CSJ - SL175-2018

" R"piic':d1ie el ,:l,,"I1 1 1hi;1 CorStuep rdeemJ au sticia SaldaeC asacLiaóbno ral SaldaeD escongNe.1s tión DOLLAYM PAROC AGUASANVGIOL LOTA Magistrpaodnae nte SLl7 5-2018 Radicacni.º5ó 6n6 93 Act0a2 BogotDá.,C .,c ator(1c 4e)d ef ebredreod osr nil dieci(o2c0h1o8 ). LaC ortdee ciedlre e curdseco a saciinótne rpupeosrt o CARLOASL IRIMOA NTILLFAL ÓREcZo ntlraas entencia proferpiodrla aS alÚan icdae D escongeLsatbioórdnae ll TribuSnuaple rdieoDlri str,iJtuod idceiB aoglo teál2, 9 d e febrdeer2 o0 12e,ne lp roceosrod inlaarbiooqr uaeil n sutna: > contlraa

EMPRESCAO LOMBIADNEA P ETRÓLEOS

ECOPETRSO.LA .

l. ANTECEDENTES AlirAicoe veRduoe dOar,l an:dMoo rePnáoey z C arlos AliMrainot iFlllóarp erzo 111odveine1raoonnrd dai nlaarbioar al cone lfi nd eq ues ec lecllaae rxei stedneuc nic ao ntrdaet o trabcaojnlo ad ernand::-,· aqduael av inculaaclpi róong ra1na

-. de y Competencias,) «MejoranúecniteCo o rnpurtamientos

SCLAJP1r0 V ()0

Radicación n. º 56693 constituyó una conducta discriminatoria y violatoria de los derechos fundamentales, la cual les ocasionó daños morales y 111ateriales. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitaron condenar a la demandada al reconocimiento y pago de las diferencias entre el salario que tenían y el que percibieron, desde el momento en que fueron incluidos en el programa, hasta el día en que se les reconoció la pensión de jubilación; la reliquidación de las prestaciones sociales legales y convencionales; los perjuicios morales en cuantía de 1.000 salarios m1n1mos legales mensuales; la indernnización moratoria; los intereses moratorias; la indexación; lo que resulta probado ultra y extra petita y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, indicaron que fueron vinculados mediante contrato de trabajo a término indefinido; que Alirio Acevedo Rueda y Carlos Alirio Mantilla se desempeñaron como operadores de planta lA y Orlando Moreno Páez como operador contra incendio lA; que cumplieron un estricto horario de trabajo con turnos de 6 a.m. a 2 p.m., de 2 p.m. a 10 p.m. y de 10 p.m. a 6 a.m. y que estuvieron afiliados al sindicato de Ecopetrol S. A. Señalaron que en junio de 2003 fueron incluidos en el programa de mejoramiento de comportamientos y competencias, sin existir previamente llamados de atención,

requerimientos por conductas reprochables o por disminución del rendimiento laboral; que a partir de la Radicación n. º 56693 ejecución del mencionado programa, se modificaron sus condiciones laborales, pues, alteraron sus funciones, horarios y salarios, se tuvieron que trasladar del sitio de trabajo y se les impidió trabajar horas extras o en dominicales y festivos. Afirmaron que su vinculación al programa no se dio con ocasión de su indebido comportamiento laboral o reducción en la productividad, sino que fue generado por su actividad sindical, toda vez que todos los trabajadores inscritos en el programa pertenecían al sindicato. Además, fueron estigmatizados, discriminados y aislados del resto de trabajadores, obligados a reunirse en dos salones en condiciones deplorables, circunstancias que afectaron su salud. Relataron que la Procuraduría General de la Nación, el Ministerio de Protección Social y la Defe ns or ía del Pueblo, con ocasión de la solicitud realizada por la organización sindical, determinaron que se trató de un señalamiento a los activistas sindicales y recomendó a Ecopetrol S. A. suspender el referido programa, restablecer a los 43 trabajadores en sus funciones y cesar cualquier clase de acción que menoscabe los derechos humanos. Además, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de tutela del 19 de diciembre de 2003, ordenó a la demandada suspender dicho programa, la cual fue confirmada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá. 3 Radicación n.º 56693

Refirieron que Carlos Alirio Mantilla prefirió pensionarse el 1 º de septiembre de 2003 y, los demás accionantes fueron despedidos en mayo del 2004, momento para el cual eran beneficiarios de la pensión de jubilación en los términos previstos en el acuerdo convencional 413 a (f.º 48 y 618). La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, aceptó lo relacionado con las labores realizadas por los demandantes, la afiliación sindical, la implementación del programa de mejoramiento de comportamientos y competencias, la inclusión de los actores en éste, la sentencia de tutela, el acuerdo convencional celebrado y el reconocimiento pensiona!. Aclaró que el programa estaba dirigido a la totalidad de los trabajadores de la empresa, pero que por motivos de logística no podían participar todos, y que no tenía como objetivo la persecuc1on sindical o la vulneración de derechos fundamentales; que los convocantes no fueron marginados laboralmente, continuaron trabajando en las instalaciones de la entidad y no se desmejoraron sus salarios y prestaciones. En su defensa propuso la excepc10n previa de cosa juzgada y las de mérito de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, pago y compensación, prescripción y la genérica 590 a 617 y 621). (f.º El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, en audiencia celebrada el 28 de marzo de 2006, declaró probada 4 l\ Radicación n. º 56693 la excepción previa de cosa juzgada respecto de Alirio Acevedo Rueda y Orlando Moreno Páez y ordenó la

terminación del proceso respecto de tales actores (f.º 631). La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en providencia del 30 de agosto de 2006, confirmó la decisión (f.º 647 a 654).

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 29 de octubre de 201 O, absolvió a la demandada de las pretensiones e impuso costas a la parte demandante.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Única de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de febrero de 2012, a través del cual resolvió la apelación interpuesta por la parte demandante, confirmó la sentencia de primer grado y se abstuvo de imponer costas en esa instancia.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el fallador de segundo grado consideró que el testimonio rendido por Juan Ramón Ríos Monsalve evidenciaba que no se les varió la hora laboral a los trabajadores, ni se les obligó a realizar una actividad diferente a la de estar sentados sin cumplir ninguna clase de actividad, por lo que no hubo cambio del horario ni de las funciones para las cuales fue contratado. 5 Radicación n. º 56693 Indicó que no se podía deducir que los incrementos por salario, horas extras, dominicales y festivos fueran necesariamente continuos y habituales, ya que las horas extras deben estar autorizadas y los dominicales y festivos son descanso que debe tener el trabajador. Dijo que las horas extras, dominicales y festivos son complementarios al horario

de trabajo máximo legal y, por ende, no deben ser necesariamente continuos. Que no era viable que, no habiéndolas laborado ni autorizado, se remuneren y se incluyan como factor salarial, e incrementen el valor de las prestaciones y la pensión.

Al respecto sostuvo que: [ ... ] la regla general es la jornada ordinaria y la excepción es el trabo (sic) complementario en horas extra diurna, nocturnas, días festivos y dominicales, por tanto no es posible que aun no habiéndolas laborado se incluyan como factor salarial, tanto así que se las paguen como si las hubieren laborado y que incrementen el valor de las prestaciones sociales y la pensión de jubilación, por el mismo hecho de no haber sido autorizadas ni laboradas efectivamente.

Por último, estimó respecto de los perJu1c1os morales por haber ingresado el actor al programa de mejoramiento de comportamientos y competencias, que no era posible cuantificarlos, porque en el dictamen que estableció que sufrió desajustes y afectación a nivel social y familiar, determinó que no se encontraron secuelas de ninguna naturaleza, según lo visto a folio 911. Agregó que si bien efectivamente se les causó una aflicción y desmejoramiento social y familiar, no era posible establecer el tiempo que perduró esa situación, por ende, era imposible cuantificarlo. 6 Radicación n. º 56693

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por Carlos Alirio Mantilla Flórez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

El recurrente pretende que la Corte case el fallo impugnado para que, en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado y, en su lugar, acceda a la totalidad de las pretensiones contenidas en la demanda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados por la demandada.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida, en la modalidad de falta de aplicación, por violación directa de las siguientes normas: 6 artíc2u3l5,o7 s59,5 99y 6 25- (subrogpaoderol a rtículo 7º delD ecre2t3o5 1d e1 965y) 1 40d elC ódigSou stantdievlo Trabayj 1o4 942,3 412,3 422,3 432,3 472,3 56d elC ódigCoi vil, los 60 enr elaccioónn artículyo6 s1d eCló diPgroo cedseaT lr abajo y del aS eguriSdoacdi (avli oladceim óend io1}7,4d elC ódidgeo ProcedimCiievn(itvloi oladcemi eódni oi)n,f racqcuiecó onn duaj o los 9º, O, lav ioladcei óna rtícul1o s1 1,1 3,1 4,1 6,1 8,1 9,2 0,2 1, 55, 56, 65, 23, 591, 1401,4 22,4 92,5 3( subrogpaodreo l

artíc1u7ld oe lD ecreLteoy2 351d e1 9652)5,9 2,6 64,6 84,7 0, 4764,7 74,7 8y 4792 delC ódigSou standteilvT or aba1j8o7, deCló didgeoP rocedimCiievn(itvloi oladcemi eódni o1)6d, e l aL ey los los º, 446d e1 998d,e ntdreo parámetfriojsa dpoosr artíc1u los 2º,1 2,1 3,1 5,2 1,2 5,2 9,3 8 39,4 8,5 3,5 8y 336d el a } ConstitPuocliíótdnie lc aaR epúbldiecC ao lombia. 7 Radicación n. º 56693 Para fundamentar su acusación, aduce que la sentencia impugnada vulnera directamente el artículo 1 º de la Constitución Política, toda vez que, conforme al principio de la dignidad humana, se encuentra proscrito el trato cruel, degradante, inhumano o humillante, tanto en el aspecto físico como en el social y espiritual, por lo cual, es obligación de las autoridades y de los particulares, garantizar el aludido pnnc1p10. Sostiene que tanto en la Constitución como en el Código Sustantivo del Trabajo {numerales 5 y 9 del artículo 57), se encuentra consagrada la obligación del empleador de garantizar los derechos de los trabajadores y respetar su dignidad profesional. En caso de incumplimiento de tal deber, al empleado le asiste el derecho de exigir la reparación

integral del daño sufrido y el empleador tiene la obligación de reparar el perjuicio que causó por acción u omisión. En ese orden, dice que el accionante dejó de percibir lo que comúnmente y por costumbre devengaba por concepto de horas extras, dominicales, festivos y en jornada nocturna, por una decisión exclusiva de su empleador de cambiar arbitrariamente la jornada de trabajo. Afirma que independiente de los hechos y pruebas, el Juez de apelaciones negó la aplicación de las normas que regulan la situación sometida a su consideración, pues, era totalmente viable el restablecimiento de los derechos del actor, conforme al artículo 140 del CST, dado que por disposición exclusiva del empleador el trabajador dejó de 8 \1 Radicación n. º 56693 percibir los rubros correspondientes a tiempos extra, dominicales, festivos y jornada nocturna. Expresa que en razón de lo previsto en los artículos 19 y 21 del CST, se debió dar aplicación en el caso concreto a los artículos 1494, 2341, 2342, 2343, 2347 y 2356 del Código Civil, con el objetivo de hacer realidad la reparación de perjuicios morales y materiales, por haberse afectado los derechos fundamentales del demandante. Luego de transcribir los anteriores artículos, precisa que quien cause un daño o perjuicio a otra persona con sus acciones u omisiones está obligado a su reparación, máxime en la relación de subordinación que surge entre los trabajadores y su empleador. Concluye en ton ces que, la aplicación de las normas enunciadas en la proposición jurídica, enmarcadas en los

principios constitucionales de respeto a la dignidad humana y equidad, en armonía con los criterios jurisprudenciales citados, determina la procedencia de la condena por perjuicios materiales y morales. VIIR.É PLICA El opositor expresa que la decisión del Tribunal no vulneró las disposiciones acusadas, toda vez que la ley sustancial fue aplicada en debida forma, pero de manera desfavorable al promotor del proceso. 9 Radicación n. º 56693 Manifiesta que la vía escogida por el recurrente no es la idónea para alegar tal vulneración, puesto que fueron los medios de convicción los que llevaron al juez a determinar que el poder de subordinación fue ejercido lícitamente por el empleador; por tanto, debió refutarlos mediante la vía indirecta; aunado a ello, precisa que, al haber formulado el cargo por la vía directa, aceptó los hechos tal y como los fijó el juez colegiado. Indica que las dos sentencias de instancia analizaron el ius variandi y aplicaron correctamente los artículos 23 y 140 del CST. Respecto de la indemnización por perjuicios morales y materiales, expone que el actor no logró acreditar los elementos constitutivos de la responsabilidad, culpa, daño y nexo causal, razón por la cual, tampoco era posible acceder favorablemente a sus pretensiones. En su criterio no es cierto que la normativa sobre responsabilidad se haya dejado de aplicar y menos que lo haya sido por infracción directa de la ley, porque a juicio del sentenciador el dictamen pericial no fue suficiente para establecer los perjuicios alegados.

VIII. CONSIDERACIONES El recurrente controvierte en esencia la falta de aplicación del artículo 140 del CST y de los artículos 1494, 2341, 2342, 2343, 2347 y 2356 del CC, ya que, en su criterio, el accionante dejó de percibir horas extras, dominicales y festivos por una decisión exclusiva de su empleador.

10 Radicación n. º 56693 Como se recordará el Tribunal, a partir de los testimonios rendidos en el proceso, concluyó que a los trabajadores no se les varió la hora laboral, ni se les obligó a realizar una actividad diferente a la de estar sentados sin cumplir ninguna clase de actividad, razón por la que, no hubo cambio del horario ni de las funciones para las cuales fue contratado el convocante. Además, consideró que las horas extras, los dominicales y festivos son complementarios a la jornada de trabajo máxima legal y, por ende, no deben ser necesariamente continuas, por lo que no era viable que, no habiéndolas laborado ni autorizado, se remuneren y se tengan en cuenta como factor salarial. Como se advierte, el casacionista omite controvertir el fundamento jurídico esencial del fallo de segundo grado, consistente en que las horas extras, dominicales y festivos en modo alguno deben ser continuas y si no fueron laboradas no deben ser remuneradas o, en otras palabras, que no existía obligación de la empresa de pagar este tipo de acreencias cuando no se laboran, así como que el empleador no tiene obligación alguna de realizar ese pago de forma continua. Lo anterior genera que la sentencia se mantenga intacta en razón de la doble presunción de acierto y legalidad

que la protege, pues, como lo ha dicho reiteradamente la Sala, quien pretenda quebrar el fallo de segunda instancia, debe controvertir y derrumbar los argumentos sobre los cuales se estructuró la providencia. Ahora, el recurrent e cuestiona la infracción directa del artículo 140 del CST, que reza: «Duralnatv ei gendceila 11 Radicación n.º 56693 contrato el trabajador tiene derecho a percibir el salario aun cuando no haya prestación del servicio por disposición o culpa del empleador». No obstante, la referida disposición no es la llamada a dirimir el conflicto. En efecto, lo que allí se prevé es el derecho de percibir el salario, incluso cuando el servicio no se preste, por disposición o culpa del empleador; sin embargo, ese no es el supuesto de lo ocurrido en el presente caso, ya que en éste hubo continuidad en la prestación de los servicios personales del convocante, quien asistía de forma diaria a las instalaciones escogidas por el empleador. En esas condiciones, mal podría considerarse que el señor Mantilla Flórez no prestó el servicio, cuando en realidad no hubo interrupción de sus labores, ya que lo que ocurrió fue que su actividad personal se llevó a cabo en los salones dispuestos por el empleador y no en el área operativa. Entonces, se concluye que como el actor nunca fue exonerado por la empresa de prestar sus servicios, el artículo 140 del CST no es la norma aplicable al caso. En efecto, la jurisprudencia de la Sala ha indicado que son dos los elementos esenciales para la procedencia de lo

previsto en el artículo referido: (i) la ausencia de prestación de servicios del trabajador por culpa o disposición del empleador y, (ii) la vigencia del contrato de trabajo. En sentencia, CSJ SL, 20 oct. 2010, rad. 38949, la Sala al referirse al tema en cuestión señaló: 12 \ll Radicación n. º 56693 [ ... ] Cumple reiterar que para que se genere la consecuencia prevista en la norma que se comenta, consistente en la obligación de pagar salarios, debe presentarse no solamente la no prestación del servicio por culpa disposición empresarial, sino que además, o y con el carácter de preponderante, debe concurrir el otro supuesto Jáctico, que es la vigencia del contrato de trabajo, que es el marco contractual, con el alcance de regla general, dentro del cual surge la obligación de pagar salarios, dado que, sólo excepcionalmente, en casos como el presente, se impone al empleador esa obligación, así no se haya prestado el servicio. Esta posición fue reiterada posteriormente en la sentencia

CSJ SL10106-2014.

En ese orden, el juez de apelaciones no infringió directamente el artículo 140 del CST, ya que dicha disposición no resulta aplicable al caso debatido. De otra parte, tampoco le asiste razón el recurrente al aducir la falta de aplicación de los artículos 1494, 2341, 2342, 2343, 2347 y 2356 del Código Civil referentes a la responsabilidad civil, en concordancia con los artículos que establecen la obligación del empleador de respetar los derechos de los trabajadores y, por ende, la obligación del

empleador de reparar integralmente el daño causado por acción u omisión. Se afirma ello, ya que, de las razones expuestas por el Tribunal para negar los valores reclamados, se advierte que implícitamente concluyó que no se configuraron los perjuicios materiales por la inclusión del accionan te en el programa de mejoramiento de comportamientos y competencias. Así las cosas, s1 el Tribunal en el fallo no consideró demostrado un daño al actor de tipo material, no pudo 13 Radicación n. º 56693 cometer el error jurídico endilgado, ya que no podía ordenar la reparación de un perjuicio de este tipo, en la medida en que no encontró demostrados los supuestos fácticos que daban lugar a ello. De acuerdo con lo expuesto, el cargo no prospera. IX.C ARGSOEG UNOD El recurrente acusa la sentencia impugnada, en la modalidad de aplicación indebida, por violación indirecta de las siguientes normas: [..]a. tr ílcou1s7 7y 159d eCló didgePo ro cedimCiievn(itvloi olación dem eidoe)n a mronaí cone la trílcou1 7 57 delC ódgioC iv,i l ifnracncq iueóc onjdoaH l av ioladceli oóasntr ílcou2s3 5,7 , 59y 62( usborgadop orel a trílcou7° deDle cr2et31o5d e1 695)d,e l CódgioS ustainvdtoe Tlr baajoy a ld esconocdieml ioaestrn ítlcoou s

1494,2 314,23 422,3 432,37 4, 235d6e Cló diCgioiv l9º,,1 O , 1,1 1,31 ,41 ,61 ,81 ,92 0,2 12,3 5,5 5,6 , 59-16,5, 140,1 24,2 4,9 253(u sborgadpoo erl a trílco1u 7d eDle crLeety2o 3 5d1e 1 695), 25,92 6,64 68,4 70,4 76,4 77,4 78y 4 79-2d eCló dgioS ustainvto deTlr bajao1, 8d7e Cló dgiod eP rcoedimiceinvt(iovll ia ocidóen med)i,1o 6d el aL ey4 4d6e 1 998d etnrdoel opsar ámterfojisa dos polro astr ílcoulsº, 2 º,1 ,21 ,31 ,52 12,5 2,9 ,3 8,3 9,4 85,3 5,8 y 336d el aC onstitPoulcíidtóeinl c aRa ep úblidceaC olmobai. Sostiene que la violación denunciada fue consecuencia de los siguientes errores de hecho:

1. No darp ord emotsradeos tnádloaq,u el ai ncludseiló n demanndtaee n el proagmra de Meojramiendteo Copmotraemintoys C opmeetnicasi,pm uestpoo ErC OPTEROL S.A,a .fectgór avemleancsto en dicdieod niegsn iednal da s

cualseeds e sraorlblasa uc ontartdoe t arbjao.

2. Nod apro dre morsatdeos,t áonldqau, ec olna i pmlemteanción delP rgoarma de Meojramiendteo C opmortmaietnosy CopmeetnicasE,C OPETROL SA..,v ulón elrosd erechos

14 \ll Radicación n. º 56693 fundamentdaello se tsar bjaadeoscr onvocaalmd isomso, entre ellos, eld emandante. 3.N o darp ord emotsradeos tnádloaq,u eE COPTEROLS A.., causpóe 1ruzczmoast iearleasl demanndtae,c onl a ipmelmentacdieólnP rorgamad e Meojramiteon de Copmotramiteoyns C opmetcein,ay ss u incluesnei lómin sm o, poqrued esjmoeroós tensei ijnbultseic faiadmentsues ingresos mensuales. 4.N od apro dre motsraedsot ánqduoEelC aO PETROLS A..c,a usó grvaesc,o ntundye nttreassc endpeejn,utiecsmi oorsa laels demadnatne,c onl ai mplemteancidóne lPr orgama de MeojramiendteoC opmortamiye nCtoopmse teinacsy, s u incluesnie ólnm ismo, conlldeavñóop sol ítiscooicsa,l es, silcóogifcioisso,l ógyi ac loavs i deanr elaciqóuned ebesne r rpearadionst aemlgernet. Considera que tales desaciertos tuvieron como origen la

falta o indebida apreciación de: (iin)fo rme de vigilancia superior preventiva efectuado por el Doctor Efrén González Rodríguez, comisionado por la Procuraduría General de la Nación para efectuar el seguimiento al programa de mejoramiento, comportamiento competencias y implementado por Ecopetrol 1 a 8); (iinifo)rm e de visita (fo.s realizada los días 24, 25 y 26 de septiembre de 2003, por la comisión creada para el seguimiento del programa de mejoramiento de comportamientos y competencias en Ecopetrol S.A. 9 a 23); (iinifoir)me de comisión rendido (fo.s por el Doctor Gustavo Adolfo Robayo Castillo, designado por la Defensoría del Pueblo para efectuar seguimiento al referido programa (f.o s2 4 a 42); (vi)fa llos de tutela proferidos por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá y por la Sala Laboral del mismo distrito judicial 44 a 78); (v)fo rmatos (fo.s de visitas industriales realizadas por la Gerencia de Servicios Salud - División de Salud del Magdalena Medio realizada el día 20 de noviembre de 2003 297 y 674); (via)c ta de (fo.s Radicación n.º 56693 reun1on de la división de salud del Magdalena Medio de Ecopetrol S.A. realizada el 5 de diciembre de 2003 (f. 675); 0 (vii) contestación de la demanda (f. 0s 590 y 617); (viii) comprobantes de pago de salarios (f. 171 a 209 y 5 a 24);

0s (ixd)e claraciones de Juan Ramón Ríos Monsalve (f. 885 a os 887), María del Socorro Hernández (f. 1110 a 1113), Luz 0s Elena León Navarro (f. 1114 a 1116) y Efraín Alberto Gómez os Pérez (f. 1136 a 1137) y, (x) dictamen pericial rendido por os psicóloga. Para demostrar los yerros, aduce que las referidas pruebas acreditan que Ecopetrol incumplió la obligación de respetar los derechos y la dignidad de los trabajadores, porque con la implementación del programa de mejoramiento de comportamientos y competencias, vulneró los derechos fundamentales del demandante y, como consecuencia, causó perjuicios materiales y morales que debe reparar. Señala que el informe de vigilancia superior efectuado por el comisionado de la Procuraduría, precisó que se observaba un mal ambiente laboral, caracterizado por la intolerancia, el irrespeto, la desconfianza y el enfrentamiento permanente. Así mismo, en el informe de la visita realizada por la com1s1on conf armada por el Ministerio, la Procuraduría y la Defensoría del Pueblo, se expone que no se trató de un programa de mejoramiento, sino que consistió en un señalamiento a los activistas sindicales, en el que se expresó que la visita a las instalaciones en donde se lleva a « cabo el prograrna permitió constatar que en el salón adjunto a la sede de oficios civiles hay hacinamiento, falta de 16 \l Radicación n. º 56693 ventilación, insuficiencia de luz natural y desaseo en los

sanitarios». De tales documentos, dice el censor, se advierte que la empresa abusó de la facultad legal que le asiste para modificar de manera intempestiva, inesperada e injusta, las condiciones en las cuales el demandante desarrollaba sus funciones. Respecto de los fallos de tutela, luego de citar apartes de ellos, indica que a través de éstos también se evidenció la vulneración de los derechos fundamentales de los trabajadores, como consecuencia de la implementación del programa de mejoramiento de comportamiento y competencias, el que fue constituido como un mecanismo de represión y discriminación respecto de los empleados sindicalizados. Frente al formato de visitas industriales realizadas por la Gerencia de Servicios de Salud el 20 de noviembre de 2003, señala que se determinaron deficiencias de tipo locativo, hacinamiento e insalubridad, así como factores de riesgos y problemas de comunicación y desocupación debido a la falta de actividad de los trabajadores. Además, de acuerdo al acta de reunión de la referida división el 5 de diciembre de 2003, se concluyó que pese a las diferentes intervenciones realizadas por el equipo de salud y medicina industrial, las dificultades de los pacientes continuaron y tienden a empeorar. Indica el recurrente que los anteriores documentos acreditan fehacientemente la manera como la 17 Radicación n. º 56693 implementación afectó la salud física y mental de los trabajadores. En cuanto a la contestación de la demanda, señala que se confesó el cambio de turno que sufrió el accionante, así como que en dicho periodo la empresa solo le canceló quincenalmente el valor correspondiente a su salario básico,

ya que, al pertenecer al programa, no laboraba horas extras o en horarios nocturnos, dominicales o festivos, como era habitual. Los comprobantes de pago de salarios, dice, demuestran que los ingresos mensuales se vieron disminuidos a partir de su inclusión en el programa, ya que desde ese momento dejó de percibir remuneración por trabajo en horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos. De ahí, se deriva la afectación económica que sufrió el demandante con su inclusión en el programa, dado que, a pesar de que la demandada continuó con el pago de su salario básico, todas las sumas que habitualmente percibía dejaron de ser reconocidas. Sostiene que los testigos coincidieron al informar que la inclusión del demandante en el referido programa, provocó señalamientos en su entorno social, familiar y laboral. Por último, aduce, que si bien el Tribunal en su fallo tuvo en cuenta el dictamen pericial rendido por la psicóloga designada, no lo valoró en conjunto con las demás pruebas denunciadas. En dicho experticio se determinó cada uno de 18 ll Radicación n. º 56693 los daños sufridos por el actor, con ocasión de su inclusión en el programa de mejoramiento de comportamientos y competencias y la afectación física, síquica y emocional causada en su vida y personalidad. De acuerdo con lo reseñado en precedencia, arguye que el juez de alzada se abstuvo de analizar las pruebas denunciadas y se limitó a señalar que la empresa únicamente tenía la obligación de respetar la jornada máxima legal del

accionante y que no era posible cuantificar los perjuicios morales causados. En ese orden, concluye que el Tribunal en su decisión no tuvo en cuenta los medios de convicción anteriormente mencionados, pues demuestran que el programa de mejoramiento de comportamientos y competencias lo que buscaba era el señalamiento de los activistas sindicales; que no estaba implementado adecuadamente, carecía de planeación, metodología y de un lugar apropiado para realizar tales actividades, lo que generó el trato cruel y discriminatorio que vulneró derechos fundamentales de los trabajadores. Insiste en que las pruebas no valoradas evidencian la afectación económica y moral que sufrió el accionan te.

X. RÉPLICA El apoderado de la en ti dad demandada refiere que el soporte fundamental del fallo está en que el empleador no está obligado a programar al trabajador para que desarrolle

19 Radicación n. º 56693 actividades laborales en trabajo suplementario a la jornada ordinaria, ni está obligado a que las desarrolle en días que según la ley son de descanso obligatorio, tesis que no fue impugnada en el cargo. Aduce que cuando el juzgador de segundo grado planteó su tesis, no desconoció que con la puesta en marcha del programa, el promotor del proceso devengó el salario básico, ya que el objeto del mismo no exigía la prestación de un servicio suplementario ni en días de descanso obligatorio. Dicha tesis es jurídica y no implica el desconocimiento de ningún hecho probado. Sostiene que el recurrente no demuestra los errores que le endilga a la sentencia, ya que en la sustentación del cargo

no se encuentra una explicación razonada ni del cabal contenido de los documentos, ni explicación del por qué esos documentos, en realidad, conducen a presentar una realidad contraria a la que el Tribunal encontró demostrada. En cuanto a los testimonios, indica que no se explica individualmente qué demuestran los testigos; tampoco se advierte que ese tipo de prueba sea fundante del error de hecho manifiesto y, excepcionalmente, puede ser examinada por la Corte cuando de la prueba calificada ha quedado establecido el error manifiesto. Dice que la absolución que se impartió respecto de los perjuicios se fundamentó exclusivamente en el dictamen pericial, el que no constituye prueba calificada en casación. 20 1L Radicacni 'ó5 n( J693 Finalmente, frente a la solicitud de reconocimiento de perjuicios, estima que es improcedente, toda vez que la obligación de relacionar las demás pruebas con el dictan1en, recaía exclusivamente en el recurrente, pues la Corte no está facultada para, de manera oficiosa, verificar s1 los planteamientos del recurrente son suficientes para romper la presunción de legalidad