CSJ - SL1743-2023

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL1743-2023 Radicación n.° 95393 Acta 18 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por CARTÓN DE COLOMBIA S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de febrero de 2022, dentro del proceso que promovió JAIRO OCAMPO NÚÑEZ contra la recurrente.

I. ANTECEDENTES Jairo Ocampo Núñez pretendió, mediante demanda laboral ordinaria, que se condene a Cartón de Colombia S.A. a reconocer y cancelar y trasladar a Colpensiones el cálculo actuarial correspondiente al período en que prestó los servicios en la Planta de Apartadó (Antioquía) de dicha sociedad, desde el 12 de julio de 1976 hasta el 29 de enero de 1980, para que el período sea tenido en cuenta al

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Radicación n.° 95393 momento de reconocer y liquidar o reliquidar el monto de la pensión de vejez o, en su defecto, al momento de la reliquidación o liquidación de la indemnización sustitutiva de dicha pensión de vejez. En subsidio, que se condene a la demandada a pagar en su favor y en forma directa la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, por dicho período, así como al pago de las costas procesales y a lo ultra

y extra petita. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: i) laboró en Cartón de Colombia S.A. desde el 12 de julio de 1976 hasta el 1.° de mayo de 1986; ii) prestó sus servicios en la planta de Apartadó (Antioquia), de la sociedad demandada, desde el 12 de julio de 1976 hasta el 29 de enero de 1980, en el cargo de Jefe de Comercio Exterior; iii) durante ese tiempo Cartón de Colombia S.A. no reportó ni efectuó los aportes para el sistema de pensiones, iv) en escrito fechado 11 de noviembre de 2016, y previa solicitud elevada por el actor, la doctora Leslie Carol Andrade P, del Departamento de Relaciones Industriales de la demandada, informó que para el período en que el demandante laboró a la Planta de Apartadó, el Instituto de Seguros Sociales aún no había extendido su cobertura a dicha región, lo que exoneraba a los empleadores de afiliar a sus trabajadores a seguridad social en pensiones en los lugares donde no había tal cobertura y, por tanto, en la historia laboral no se reflejan tales semanas; y v) a través de escrito fechado 02 de mayo de 2017, la demandada reiteró la respuesta anterior, agregando que para reconsiderar de fondo la respuesta otorgada se solicitaba

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Radicación n.° 95393 allegar una copia reciente de la historia laboral tradicional (f.° 4 a 13 expediente y archivo digital). Cartón de Colombia S.A., al dar respuesta a la demanda (f.° 68 a 80 expediente y archivo digital), se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos

los extremos temporales de la relación de trabajo; y frente a los demás dijo que no eran hechos, no le constaban o no eran ciertos. En su defensa sostuvo que en los períodos en el que el demandante laboró el Municipio de Apartadó, no hubo llamamiento a inscripción obligatoria IVM y, por ende, la empresa no tenía obligación de cotizar, pues el llamamiento sólo se dio a partir del 1° de marzo de 1992. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, de la acción, del derecho, cobro de lo no debido, prescripción y la innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia de 16 de octubre de 20201, resolvió: 1.- DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada. 2.- CONDENAR a la sociedad CARTON DE COLOMBIA S.A, representada legalmente por el señor Álvaro José Henao Ramos o por quien haga sus veces, a pagar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, dentro de los DIEZ (10) DIAS SIGUIENTES a la ejecutoria de esta providencia, el valor actualizado de los aportes para pensión, mediante el 1 Primera Instancia_CuadernoPrincipal_ExpedientePrimeraInstancia_2022092237782 y archivo digital

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Radicación n.° 95393 correspondiente cálculo actuarial, de acuerdo con el salario que devengaba el señor JAIRO OCAMPO NUÑEZ, identificado con la

cédula de ciudadanía número 16.599.145, por el período comprendido entre el 12 de Julio de 1976 y el 29 de enero de 1980, para que así le sean contabilizadas dentro de su tiempo de cotización, las semanas laboradas al servicio de dicha empresa. 3.- COSTAS a cargo de la parte vencida en el proceso. FIJESE la suma de $1.000.000, en que este Despacho estima las AGENCIAS EN DERECHO, a cargo de la demandada CARTON DE

COLOMBIA S.A.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, por sentencia de 28 de febrero de 20222, confirmó la de primer grado e impuso costas a la demandada.

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si Cartón de Colombia S.A. está obligada o no a pagar a Colpensiones el cálculo actuarial por el período comprendido entre el 12 de julio de 1976 al 29 de enero de 1980, a favor de Jairo Ocampo Núñez, tiempo en el cual no había cobertura del Seguro Social en pensiones en el Municipio de Apartadó, (Antioquia). En esa dirección estableció que no era materia de discusión la existencia de la relación laboral entre el actor y la sociedad Cartón de Colombia S.A., entre el 12 de julio de 1976 y el 1° de mayo de 1986, así como que la empresa no 2 Segunda Instancia_ApelacionSentencia_ExpedienteSegundaInstancia_2022093705528

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Radicación n.° 95393 realizó las cotizaciones a pensión a favor del actor desde el 12 de julio de 1976 al 29 de enero de 1980, cuando laboró en la planta del Municipio de Apartadó, Antioquia, por no haber cobertura del ISS. Adujo que Cartón de Colombia S.A. sí debe pagar el cálculo actuarial a Colpensiones pues, pese a no existir tal obligación para la época, ello no se traducía en la liberación de la carga económica del empleador, por lo que debía trasladar el valor del cálculo, con miras a facilitar que el trabajador consolide su derecho a las prestaciones pensionales del sistema de seguridad social. Manifestó que esta Sala de Casación «[…] estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley». Asentó que no se violó el principio de la confianza legítima e hizo suyos los argumentos expuestos en la sentencia de esta Sala CSJ SL4206-2021, cuando precisó que «[…] la obligación de pagar el cálculo actuarial por el período laborado antes de que se suscitara la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones, no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un

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Radicación n.° 95393 contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo». Aseguró que no era de recibo el argumento de la empresa, según el cual no es procedente el pago del cálculo actuarial cuando el demandante no alcanza a completar el mínimo de semanas requeridas para la pensión de vejez, pues ésta no es la única prestación que protege u otorga el sistema de seguridad social y, con el pago de los aportes por medio del cálculo actuarial se busca garantizar las contingencias que se originen en la vejez, invalidez o muerte, y para el efecto citó sentencia de esta Sala de la Corte CSJ SL5574-2021.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad Cartón de Colombia S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente la «casación total de la sentencia de segunda instancia, para que en su reemplazo y en sede de instancia revoque la del a quo, absuelva a mi prohijada y se provea en costas como corresponda».

Como alcance subsidiario, solicita que la Corte case parcialmente la sentencia en cuanto la condenó al pago del cálculo actuarial y, en sede de instancia, que se modifique la

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Radicación n.° 95393 de primer grado, en el sentido de condenarla a pagar el 75% de los aportes indexados correspondientes a pensiones, causados a favor del ISS entre el 12 de julio de 1976 y el 29

de enero de 1980, debiendo pagar el 25% restante de los mismos el trabajador, y que provea sobre costas como corresponda. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales no fueron objeto de réplica y que, por tener un mismo propósito, y contar con una similar formulación, se resuelven conjuntamente.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de «los artículos 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995, artículos 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1º del decreto 3041 del mismo año, en relación con los artículos 1 y 2 del decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003 y 18 de decreto 1474 de

1997». Asevera que el Tribunal se equivocó al condenar al empleador al pago del cálculo actuarial, pues el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no contempló una obligación

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Radicación n.° 95393 empresarial de aprovisionamiento respecto del tiempo de

servicios laborado en zonas no cubiertas por el seguro social obligatorio, y no podía aplicarse inmediatamente, sino que era necesario surtir un proceso de financiación del sistema hacia el futuro. Agrega que, contrario a la conclusión del Tribunal, el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 dispuso la intangibilidad del sistema de prestaciones patronales y de la legislación que lo instituía, hasta cuando se produjera la subrogación objetiva del riesgo respectivo por parte del Instituto de Seguros Sociales, pero nunca estableció una «amalgama de regímenes» para que rigieran las condiciones prestacionales a cargo del empleador, de manera que si un trabajador no alcanzaba a completar los 20 años de servicios, pues no le asistía derecho alguno y muchísimo menos al de un cálculo actuarial. Sostiene que no debe confundirse el Bono Pensional con el título pensional, entendido aquél como el aporte destinado a contribuir a la conformación del capital necesario financiar las pensiones de los afiliados del Sistema General de Pensiones en el caso de traslado de régimen, mientras el último ha sido considerado como un «pagaré del pasivo de pensiones que debe ser emitido por las empresas privadas que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones de sus trabajadores antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, “en relación con los trabajadores que seleccionen el régimen de prima media y cuyo contrato de trabajo estuviere

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Radicación n.° 95393 vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha».

Precisa que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 fue interpretado erróneamente por el Tribunal, por cuanto dicho precepto fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-506-2001, bajo el siguiente tenor: El derecho a acumular tiempos servidos en el sector privado, para efecto de la pensión de vejez, no existía previamente y como tal solo surge con la ley 100 de 1993. Con anterioridad a dicha ley los trabajadores privados no podían exigir el pago de una pensión por los tiempos servidos a entidades privadas que tuviesen a cargo el reconocimiento y pago de pensiones, si no cumplían integralmente los requisitos exigidos para acceder a la pensión dentro de la empresa respectiva. Como corolario de lo anterior, si los trabajadores privados no alcanzaban a cumplir de manera completa tales requisitos, no se consolidaba el derecho a la prestación y las semanas servidas a la entidad no podían tenerse en cuenta para efectos de ninguna otra pensión. Afirma que no puede crearse una obligación retroactiva a cargo del empleador referente a una relación jurídica ya extinguida, pues dicha situación deviene en inconstitucionalidad, por atentar contra los principios de seguridad jurídica y derechos adquiridos. Resalta que la exégesis de los artículos citados indica que adquieren vigencia respecto de situaciones en curso al momento de la entrada en vigor de dicha ley, frente a los contratos de trabajo vigentes o los que se suscriban con posterioridad en virtud del principio de la retrospectividad de la ley, pero ninguna de estas dos disposiciones instituye la obligación en relación con los contratos de trabajo fenecidos

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Radicación n.° 95393 con anterioridad, pues frente a ellos se consumó una situación jurídica. Asegura que si el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 hubiese creado una obligación de aprovisionamiento, surgirían consecuencias consistentes en el deber de efectuar cálculos actuariales por el lapso de «omisión» y de poner a disposición de la administradora de fondos de pensiones respectiva los valores que resulten de ellos cuando el afiliado cumpla las condiciones legales para tener derecho a la pensión de vejez regulada en las leyes del sistema de seguridad social integral, respecto de los siguientes trabajadores:

1. Los de todas las empresas privadas que no los hubieren afiliado al ISS o a una caja de previsión del sector particular o no hubieran realizado aportes por ellos al Instituto de Seguros

Sociales.

2. Los de las diversas empresas del país que antes del 1º de enero de 1967 (fecha en que el ISS empezó a asumir el riesgo de vejez), tenían menos de 10 años de servicios a una empresa del sector privado, por el tiempo de prestación de tales servicios.

3. Los que prestaron sus servicios a ellas, aún después del 1º de enero de 1967, en lugares no cubiertos por el ISS.

4. Así mismo, los trabajadores que prestaron menos de 20 años de servicios a empresas dedicadas a la industria del petróleo, antes de del 1º de abril de 1994 y cuyos contratos de trabajo se terminaron con antelación a dicha fecha y no alcanzaron dichos empleados a reunir los requisitos establecidos en la legislación

laboral para tener derecho a la pensión de jubilación patronal. Agrega que la falta de cobertura geográfica por parte del ISS no implica una omisión legal por parte del empleador, pues para que el empleador estuviera obligado a ello se requería el llamamiento a inscripción; y si el trabajador no

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Radicación n.° 95393 tiene la calidad de afiliado, no puede ser sujeto de los derechos que brinda el sistema, pudiendo acceder a una pensión de jubilación cuando cumpla con los requisitos del régimen patronal.

VII. CARGO SEGUNDO En los mismos términos del cargo anterior, acusa la sentencia de violar el articulado reseñado, por la vía directa, pero en la modalidad de aplicación indebida.

Luego de transcribir la consideración pertinente, el recurrente señala que el Tribunal aplicó indebidamente las normas que se enuncian en la proposición jurídica, por cuanto condenó al pago de un cálculo actuarial, cuando lo procedente era el pago con destino a la Administradora del valor actualizado de las cotizaciones indexadas, pero nunca el pago de un cálculo actuarial. Rememora el contenido del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, para señalar que estableció una obligación para las empresas, las cuales debían afiliar únicamente a los trabajadores que dispusieran los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar y, para los demás, continuaba cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión hasta tanto fueran llamados por el ISS. Precisa que aquellos empleados que para el momento

de la subrogación llevaran menos de diez (10) años de servicio no gozaban de protección pensional, ni tenían derecho a que

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Radicación n.° 95393 por ese lapso respetaran derecho alguno, pues la protección hacia el futuro sólo se instituyó para quienes rebasaran dicha antigüedad. Para tales efectos también memora el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, que reguló la transición del régimen de prestaciones patronales hacia el de seguros sociales, con miras a demostrar que aún los afiliados sujetos al régimen de transición consagrado en dicho precepto, si tenían menos de 10 años de servicios a un empleador al momento de la vigencia del reglamento (1º de enero de 1967) o al momento de iniciarse la obligación de aseguramiento al ISS en la región respectiva, no tenían derecho a que ese lapso se acumulara con el cotizado como afiliados para efectos del derecho a la pensión de vejez. Sostiene que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no puede ser el fundamento de una obligación de aprovisionamiento o de pago de cálculo actuarial, pues esta disposición no consagra nada al respecto, sino algo que en el sentir del censor es muy diferente y que se expone de la siguiente forma: […] (i) reiterar que quienes no ingresaban al sistema de seguros sociales por excluirlos los nuevos reglamentos, quedaban sujetos a la legislación anterior; (ii) en caso de cumplir los requisitos del antiguo régimen los empleadores tenían la obligación de pagar esas pensiones: (iii) cuando el seguro social llame a inscripción y

por ende asuma el riesgo deben afiliarlos y cumplir “el aporte previo” para los que queden incluidos en el régimen, no para los excluidos. La normativa aplicable establece las condiciones para que opere la subrogación: (i) que el ISS decida asumir las pensiones de ciertas empresas; (ii) que se produzca la obligación de afiliación de empresas y de trabajadores para los efectos del respectivo riesgo en determinada zona geográfica; (iii) que el empleador haga el aporte previo que el propio ISS señale para cada caso.

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Radicación n.° 95393 En las anteriores condiciones, es claro que ninguna norma legal aplicable al caso bajo examen hace referencia a cálculos actuariales ni a aprovisionamientos. El concepto de “aporte previo”, según lo señale el ISS para cada caso, que tendrían que efectuar eventualmente las empresas del sector privado cuando “el seguro social” fuera “asumiendo” las respectivas pensiones dista mucho de un supuesto deber de “efectuar los aprovisionamientos (…) para efectuar las cotizaciones al seguro social cuando así se les exija de acuerdo con la Ley”, que fue lo que aplicó indebidamente el tribunal. Asevera que bajo el amparo de la norma citada el ISS estaba facultado para: i) definir a quiénes recibía como afiliados, ii) establecer cuándo asumiría el pago de la pensión y iii) el ámbito de la asunción con el monto de las cotizaciones. En contraste, la condena del Tribunal consistió en un aprovisionamiento, esto es, el deber de separar unos recursos y tenerlos disponibles para destinarlos a una

finalidad específica cuando se dan los presupuestos de ley para que se cause la pensión, de tal forma que, si por el transcurso del tiempo la obligación de aprovisionamiento no se causa, ésta se extingue, pues los trabajadores no lograron reunir el tiempo de servicios a la misma empresa señalado en la legislación anterior. Insiste en que a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993 algunos empleadores siguieron obligados a reconocer y pagar de manera directa las pensiones de sus trabajadores, por ello fue que se estableció su propio régimen de transición para regular la situación de los trabajadores que se encontraban en el régimen anterior; y para tal efecto se dispuso que se contabilizaban en el sistema las semanas con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago

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Radicación n.° 95393 de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad al 23 de diciembre de 1993. Sólo a partir de ese momento se puede hablar de una obligación de traslado, con base en el cálculo actuarial, de la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, que estará representado por un bono o título pensional, cuya metodología para liquidarse se define en el Decreto 1887 de 1994. Sostiene que no se puede realizar un «cálculo actuarial» para relaciones laborales con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, pues ello significa otorgarle efectos hacia el pasado a una obligación pensional que fue establecida sólo para relaciones vigentes en el citado momento, más no

respecto de aquellas que fenecieron, incluso, antes de la entrada en vigor del Sistema de los Seguros Sociales. Añade que en el caso que exista una condena al pago de cotizaciones indexadas con base en las primeras tarifas de cotización fijadas por los reglamentos del ISS, la sociedad demandadas sólo estaría en la obligación de pagar el porcentaje de aporte indexado de la cotización que le corresponde, como lo sostiene la Corte Constitucional, que en casos de similares contornos, como los denotados en las sentencias CC T-492-2013, CC T-014-2016 y CC T-2812020, ha condenado al empleador a pagar el 75% de los aportes, teniendo como base de cotización el monto de los salarios mínimos de la época en la que se desarrolló el vínculo laboral, como si se hubieran efectuado en el lugar

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Radicación n.° 95393 más cercano donde existiera cobertura del ISS, debiendo pagar el trabajador el 25% restante. Concluye que «es tan absurda la aplicación normativa de la sentencia del tribunal que, en los términos en que está concebida, tendría la misma consecuencia la situación del empleador omiso que la de quien sí cumplió con las disposiciones a que estaba obligado según la ley a la sazón aplicable».

VIII. CONSIDERACIONES La controversia que ocupa la atención de la Sala consiste en determinar si asistió razón al Tribunal al determinar que la demandada tiene la obligación de trasladar al fondo pensional el cálculo de la reserva pensional de la parte actora, frente a lo cual la recurrente manifiesta que no

existe la obligación de pagar un cálculo actuarial por los períodos que no afilió al trabajador, por ausencia de llamamiento a inscripción por parte del ISS. Al respecto, importa previamente decir que, dada la vía directa escogida para enjuiciar la sentencia, no son materia de debate los siguientes supuestos fácticos: i) el actor laboró para la recurrente entre el 12 de julio de 1976 y hasta el 1.° de mayo de 1986; ii) prestó sus servicios en la planta de Apartadó (Antioquia) de la sociedad demandada, desde el 12 de julio de 1976 hasta el 29 de enero de 1980, en el cargo de Jefe de Comercio Exterior; y iii) durante este último periodo, Cartón de Colombia S.A. no reportó ni efectuó los aportes

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Radicación n.° 95393 para el sistema de pensiones, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema por razones de cobertura geográfica. Pues bien, al respecto es pertinente señalar que hoy es criterio de la Sala el que en los eventos en los cuales el empleador no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso, debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales (CSJ SL40722017, CSJ SL14215-2017 y CSJ SL3867-2021) y, en consecuencia, le compete asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez por el ente de seguridad social correspondiente (CSJ

SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL14388-2015 y

CSJ SL1140-2020).

Aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014 el criterio respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme. Así razonó entonces la Sala en la citada providencia, reiterada recientemente en la CSJ SL313-2022 y CSJ SL4321-2022: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino

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Radicación n.° 95393 que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos

efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez

para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la

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Radicación n.° 95393 que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron

a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabaja