CSJ - SL17423-2016

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL17423-2016 Radicación n.° 61120 Acta 45 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ RAFAEL OROZCO GARCÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de septiembre de 2012, en el proceso que instauró el recurrente contra la sociedad AEROVIAS DEL

CONTINENTE AMERICANO S. A. (AVIANCA).

I. ANTECEDENTES El citado demandante llamó a proceso a AVIANCA, con el fin de que se declarara la compatibilidad entre la pensión de jubilación reconocida por la empresa y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales. En consecuencia, se condenara a la sociedad a pagarle: i) la

1 Radicación n.° 61120 pensión plena sin compartirla; ii) las diferencias dinerarias que la empresa ha venido deduciendo desde que el Instituto reconoció la pensión de vejez; iii) los dineros indexados desde la fecha en la cual se aplicó la compartibilidad; iv) las costas y agencias en derecho y, v) lo extra y ultra petita. En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario, basta señalar que como fundamento de las súplicas, expuso el actor que nació el 1º de abril de 1922; tuvo una relación laboral con la empresa entre el 18 de

abril de 1949 y el 30 de junio de 1969, la cual terminó por decisión unilateral de la empleadora en razón a una «CRISIS NERVIOSA» sufrida por el trabador, momento en el cual señaló, tenía 20 años, dos meses y 15 días de servicios. De igual forma, relató que fue pensionado el 1º de abril de 1977 por la sociedad demandada, y que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de vejez el 26 de octubre de 1984 mediante Resolución nº 00903. La demandada aplicó la compartibilidad de las dos prestaciones desde la fecha en que el actor fue pensionado por el Instituto. Expresó que al momento de su despido, la sociedad no lo había afiliado al Instituto de Seguros Sociales «… o sea que el 30 de junio de 1969 para que este asumiera el pago de una pensión de vejez invalidez (sic) o muerte, y si a sí (sic) hubiera sido; este caso ya no era de los que asumiera el SEGURO SOCIAL si no por la ley de empresa. De acuerdo al artículo 59 – 69 del acuerdo 224 de 1966 del SEGURO SOCIAL. Y cuando este reuniera los requisitos plenos de la edad.» 2 Radicación n.° 61120 Igualmente, argumentó que el artículo 260 del C. S. T., era la norma vigente al momento del despido, la cual le era aplicable al tener 20 años de servicios en ese entonces, y esgrimió que «… El SEGURO SOCIAL no podía asumir la pensión de vejez, no habían (sic) requisitos de ninguna clase para que esta asumiera el riesgo, la empresa AVIANCA S. A.

realizo (sic) las cotizaciones para pensión al SEGURO SOCIAL después que a este lo pensionado (sic) en el 1ero de Abril del año 1977 en adelante descontando de su pensión de jubilación hasta obtener 500 semanas.» Finalmente manifestó que: El acuerdo 029 de 1985 artículo 5to, Decreto 2897/90. Se aplica en casos especiales y su aplicación es a partir de la vigencia de este, no es aplicable al caso de mi representado; teniendo como fundamento fáctico que a mi representado se le otorgó por parte de la empresa una pensión de jubilación legal o voluntaria el 1ero de Abril de 1977 por reunir más de 20 años de servicios con esta empresa AVIANCA S. A. por lo que no tiene carácter retroactivo la aplicación de este acuerdo que tiene vigencia desde el 17 de Octubre de 1985. Cuando la empresa AVIANCA S. A. decidió otorgar la pensión de jubilación a mi representado en el año 1977, no estaba en vigencia dicho acuerdo el cual empezó a operar 8 años después de estar reconocido y disfrutando de su derecho. De otra parte, AVIANCA al dar respuesta a la demanda (fls. 35 a 43), argumentó que la pensión reconocida al actor tuvo un origen legal, de conformidad con lo normado en el Decreto 3041 de 1966 y el artículo 260 del C. S. T., y, que 3 Radicación n.° 61120 tenía naturaleza de compartida con la de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, lo cual había sido reiterado por la jurisprudencia de esta Sala de Casación. En

consecuencia, no había lugar a que la empresa pagara las diferencias deducidas desde que el Instituto reconoció la pensión y la empleadora aplicó la compartibilidad. Así mismo, señaló que no era procedente la indexación de suma alguna; expuso que no podía existir condena ultra y extra petita, y estimó que era el demandante quien debía ser condenado a costas y agencias en derecho. Seguidamente, expresó que la terminación del contrato se había dado una vez el actor tenía cumplidos 55 años de edad, y había sido en virtud del acuerdo entre las partes; que el trabajador fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales el 1º de febrero de 1969, cuando la entidad inició su cobertura en la ciudad de Barranquilla. Después, argumentó: … se mantuvieron los aportes hasta la fecha del reconocimiento de la pensión de vejez por parte del Instituto, que lo fue a partir de octubre de 1984, quedando a partir de ese momento sólo la obligación de pagar la diferencia entre una y otra pensión si existiera, como en efecto está ocurriendo, suma que fue conmutada con la seguradora de vida COLSEGUROS S. A. según consta en el contrato de conmutación pensional suscrito 30 de diciembre de 2008, y aprobado mediante resolución No 18978 4 Radicación n.° 61120 del 12 de noviembre del mismo año, por la SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE de la República de Colombia. Lo anterior en orden a lo establecido en el art 41 de la Ley 550 de 1999, art 1 del artículo 34 de la ley 1116 de 2006 y el artículo 39 de la ley 1151 de 2009, así como sus decretos reglamentarios

1260 de 2000, 1270 de 2009, 941 de 2002, por lo tanto, la única responsable del pago del mayor valor que quedó a cargo de AVIANCA S. A. después de la compartibilidad de la pensión con el ISS, repito lo es COLSEGUROS S. A. (…)

6. Por otro lado, debemos resaltar que en el presente caso es inocuo que la pensión hubiera sido reconocida antes del 17 de octubre de 1985, pues la pensión reconocida al accionante es legal y la ley y la jurisprudencia, le da naturaleza de compartida a las pensiones de jubilación reconocidas a quienes en el momento en que el ISS asumió el riesgo de vejez tuvieran más de 10, pero menos de 20 años de servicios.

7. El día 30 de diciembre del año 2008, entre la empresa

AVIANCA S. A. y la ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.

A. se suscribió un contrato de conmutación pensional, en orden a lo establecido en el art 41 de la Ley 550 de 1999, art 1 del artículo 34 de la ley 1116 de 2006 y el artículo 39 de la ley 1151 de 2009, así como sus decretos reglamentarios 1260 de 2000, 1270 de 2009, 941 de 2002, en virtud del cual la ASEGURADORA asumía de forma permanente, total, incondicional e irrevocable, el riesgo de pago de las obligaciones pensionales de los pensionados de AVIANCA S. A., que se encontraban a cargo de esta, contrato que fue aprobado con su respectivo cálculo por la Superintendencia de Puertos y

5 Radicación n.° 61120 Transportes de la República de Colombia, mediante resolución Nº 18978 del 12 de noviembre de 2008, cálculo dentro del cual se encontraba incluido el señor CORCHO (sic), dentro del capítulo de pensiones compartidas con el ISS.

8. En razón a lo expuesto las obligaciones pensionales que se encontraban a cargo de Avianca quedaron subrogadas en cabeza de la ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S. A., por ello cualquier reclamación deberá ser atendida y asumida por esta

ASEGURADORA.

Finalmente propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 16 de septiembre de 2011, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito –Adjuntode Barranquilla (fls. 90 a 94), declaró que la pensión de jubilación reconocida por AVIANCA, al señor JOSÉ RAFAEL OROZCO GARCÍA, era compatible con la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales; condenó a la empresa a pagar el monto de la Pensión de Jubilación a favor del actor, a partir del 14 de marzo de 1983 de manera vitalicia y completa con los respectivos reajustes de ley; autorizó a la demandada a descontar del valor a que estaba obligada a cancelar, «… las sumas que efectivamente ha pagado por la

6 Radicación n.° 61120 diferencia, entre el valor de la mesada de la pensión de jubilación y de la Vejez … », y, condenó en costas a la

demandada.

III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL En virtud de la apelación interpuesta por la demandada, conoció la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Barranquilla, el cual mediante sentencia del 28 de septiembre de 2012 (fls. 111 a 115), revoco íntegramente la de primer grado, y absolvió a la empresa de todas las pretensiones incoadas en su contra. Impuso al demandante las costas y agencias en derecho de las dos instancias.

A los efectos del presente recurso extraordinario, se ha de indicar que el Tribunal estimó que el problema jurídico en esa controversia, consistía en determinar si la pensión de jubilación otorgada por la empresa al demandante era de origen legal o extralegal, y si se presentaba o no el fenómeno de la compatiblidad entre las pensiones de jubilación y de vejez reconocidas por la empresa y el Instituto de Seguros Sociales, respectivamente.

Así es como estimó que: 7

Radicación n.° 61120 El análisis jurisprudencial al respecto de la compatibilidad y la compartibilidad, es que toda pensión de jubilación que se reconozca a partir del 17 de octubre de 1985 por regla general es compartible con la pensión de vejez, por interpretación que se hace de la entrada en vigencia del Decreto 2879 de 1985 que reglamentó el Acuerdo 029 del mismo año; por consiguiente para las pensiones de jubilación reconocidas antes de la fecha analizada por regla general son de carácter compatible. Cuando la Sala dice que esa es la regla general obviamente se

tienen excepciones y para cada caso es que expresamente se diga lo contrario. Seguidamente consideró que en el caso particular se encontraba acreditado que: i) el actor laboró con la empresa demandada entre el 18 de abril de 1949 y el 30 de junio de 1969 (fls. 50 a 51 y 78), esto es, por espacio de 20 años y 12 días; ii) que fue pensionado por jubilación a partir de 1977; iii) que a partir del 14 de marzo de 1983 por resolución nº 00903 de 24 de octubre de 1984, el Instituto de Seguros Sociales, le concedió pensión de vejez (fls. 11 a 12); y, iv) que la empleadora lo afilió y realizó cotizaciones al ISS, entre el 1º de febrero y el 30 de junio de 1969 (fl. 89). Acto seguido, el Tribunal manifestó que por el contrario, no existía en el plenario, prueba documental que acreditara el carácter de la prestación reconocida por la sociedad demandada al actor, y señaló: 8 Radicación n.° 61120 … teniendo en cuenta que para la fecha en que el ISS asumió el riesgo de vejez en el Atlántico, que conforme a distintos pronunciamientos de la H. Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral, entre ellos Radicado 31951 de 5 de noviembre de 2008, M.P. Camilo Tarquino Gallego, se dio el diciembre 2 de 1968, el demandante tenía 19 años y 10 meses al servicio de la empresa, le era aplicable lo reglado por el artículo 60 del Decreto

3041 de 1966… Así mismo, se tiene que al momento del reconocimiento de la pensión de jubilación 1 de abril de 1977 (hecho 3° de la demanda aceptado por Avianca), el actor había laborado más de 20 años y contaba con 55 años de edad, reuniendo los requisitos contemplados en el artículo 260 del C.S.T., como lo señala la norma transcrita; por lo tanto su pensión fue de origen legal; máxime si en los fundamentos de derecho del acápite demandatorio la apoderada de la parte demandante expone que el accionante accedió a una pensión de acuerdo a la Ley. Viendo así las cosas, a la Sala no le queda ninguna duda que los efectos perseguidos con las cotizaciones hechas por el empleador una vez inicio la obligación de afiliación al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, son que este ente reconozca la pensión de vejez y sobre todo que una vez la cubra, solo sea de cuenta de él el mayor valor si lo hubiere, de lo que se colige que se estableció implícitamente la figura conocida con el nombre de

COMPARTIBILIDAD PENSIONAL.

Posteriormente, consignó apartes de la sentencia CSJ SL, 30 ene. 2001, rad. 14207, sobre el tema de la compartibilidad pensional, y concluyó: 9 Radicación n.° 61120 Del precedente vertical citado, se concluye que las pensiones extralegales reconocidas antes del 17 de octubre de 1985 tenían el carácter de compatible, mas no las legales que fueran reconocidas antes de esta fecha, tal y como aconteció en el caso del aquí demandante, las cuales deben ser estudiadas de

conformidad con la norma con que fueron otorgadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado del demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica.

I. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Manifiesta el impugnante que el propósito del recurso es «obtener que esta honorable sala case totalmente la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior Del Distrito Judicial De Barranquilla, proferida el 28 de Septiembre del año 2012, mediante el cual revoco (sic) íntegramente el fallo de primera instancia, se confirme el fallo de primera instancia para finalmente condenar a la empresa AVIANCA S. A. De todo lo impetrado contra ella».

10 Radicación n.° 61120 Con tal fin formula dos cargos, así:

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de « … los artículos 60 del decreto 3041 de 1966, y del artículo 5to del acuerdo 029 de 1985, del artículo 18 del acuerdo 049 de 1990…» y la «… falta de aplicación de los artículos 13, 14, 16, 18, 19, 21, 260 del antiguo código laboral…».

Para demostrarlo, señala que la equivocación del Tribunal estuvo en no tener en cuenta que las pensiones reconocidas lo fueron con anterioridad a la expedición del artículo 5º del Acuerdo 029 del 17 de octubre de 1985, el cual dispone la compartibilidad de las pensiones que se

causen con posterioridad a la entrada en vigencia del mismo. Acto seguido, consigna lo siguiente: 1. - Dar por demostrado, no estándolo que la pensión plena de jubilación que recibía totalmente el señor JOSE RAFAEL OROZCO GARCIA desde el 01 de Abril de 1977 concedida por la empresa AVIANCA S. A. y la que le concedió el Seguro Social fue 11 Radicación n.° 61120 causada con anterioridad al acuerdo 029 del 17 de Octubre de 1985, apartándose de la regla general de la compatibilidad, y aplicó la Compartibilidad, el tribunal excepcionalmente en el fallo, del acuerdo 029/85, en razón de hacerse extensivo los alcances del artículo 60 del decreto 3041 de 1966, por ser esta, pensión consecuencia de una relación contractual. 2. - No dar por demostrado estándolo, que la empresa demandada AVIANCA S. A. tenía la obligación de asumir la pensión totalmente y no compartida, de manera pura y simple, por tener el señor JOSE RAFAEL OROZCO GARCIA mas de 20 años dos meses y 12 días de servicios, al momento de su despido, y no haberlo afiliado y cotizado a la contingencia del I.V.M. a la fecha de creación del Seguro Social en el Atlántico; sino después de pensionarlo.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía indirecta, por aplicación indebida del artículo «… artículo 5to del acuerdo 029 de 1985, del Seguro Social, y su decreto 2879 de 1985 por el cual se

aprobó el anterior acuerdo y el artículo 18 del acuerdo 049 de

1990. Y del artículo 60 del decreto 3041 de 1966».

Cita como errores de hecho:

1. Dar por demostrado no estándolo, que la empresa le cotizaba para I.V.M. por ser mal apreciada la prueba del folio 85, que la empresa AVIANCA S. A. Afilio al señor JOSE RAFAEL OROZCO

12 Radicación n.° 61120 GARCIA las contingencias de I.V.M. (pensión invalidez vejez y muerte) a la fecha de iniciación del Seguro Social.

2. Dar por demostrado no estándolo que la empresa demandada AVIANCA S. A. realizo cotización al Seguro Social para I.V.M. al demandante desde que este se inició en el Atlántico, (02

Diciembre/68) argumento de la sala que no se encuentra probado, hasta que terminó la relación laboral el día 30 de Junio de 1969, declarando la sala del tribunal en el fallo, que con esto, se estableció implícitamente la figura del Compartimiento, persiguiendo como dice el fallo erróneamente, por parte de la empresa que esta fuera subrogada por el Seguro Social y aplicar compartimiento, Asunto que no fue acordado ni pactado en ningún documento por el señor JOSE RAFEL OROZCO GARCIA,

con AVIANCA S. A.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la empresa AVIANCA

S. A. Solo afilio, y cotizo al señor RAFAEL OROZCO GARCIA, para EGM (enfermedad general y maternidad) que se afirmó en la demanda hecho 10mo, y se comprobó, de la prueba de oficios

solicitada por la parte demandada en la contestación de la demanda, ordenada por el juez en la etapa probatoria con respecto a nral (sic)1ero de dicha solicitud y que fue contestada por el Seguro expresado en certificación parte final, (folio 85 del expediente).

4. Dar por demostrado, no estándolo que la figura jurídica de la COMPARTIBILIDAD que se aplicó excepcionalmente en el fallo, a las pensiones concedidas con anterioridad al acuerdo 029/85, existía al 01 de Abril de 1977, fecha del otorgamiento de la pensión de jubilación del señor RAFAEL OROZCO GARCIA, porque se hizo extensivo los alcances del artículo 60 del decreto 3041 de 1966, por ser esta, consecuencia de una relación contractual. En concordancia con el artículo 5to del acuerdo 029 de 1985 como aplicación excepcional a la regla general.

13 Radicación n.° 61120

5. Dar por demostrado no estándolo, que la figura de la compartibilidad existía a la fecha del reconocimiento de la pensión de vejez concedida por el SEGURO SOCIAL. Con la pensión de jubilación plena concedida por AVIANCA, por haberse hecho extensivo los alcances del artículo 60 del decreto 3041/66,

6. No dar por demostrado estándolo que el señor JOSE RAFAEL OROZCO GARCIA tenía 19 años y 10 meses de servicios a la fecha de establecerse el Seguro Social en el Atlántico, y 20 años y 10 meses al 30 de Junio 1969 fecha de su despido.

Seguidamente, argumenta que las pruebas erróneamente apreciadas por el Ad quem fueron las

siguientes: i) «Certificado expedido por el Seguro Social citado en el fallo (folio 85), ordenado por el juzgado, en la que se señalan que la empresa AVIANCA S.A. realizo cotizaciones a nombre del actor entre el 1ero de Febrero y el 30 de Junio de 1969», ii) «La resolución del Seguro Social, mediante el cual se le concede la pensión de vejez al señor JOSE RAFAEL OROZCO GARCIA, de fecha 24 de Octubre de 1984. (Folio 11, 12 expediente)», iii) «Las fechas de las cotizaciones realizada por la empresa AVIANCA S.A. para invalidez, vejez, y muerte, al señor JOSE RAFAEL OROZCO GARCIA». En la demostración consigna extractos de varios pronunciamientos de esta Corporación, entre otros, CSJ SL, 14 sep. 2004, rad. 22614; CSJ SL, 31 may. 2006, rad. 28139, y CSJ SL, 20 feb. 2002, rad. 16855. 14 Radicación n.° 61120 A continuación, expresa lo siguiente: Me tiéndenos (sic) ya en lo pertinente del estudio sub judice, de lo pragmático de la causa y realidad fáctica del derecho del señor JOSE RAFAEL OROZCO GARCIA que se desprende de las circunstancias y pruebas que emergen del juicio, citadas en la parte considerativa del fallo, y que tuvieron relevancia para expresar la parte resolutiva, estima necesario transcribir las norma establecida en el artículo 260 del antiguo régimen pensional del código laboral, así como lo establecido en el artículo

60, del acuerdo 224 /66. Me permito demostrar que las cotizaciones para I.V.M. que realizara la empresa AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO AVIANCA S.A. al señor JOSE RAFAEL OROZCO GARCIA, al Seguro Social no fueron bien apreciadas o valoradas, ya que se evaluó erradamente, la finalidad, y el objeto, que perseguía dicho pago, si constituía mera liberalidad o extra legalidad y si estaba obligada o no a hacerlo. Posteriormente transcribe el artículo 260 del C. S. T., y el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, y agrega: Esta situación estaba prevista en el anterior código para los patronos y trabajadores que tuvieran una relación laboral contractual por más de 20 años, de servicios continuos o discontinuos, como uno de los requisitos para acceder a la pensión plena de jubilación, y 55 años de edad. 15 Radicación n.° 61120 Ahora bien a la fecha de contratación laboral de la empresa AVIANCA S.A. con el señor JOSE RAFAEL OROZCO GARCIA o sea al 18 de Abril de 1949 no existía el Seguro Social en el Atlántico, pero no es menos cierto que al momento de su despido, 30 de Junio del año 1969 este había sido afiliado a las contingencias de E,G,. M (sic), (Enfermedad general y maternidad) a los Seguros Sociales por parte de la demanda AVIANCA S. A. (Folio 85 exp.) mas no fue afiliado ni pago cotizaciones para pensión I.V.M., al Seguro Social, y se puede colegir que esta no lo hizo, precisamente teniendo en cuenta que

este tenía más de 19 años de servicios con AVIANCA S. A., tenía ganado su derecho a pensionarse, si se retiraba, o si era despedido de cualquier manera, por lo que está, procedió a despedirlo alegando tener este más de 180 días de incapacidad médica el día 18 de Abril de 1969 (Folio 78). Y procedió a llamarlo para reconocerle su pensión cuando este cumplió la edad requerida por la ley para estos casos a los 55 años de edad, el 01 de Abril de 1977. Para la fecha de su despido este había alcanzado los 20 años, 10 meses de servicios con la empresa AVIANCA S. A. se encuentra demostrada y aceptada en el expediente la fecha de su vinculación y su desvinculación. El hecho 10mo, de la demanda fue negado por la sociedad AVIANCA S. A. en la contestación de la demanda, en el cual se afirmó en la demanda, que este no fue afiliado al Seguro Social, obviamente para pensión de vejez toda vez que esto se relacionaba con una de la causa fáctica de la demanda. Hecho que se demostró mediante la certificación que expidió el gerente general de Historia laboral en el cual expresa ‘De otro lado el tiempo con Aerovías Nacionales De Colombia no se observa en su reporte de historia laboral por que dicha razón social, lo reporto a usted solo por los riesgos de Enfermedad General y Maternidad, (E.G.M.) dejando totalmente excluido de los riesgos de Invalidez, Vejez, y Muerte.’. (Folio 85 del 16 Radicación n.° 61120 expediente) desvirtuando lo manifestado por la demandada,

(Prueba solicitada por la parte demandada y ordenada por el juez). Esta prueba de vital importancia fue citada en el fallo folio 113 del plenario, en la parte Considerativa de la sentencia, y que fue mal apreciada, porque dijo que la certificación expresaba que había sido afiliado, y cotizaba para pensión, afirmación que no existe en dicha certificación, a contrario sensu, expresa que este solo fue afiliado para EGM, como se explicó anteriormente, y que fue excluido totalmente para los riesgos de invalidez vejez y muerte. Ahora bien con respecto a la resolución expedida por parte del Seguro social de fecha 24 de Octubre de 1984, fue citada igualmente en la parte considerativa de la sentencia, y fue mal apreciada, ya que de su deficiente evaluación y estudio condujo a un yerro jurídico en la sentencia, toda vez que no observo que la pensión de vejez concedida por el seguro social al señor JOSE

R. OROZCO GARCIA se hizo el 24 de Octubre de 1984, con anterioridad a la expedición del acuerdo 029 de 1985, y su decreto reglamentario 2879/85, no existía dicho acuerdo en el Seguro, para aplicar la compartibilidad de la pensión que esta pagaba con la del Seguro Social, sin existir si quiera la norma esta, ya, estaba aplicando un compartimiento que fue aceptado y confesado en la contestación de la demanda, constituyéndose en un acto ilegal por parte de la demandada.

Del análisis errado que se hizo de las pruebas, y la aplicación indebida del artículo 60 del decreto 3041, o del acuerdo 224 de

1966 y del artículo 5to del acuerdo 029 de 1985, llevaron a proferir un fallo errado y fuera de la causa y realidad fáctica del proceso concluyendo que la pensión de jubilación que recibe el demandante fue de carácter legal y de acuerdo a esta reflexión la pensión que paga la empresa demandada AVIANCA S.A. es 17 Radicación n.° 61120 COMPARTIDA, por lo cual, encuadra dicha declaración, en las causadas con posterioridad a la expedición del acuerdo del 17 de Octubre del acuerdo 029 de 1985, declaración contra evidente y alejada de la causa y realidad fáctica del juicio. Para darle cabida a la aplicación del acuerdo 029 del 17 de Octubre 1985 se apoyó en lo establecido en el artículo 60, del acuerdo 224 de 1966, arribando de su análisis errado, en la motivación de la parte considerativa del fallo, una cita de lo expresado en la sentencia de la corte M.P. LUIS GONZALO TORO CORREA Sentencia de Enero 30 del año 2001 RAD 14207pronunciada por esta corte, que igualmente interpreto erradamente así: "Del precedente vertical citado se concluye que las pensiones extralegales reconocidas con anterioridad al 17 de Octubre de 1985 tenían el carácter de compatibles, mas no las legales, que fueron reconocidas antes de esta fecha, tal y como aconteció en el caso del aquí demandante, las cuales deben ser estudiadas de conformidad con la norma con que fueron otorgadas. Con respecto a lo manifestado por esta honorable corporación, fulminando las pretensiones concedida por el juez AQUO, y

condenando en costas en primera instancia y agencias en derecho en la segunda instancias al señor. Acto seguido, expresa que no existe documento de acuerdo o pacto con la empresa demandada, que dejara expresada la voluntad de aceptar la compartibilidad de la pensión de jubilación con la otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, y así mismo, señala: Condición descrita claramente por la honorable corte en las reiteradas jurisprudencia citadas anteriormente, previas a este desarrollo, y que están enfocadas en lo expresado en el art 18 18 Radicación n.° 61120 del acuerdo 049 de 1990, y su decreto 758 del mismo año, por lo que extender lo expresado por el artículo 60 del acuerdo 224, para aplicar con efecto retroactivo el acuerdo 029/85 es violar los Derechos Adquiridos garantías establecidas como uno de los principios universales del derecho laboral, y de paso de nuestra Constitución misma, que vulnera los derechos Adquiridos, amparados por los convenios suscritos por Colombia en la OIT con fuerza vinculante. Plasmados en los artículos 93, 94, de nuestra constitución Nacional referidos a la protección de la dignidad y los derechos humanos del trabajador, ya que lo que se protege son los derechos adquiridos ganados con justo título y buena fe, mediante la contratación de su fuerza de trabajo, único patrimonio que posee un trabajador, y que siembra a través de muchos años de servicios para obtener una pensión digna en la vejez. Y finalmente esgrime lo siguiente: También es cierto que las cotizaciones que le hizo la empresa

AVIANCA S.A. al Seguro Social al demandante las realizo voluntariamente; situación descrita_en el código laboral, y se entiende que esta concesión por parte de la empresa AVIANCA S.A. fue voluntaria, y extralegal, para que este recibiera posteriormente la pensión de vejez, no existe legislación existente en nuestro ordenamiento Colombiano que le prohíba a mi representado recibir la pensión de vejez por cotizaciones que voluntariamente le realizara al Seguro Social su antiguo patrono, si efectivamente no estaban por ley obligado. El Seguro Social no tenía la obligación de asumirlo, por las razones que se consignaron anteriormente, como es que tenía más de 19 años de servicios con la demandada cuando asumió el Seguro Social en el Atlántico, (02 de Diciembre de 1968) según lo manifestado por el 19 Radicación n.° 61120 tribunal en este fallo, y más aún, si este no estaba cotizando para I.V.M, a este no lo cobijaba. Pero si la reflexión realizada en el fallo solo se limitó a suponer que por razón de haberse citado en la demanda que el demandante le asistía el derecho de acuerdo al artículo 260 del C.P.L régimen legal antiguo, en aplicación de una relación contractual, y teniendo las evidencias cómo eran los certificados del I.S.S. (folio 85 del Expediente) no es menos cierto, que esta no hizo el análisis pertinente de la prueba documental de la resolución de vejez, expedida por el Seguro Social hoy Colpensiones S.A. fecha del 24 de Octubre de 1984, fecha en el cual el Seguro Social le concede la pensión de vejez al demandante, ni siquiera se había expedido el acuerdo 029 del 17

de Octubre de 1985, que es a partir de esta fecha cuando empieza a aplicarse el compartimiento de las pensiones con el Seguro Social con las empresas. Además, no deja de importar, el pago de las cotizaciones realizadas al señor JOSE RAFAEL OROZCO GARCIA, después de pensionado por AVIANCA S. A. y después de pensionado por el SEGURO SOCIAL, lo que nos permite afirmar que fue mera liberalidad, y voluntad de AVIANCA S. A. pagar las cotizaciones al Seguro Social para I.V.M. a mi representado, y esto es una extra legalidad, beneficio que le está permitido por la ley disfrutar a mi representado; y si lo que quería la demandada era el compartimiento posteriormente con el Seguro Social hoy Colpensiones S. A. antes de realizar las cotizaciones voluntariamente, tenía que firmar un documento con el demandante, que expresara que la pensión que este le concedía por jubilación plena, seria compartida con la de vejez que le pagara después el Seguro Social en cualquier época, si era el caso, de acuerdo a los lineamientos fijados por la honorable Corte Suprema Sala de Casación laboral en las sentencias antes citadas. 20 Radicación n.° 61