lo ya expuesto, «[…] se acreditó la densidad de las 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior al

fallecimiento del causante». Como corolario de todo lo dicho, confirmó lo decidido por la juez de instancia, en cuanto a que «la señora BETTY MARÍA BERDUGO CARRILLO, es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes a causa del fallecimiento de su compañero

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Radicación n.° 84010 permanente señor ARMANDO PEÑARANDA MEZA; así como también su hijo A. P. B.».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Palmeras de la Costa SA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, «[…] en cuanto confirmó la sentencia proferida por el Señor Juez Laboral del Circuito de Descongestión de Santa Marta, que condenó a PALMERAS DE LA COSTA: (1) a trasladar al ISS, hoy COLPENSIONES, un cálculo actuarial y (2), junto con COLPENSIONES, a pagar una pensión de sobrevivientes, el retroactivo pensional y los intereses moratorios pretendidos por la parte actora exclusivamente contra COLPENSIONES», para que, en sede de instancia, «modifique la sentencia proferida por el A Quo, disponiendo en su lugar absolver a PALMERAS DE LA COSTA del traslado de cálculo actuarial ordenado por el Juzgado, así como de la pensión de sobrevivientes, el retroactivo pensional y los intereses moratorios que son de la exclusiva competencia de la entidad administradora del sistema de pensiones como

es COLPENSIONES y declarando probadas las excepciones propuestas por mi representada». Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual mereció réplica.

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VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente, en la modalidad de infracción directa, los artículos «33 de la ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 1° del decreto 1887 de 1994, y 52 de la citada ley 100 que condujo a la aplicación indebida respecto de mi representada de los artículos 46 y 141 de la mencionada ley 100; todo ello en relación con los artículos 23, 27 y 34 del Acuerdo 044/89 del ISS (decreto 3063/89); 193, 259 y 260

CST; 16 y 41 del Acuerdo 049/90 (decreto 758/90); 27 del Código Civil y 5° de la ley 57 de 1887». Dice la recurrente que, dada la senda escogida, acepta los supuestos fácticos en los cuales sustentó el Tribunal su decisión, los cuales pasa a enlistar, según su criterio. Señala que al condenarla el Tribunal a trasladar al ISS hoy Colpensiones un cálculo actuarial, incurrió en aplicación indebida del Decreto 1887 de 1994, art. 1°, porque dicha norma es reglamentaria del inc. 2.° del par. 1.° del art. 33 de la Ley 100 de 1993, norma especial para el reconocimiento de la pensión de vejez, que por virtud de la misma decisión

considera inobservado y advierte que de no haberlo infringido de manera directa, como en su sentir ocurrió, el Tribunal al emplear el citado Decreto 1887 de 1994, con la hermenéutica contenida en el art. 5.° de la Ley 57 de 1887, la habría absuelto en vez de condenarla, como acaeció.

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Radicación n.° 84010 Lo anterior, por cuanto el debate que se suscita gira en torno a una pensión de sobrevivientes y no una de vejez y el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que regula el tema, no contempla el traslado de cálculo actuarial alguno, por lo cual el Tribunal «[…] incurrió en evidente violación de los preceptos legales sustanciales citados». De lo precedente, colige que las providencias de la Corte Suprema citadas en la sentencia del Tribunal no son de recibo para el presente caso, por cuanto las mismas se refieren a la pensión de vejez, pero acota que si en todo caso versaran sobre la pensión de sobrevivientes, la Corte debe adoptar la corrección doctrinaria del caso. Dice que la jurisprudencia de la Corte ha reconocido que i) la cobertura del ISS fue progresiva; ii) mientras los empleadores eran llamados a adscripción en las diferentes regiones, estos no tenían forma de hacer las cotizaciones; iii) el ISS sólo llamó a adscripción desde el mes de octubre de 1992, en el municipio del Copey – Cesar y, antes de esta fecha, para los empleadores como Palmeras de la Costa era física y moralmente posible hacer aportes a la seguridad

social y iv) mientras eran subrogados por el ISS, a los empleadores del sector privado les eran aplicables únicamente el Código Sustantivo del Trabajo, es decir los artículos 259 y 260, en concordancia con el art. 193 de la misma codificación «[…] que no contemplaban obligación a realizar aporte alguno en materia de pensión de sobrevivientes o la prestación equivalente en el Código que aplicaba antes de la subrogación».

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Radicación n.° 84010 En cuanto a las condenas del pago de la pensión de sobrevivientes, el retroactivo y los intereses moratorios, asegura que el juez plural violó por infracción directa el art. 52 de la Ley 100 de 1993, porque este precepto no contempla que tal prestación esté a cargo, de manera conjunta, entre el ISS hoy Colpensiones, y el empleador. Ese desacierto, en su entender, apareja la aplicación indebida de los artículos 46 y 141 de la misma disposición, todo lo cual, en un recto entendimiento, habría llevado, con las mismas normas, no a condenar sino a absolver. Concluye la impugnación que «[…] la infracción directa del artículo 52 de la ley 100 de 1993 que condujo a la aplicación indebida […] del artículo 46 de la citada ley 100, no permitió al Tribunal concluir que, en este caso, no hay sustento fáctico ni jurídico para condenar a PALMERAS DE LA COSTA al pago de pensión de sobrevivientes, retroactivo pensional e intereses moratorios.

VII. RÉPLICA

Betty María Berdugo Carrillo solicitó a la Corte

mantener la presunción de legalidad y acierto de la sentencia del Tribunal, porque, en su criterio, la censura «[…] no logró derruir ni siquiera parcialmente las bases jurídicas de la sentencia de segundo grado».

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Radicación n.° 84010 Colpensiones, por su parte, considera que el Tribunal aplicó las normas pertinentes al caso, razón por la cual no resulta apropiada la acusación por infracción directa. En relación con la obligación de las empresas de realizar los aportes de la seguridad social, trae a colación la sentencia CSJ SL, 08 jun. 2020, rad. 73829, para indicar que «[…] los periodos que no fueron cotizados por falta de cobertura conforme a la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, son los empleadores los que deben asumir a través del cálculo actuarial las contingencias que se origen (sic) de la vejez, invalidez o muerte, con el fin de que se garantice el financiamiento de las prestaciones económicas que se encuentra a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones».

VIII. CONSIDERACIONES Para efectos del recurso y dada la vía de ataque escogida no es objeto de discusión que: i) el causante, Armando Enrique Peñaranda Meza, prestó sus servicios a Palmeras de la Costa a través de diversos contratos, inicialmente a término fijo, de agosto 14 de 1985 a octubre 14 de 1985 y de octubre 15 de 1985 a enero 30 de 1986 y, a término indefinido, de febrero 01 de 1986 a agosto 16 de 1994, en el

cargo de auxiliar de taller agrícola; ii) estuvo afiliado ante el ISS, en forma dependiente para la empresa Palmeras de la Costa SA, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte del 25 de octubre de 1985 al 31 de diciembre de 1985, 9.71 semanas de cotización, y del 12 de agosto de 1988 al 04 de

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Radicación n.° 84010 noviembre de 1988, 13.71 semanas, para un total de 23.43 semanas cotizadas de acuerdo con su historia laboral; iii) Palmeras de la Costa no cotizó por él, durante el tiempo que prestó sus servicios en el Copey – Cesar por no existir cubrimiento del ISS; iv) convivió en unión libre con la demandante Betty María Berdugo Carrillo, hasta la fecha de su fallecimiento el día 05 de septiembre de 1994 y procrearon tres hijos; v) la demandante y su hijo menor son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Recuérdese, el Tribunal fundamentó su decisión en la obligación que tienen las empresas de «[…] cumplir con el deber de cotizaciones o trasladar al Seguro Social hoy Colpensiones, la reserva actuarial o cálculo actuarial […]», en tanto la censura radica su inconformidad en que no existiendo adscripción al ISS en el municipio del Copey – Cesar, para la época en que el causante prestó allí sus servicios, le era física y moralmente imposible cumplir con dicho deber. La impugnación sostiene que con la condena que se le impuso consistente en trasladar el título pensional (cálculo

actuarial) al ISS, el Tribunal aplicó indebidamente el Decreto 1887 de 1994, en cuanto éste reglamenta el art. 33 de la Ley 100 de 1993, que a su turno denuncia por infracción directa, dado que la litis se contrae al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes y no una vejez, que es el objeto específico de regulación de las normas denunciadas como quebrantadas, luego, si para la primera de las prestaciones

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Radicación n.° 84010 mencionadas no existe tal obligación de traslado el yerro del Colegiado es protuberante. El problema jurídico en este caso se circunscribe a determinar si se equivocó el Tribunal al ordenar el traslado del cálculo actuarial de Palmeras de la Costa a Colpensiones y condenar a la primera, al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, el retroactivo y los intereses moratorios, en conjunto con la segunda. Pues bien, debe recordarse que el régimen de prima media se distingue, precisamente, por operar como un mecanismo de financiación, que consiste en un fondo de naturaleza común, al cual contribuyen¸ empleadores y trabajadores, en donde el reconocimiento de las pensiones que se distribuyen, no depende del ahorro individual de cada uno, sino, en principio, del tiempo acumulado y del salario base reportado, sobre el cual se ha cotizado. Existe también una tasa especial que financia las pensiones de invalidez y sobrevivientes, por cuanto éstas no responden, exactamente, a la lógica de acumulación de capital descrita. Así, la regla general es que una persona obtenga la

prestación por el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley (art. 33 Ley 100 de 1993), lo cual se traduce en una suma mensual vitalicia que corresponde al cumplimiento del tiempo de cotización y la edad. De alguna forma, esta es la prestación «tipo», dentro del sistema, porque con el propósito de acceder a ella es que éste gravita.

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Radicación n.° 84010 Puede ocurrir, sin embargo, que se presenten contingencias que alteren el decurso normal de funcionamiento del sistema, que se ha descrito someramente en precedencia, que responden a imponderables que normalmente escapan a la voluntad de los intervinientes dentro de él, esto es, la invalidez y la muerte del asegurado (ocurrencia del riesgo), con lo cual se activan los otros mecanismos de protección social que se han dispuesto, atados a unos requisitos específicos en cada caso, normalmente un mínimo de semanas cotizadas y otras de permanencia o fidelidad con el sistema, pero, no hay que perderlo de vista, en armonía con las disposiciones generales sobre las cuales éste descansa, es decir, el deber de contribución y solidaridad tanto de empleadores como de trabajadores y la afiliación. Cierto es además, que la cobertura del Seguro Social en Colombia fue progresiva, por regiones o sectores económicos, y que el llamado a adscripción por parte del ente de seguridad social se hizo en diferentes periodos a través de actos administrativos que lo establecían y, como ha tenido la Corte oportunidad de decantarlo, tal esquema en manera alguna significó que, por virtud de lo dispuesto en los artículos 259

y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, los empleadores se sustrajeran al deber de provisionar los recursos necesarios para sufragar las pensiones de los trabajadores, hasta tanto se produjera la subrogación por parte del Instituto de Seguros Sociales.

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Radicación n.° 84010 Así lo ha sostenido la Sala, no sólo en la sentencia citada por la opositora Colpensiones, sino más recientemente en la CSJ SL220-2021, entre muchas otras: Al respecto, la recurrente sostuvo que no había lugar al pago de cotizaciones por el período ya señalado, comoquiera que, en el caso de las empresas del sector petrolero, dicha obligación surgió solamente a partir del 1.º de octubre de 1993, cuando entró en vigencia la Resolución ISS 4250 de ese año. […] Entrados en materia, lo que sí es cierto es que la posición de la Corte respecto de la intelección del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y los artículos 59 a 61 del Acuerdo 244 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 del mismo año, está decantada y ese resulta ser el aspecto nodular por dilucidar en este caso. Aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, el criterio respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme. Así razonó entonces la Sala en ese momento:

No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier

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Radicación n.° 84010 evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la

ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del