CSJ - SL17518-2017

20 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL17518-2017 Radicación n 51168 Acta 39 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación, interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida el 9 de febrero de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso que promovió SILVIA DELFINA MARTÍNEZ GUTIÉRREZ en nombre propio y en representación de sus hijos y en la del DISTRITO DE SANTA MARTA.

I. «ANTECEDENTES La demandante, en nombre propio y en representación de sus hijos, pretende que se condene a las demandadas de manera solidaria al reconocimiento y pago de la pensión de

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Radicación n 51168 sobrevivientes junto con los intereses moratorios, la indexación y la indemnización del artículo 8 de la Ley 10 de 1972. Asegura que su compañero permanente, Juan José Borré Acuña, laboraba como conductor de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito de Santa Marta, empresa que lo afilió al Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A. desde el 25 de mayo de 2001 y hasta el 13 de febrero de 2004 cuando falleció de un paro respiratorio y que cotizó, de manera ininterrumpida durante el último año, por la

suma de $60.412,66 de manera mensual pues su salario era de $416.639. Señala que, en virtud de su convivencia por más de 10 años con el causante, solicitó al Fondo la pensión de sobrevivientes a la que tenía derecho, sin embargo, mediante oficio del 14 de mayo de 2004 le fue negada por cuanto Borré Acuña «presenta un total de 47.86 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones no cumpliendo con la fidelidad esperada que debe ser de 274.11 y en los últimos tres años cuenta con 35 semanas cotizadas, no cumpliendo así con los requisitos». El demandado Distrito de Santa Marta aceptó como ciertos los hechos relativos a la calidad del trabajador del causante, su afiliación al sistema, el salario devengado, el número de semanas cotizadas y la fecha de fallecimiento, de los demás dijo no constarle, se opuso a las pretensiones y

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3 Radicación n 51168 formuló como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción e inexistencia de la obligación. PROTECCIÓN S.A. indicó que el trabajador se vinculó inicialmente desde el 1 de marzo de 2003 hasta el 31 de octubre del mismo año y que, nuevamente, lo hizo entre el 1 de diciembre de 2003 y el 29 de febrero de 2004; que no le constan los hechos de parentesco ni los extremos del vínculo laboral que suscribió con el Distrito de Santa Marta y que, si bien el afiliado cotizó 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al deceso, no

cumplió con lo estipulado en la Ley 797 de 2003. Asimismo, alegó como excepciones previas la integración de Litis consorcio necesario (con Central de Transportes de Santa Marta, Nidia Eladys López Fragoso en representación de su hija con el causante y Alexis Judith Viloria Bermúdez en nombre de sus dos hijos con Borré Acuña), y de fondo, inexistencia de la obligación, pago, compensación, buena fe y prescripción. Nidia Eladys López Fragoso se vinculó al proceso en representación de su hija, quien también es heredera del causante, y se allanó a las pretensiones de la demanda. La Sociedad de Transporte de Santa Marta excepcionó el cobro de lo no debido.

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Radicación n 51168 IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 18 de agosto de 2010, el Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Santa Marta absolvió a las demandadas e impuso costas al demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación presentado por la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta, a través de providencia del 9 de febrero de 2011, revocó íntegramente el fallo de primer grado y, en consecuencia, condenó a PROTECCIÓN S.A. a reconocer y pagar pensión de sobrevivientes a Silvia Delfina Martínez Padilla, como compañera permanente y a partir del 20 de agosto de 2009, en un porcentaje del 50% más los reajustes

y en cuantía de $496.900; a los hijos menores Ángela Karina y María José Borré Martínez, Gloria Inés Borré López y Gloria Estefanía Borré Viloria, desde el 20 de agosto de 2009 y hasta cuando cumplan la mayoría de edad, siempre que continuen estudiando hasta los 25 años, en un porcentaje del 8.33% para cada uno; y a Kelly Paola y Juan Alberto Borré Lara, a partir de 20 de agosto de 2009 y hasta cuando cumplan los 25 años en cuantía de $496.900 en un porcentaje del 8.33% para cada uno. Asimismo condenó a la entidad al pago del retroactivo pensional en cuantía de $5.197.866 para la compañera permanente y de $866.313 para cada hijo.

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Radicación n 51168 Reseñó los artículos para acceder a la pensión de sobrevivientes contemplados en el artículo 12 de la Ley 797 de 2012; indicó que el trabajador laboró para Central de Transporte de Santa Marta y cotizó de enero a marzo de + 1998, 12.85 semanas; con el Distrito de Santa Marta de mayo de 2001 a febrero de 2003, esto es, 94.28 semanas; y, para la Alcaldía de Santa Marta, de marzo de 2003 a febrero de 2004, 51.42 semanas, para un total de 158.55 semanas en toda la vida laboral, por lo que era evidente el cumplimiento de las 50 semanas dentro de los últimos tres años anteriores al fallecimiento. En relación con el requisito de fidelidad al sistema, precisó que en este caso no se cumplió, por cuanto entre la

fecha en que cumplió los 20 años de edad y la del fallecimiento, solo acreditó un 14.5% de fidelidad al sistema, pues solo cotizó 156.14 semanas cuando debieron ser 216. Precisó la inaplicabilidad del principio de la condición más beneficiosa, de conformidad con lo expuesto por la Sala de Casación Laboral en varias sentencias, y además se refirió a la sentencia de constitucionalidad que declaró inexequible el referido requisito de fidelidad y su aplicación hacia el futuro. Concluyó que no podía desconocerse la importancia de los principios de progresividad, razonabilidad, proporcionalidad y favorabilidad, que gobiernan el Sistema de Seguridad Social y que la demandante y sus hijas tienen derecho a la pensión de sobrevivientes junto con los demás hijos de causante. Lo

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Radicación n 51168 anterior con apego a la sentencia con radicado 00628-09 del Tribunal Superior de Santa Marta, la cual transcribió: Con anterioridad a la promulgación de la sentencia C556 de 20 de agosto de 2009 que, como ya se dijo, declaró inexequible la exigencia de la fidelidad del sistema, nuestro Tribunal Constitucional de manera reiterada en fallos de tutela elaboró una frondosa línea jurisprudencial en la que aplicó la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4 de la C.P. por encontrar que la exigencia de fidelidad al sistema era incompatible con el Estatuto Fundamental. No es inútil recordar que la fuente de los fundamentos esgrimidos por la Corte Constitucional en las sentencias C-556 y C-428,

además de 2009, fueron las sentencias de tutela arriba mencionadas. Podría objetarse que las mencionadas sentencias de tutela que aplicaron la excepción de inconstitucionalidad fueron proferidas con anterioridad al pronunciamiento de constitucionalidad contenido en la sentencia C-556 de 2009. Esta colegiatura acepta pacíficamente que una vez proferida la mencionada sentencia quedó cerrada la vía para seguir aplicando el principio de inconstitucionalidad. Mas encuentra este Cuerpo Colegiado que la nueva redacción del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es plenamente aplicable a la situación de la demandante. En efecto, no es acertado jurídicamente afirmar que las sentencias de constitucionalidad sólo tienen efectos hacia el futuro. La Corte Constitucional en sentencia C-113 de 1993 declaró inexequible el inciso segundo del artículo 21 del Decreto 2067 de 1991 que prescribía: “Los fallos de la Corte sólo tendrán efectos hacia el futuro. Salvo para garantizar el principio de favorabilidad en materias penal, policiva y disciplinaria y en el caso previsto en el artículo 149 de la Constitución”. En contraposición al inciso declara inexequible la Corte icásticamente sostuvo: “.. sólo la Corte Constitucional de conformidad con la Constitución, puede en la propia sentencia, señalar los efectos de ésta” Así las cosas, y como quiera que la Corte en la sentencia C-556 de 2009 no hizo pronunciamiento alguno sobre sus efectos, imperioso es inferir que, en virtud del principio de favorabilidad, la inexequibilidad de los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley

797 de 2003 beneficia a la demandante, resultando irrelevante

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Radicación n 51168 que la fecha del fallecimiento de su compañero fuera anterior o posterior a dicha declaratoria de inexequibilidad.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por ambas partes, solo fue concedido a PROTECCIÓN S.A. y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

Por la causal primera de casación formula dos cargos, los cuales no fueron replicados y serán estudiados de manera conjunta, pues existe identidad en la proposición jurídica denunciada y en la argumentación que se expone, a más de la unidad en el fin perseguido.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Propone la casación total de la decisión judicial de segundo grado y, en consecuencia, que se confirme la sentencia proferida por el juez de primera instancia.

V. CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO Por vía directa denuncia la aplicación indebida «de los artículos 13, literales a) y c) de la Ley 797 de 2003, 4 y 53 de la Constitución Política y 16 del Código Sustantivo de Trabajo y dejó de aplicar los artículos 12, numeral 2, literal a) de la Ley 797 de 2003, 45 de la Ley 270 de 1996, 20 de la Ley 373 de 1997y 29, 30 y 241 de la Carta Magna».

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Radicación n 51168 Sostiene que no es motivo de discrepancia que el trabajador estuvo afiliado y realizó cotizaciones a esa entidad; que a la fecha del fallecimiento contaba con 158.55

semanas, de las cuales 50 fueron acreditadas dentro de los Últimos 3 años anterior a la muerte y que, no obstante, no cumplió con el requisito de fidelidad de conformidad con el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Trajo a colación las sentencias CSJ SL39792, 22 jun. 2010, CSJ SL39512, 18 jun. 2010 y CSJ SL35119, 5 ago. 2009 de esta Sala y expuso que los solicitantes de la prestación no tenían derecho, por lo que el juez de segunda instancia se equivocó y de manera errada entendió que como la sentencia C556 de 2009 no hizo pronunciamiento sobre sus efectos, estos debían entenderse en virtud del principio de favorabilidad sin importar si la fecha del deceso del causante se dio con anterioridad o posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad, ya que queda claro que esa potestad es exclusiva de la Corte Constitucional y que, como no precisó los efectos de manera retroactiva, debe entenderse que los mismos aplican hacia el futuro. IX CONSIDERACIONES Conforme con la vía escogida por la que se orientan los cargos propuestos, no es objeto de discusión en el recurso, que Juan José Borré Acuña estuvo afiliado y cotizó a la Administradora de Fondos y Pensiones PROTECCIÓN S.A.; que acreditó más de 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores al 13 de febrero de 2004, fecha en la que falleció; que no cumplía con el requisito de la fidelidad al

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sistema de que trata el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, norma que era la vigente para el momento de la muerte; y que los solicitantes son beneficiarios de las prestación reclamada. El Tribunal, a pesar dar por demostrados los anteriores supuestos fácticos, en especial el de la falta de la fidelidad al sistema por parte de la demandante, por cuanto solo acreditó el 14.5% de tiempo cotizado al sistema, accedió al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendida, con fundamento en la prevalencia de los principios de progresividad, razonabilidad, proporcionalidad y favorabilidad en el tránsito normativo de la Ley 100 de 1993 a la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta la inexequibilidad de ese requisito por parte de la Corte Constitucional en la sentencia CC C-556 de 2009. La Corte, en casos similares al presente, en perspectiva del principio de progresividad de las prestaciones derivadas del sistema de seguridad social, mayoritariamente ha considerado que el juez debe abstenerse de aplicar disposiciones legales que resulten regresivas, aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad de aquellas exigencias que constituían un obstáculo inconstitucional para la consolidación del derecho pensional. Lo anterior por cuanto, acudiendo a los criterios de justicia y equidad, y en el marco de lo dispuesto en los artículos 4% y 53 de la Constitución Política, es 9

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Radicación n 51168 perfectamente viable inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el requisito de la fidelidad al sistema a

que alude el artículo 11 de la citada Ley 797 de 2003, respecto de situaciones que, si bien se consolidaron durante el tiempo en que estuvo vigente, se constituyen en un obstáculo para la protección de las personas que por su condición de vulnerabilidad y a raíz de una exigencia que ya fue retirada del ordenamiento jurídico, le puedan frustrar su expectativa de obtener el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes. Precisamente, en un asunto de similares características al que constituye objeto de estudio, en el que se analizó el tema de los efectos de la fidelidad del sistema respecto de situaciones que se consolidaron en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la Corte consideró viable su inaplicación por inconstitucional, en cuanto en la sentencia CSJ SL6326-2016, se dijo: Frente al tema objeto de discusión, conviene precisar que el requisito de la fidelidad al sistema que consagró el art. 12 de la L. 797/2003, impuso una evidente condición regresiva, en comparación con los requerimientos contenidos en la normativa que le precedía, esto es, el art. 46 de la L. 100/1993. Así las cosas, acertó el Tribunal al inaplicar la referida exigencia, por ser contraria al principio de progresividad. Lo anterior, no obedece como lo sugiere el ente recurrente, a darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad contenida en la sentencia C-556/2009, sino a la manifiesta contradicción de esa exigencia con el citado principio constitucional. Al respecto, la Sala ha señalado que el Juzgador debe

abstenerse de aplicar disposiciones legales regresivas aún frente a situaciones consolidadas antes de su declaratoria de inexequibilidad, en los eventos en que ello constituya un obstáculo para obtener un derecho pensional. Es así como en sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 42423, adoctrinó: SCLAIPT-10 V.00 10 um 35 Radicación n 51168 (.....) la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad. N 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo. En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la. disposición regresiva aún frente a situaciones

consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos. Ahora bien, el recurrente, entre las normas aplicadas indebidamente por el juez de segundo grado, señala el artículo 20 de la Ley 393 de 1997. Para dar respuesta, basta traer a colación lo expuesto también por esta Sala en providencia CSJ SL 12207-2016, en la que expresamente se consignó que: En cuanto a la presunta vulneración del par. del art. 20 de la L. 393/97, importa precisar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento. Adicionalmente, lo que dicho enunciado prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al de acá, donde nos encontramos frente a una norma abiertamente

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Radicación n 51168 contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada. Por lo expuesto, no se configuran las violaciones a las normas legales denunciadas, al dispensar el Tribunal para

efectos de acceder a la pensión de invalidez incoada, el requisito de la fidelidad de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones de que trata el artículo 12 de la Ley 797 de 20053, a pesar de que el causante haya fallecidos en vigencia de dicha normativa y con anterioridad a la sentencia CC C-556 de 2009, que retiró del ordenamiento jurídico dicha exigencia. En consecuencia el cargo no prospera. No se fijan costas en el recurso de casación por cuanto no hubo réplica.

VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 9 de febrero de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso ordinario laboral promovido por

SILVIA DELFINA MARTÍNEZ PADILLA Y OTROS contra la

ADMINSITRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS

PROTECCIÓN S.A. Y OTROS.

Costas en casación.

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12 Cópiese, devuélvase o e o t £ n > e s s e r £ p al a i c n a t s n I soc a j e d a < Hi e E E>N E:ñ o = Ea 5 3 ENS NE LS >= - e = | S N a i c = an 5 const D.C. a , j á o) de ot

ES Se Bog o t c i d e ojif O 7 1 0 2 V O N 8 0 .ED , Radicación n 51168 notifíquese, | publíquese, cúmplase y el expediente al tyibunal de origen. UAGA 7 ente deda Sala , O B A e L s N a h Ó c I e f C A S al A n C e e E u D q A L a i c A n S a t s A n Í R o c A T a j E R e d C e E S S “ ¿ E E : 5 < 5 5 6 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rigoberto Echeverrl Bueno Magistrado

SALVAMENTO DE VOTO DEL

MAGISTRADO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

Magistrado Ponente: FERNANDO CASTILLO CADENA

Radicación N” 51168 Respetuosamente me aparto del criterio mayoritario adoptado por la Sala en el presente asunto, por cuanto, como ya lo he manifestado en otras ocasiones, la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes que se reclama es la vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado. Si como no se discute en el proceso, el afiliado falleció el 13 de febrero de 2004, la norma aplicable resulta ser el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, vigente a la sazón desde el 29 de

enero de ese mismo año, cuyo ordinal 2, establecía como requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, la fidelidad al sistema desde la fecha en que el afiliado cumplió los 20 años de edad y aquella en que falleció, requisito que fue el que se echó de menos la entidad demandada para negar el derecho reclamado. Salvamento de voto Rad. 51168 Para explicar las razones de mi disentimiento, me remito a lo que sostenía la Sala antes de modificar su criterio, como en la sentencia del 9 de agosto de 2011, Radicado 37870 que establecía, con respecto a la norma aplicable bajo los presupuestos del presente caso, lo siguiente: El tema que plantea la censura, como ya se anotó, ha sido clarificado por esta Sala en múltiples pronunciamientos en los cuales se ha concluido que en casos como el que se examina, la norma aplicable es la vigente al momento de la ocurrencia del fallecimiento del o la afiliada, sin que se pueda activar el principio de la condición más beneficiosa, así quedó definido en sentencias como la del 20 de febrero de 2008, radicación 32649, reiterada, entre otras, en las del 28 de septiembre de 2010, radicación 37628 y la del 23 de noviembre del mismo año, radicación 34911; en la primero se dijo: Como se puede observar, los cargos están encauzados a que se determine jurídicamente, que no es aplicable el principio de la condición más beneficiosa, cuando el afiliado fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, así cumpla con la exigencia de

las 26 semanas de cotización que consagraba el modificado artículo 46 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que en estos eventos, los requisitos para poder obtener la pensión de sobrevivientes son los señalados en el artículo 12 de la citada Ley 797, que es el ordenamiento que verdaderamente gobierna la situación pensional del beneficiario de la causante Dora Alba Gómez Ochoa. En efecto, conforme se lee en el desarrollo del ataque, en criterio del recurrente resulta improcedente la aplicación de la denominada <condición más beneficiosa> al caso bajo estudio, para con ello considerar las exigencias que traía el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y poder acceder a la pensión de sobrevivientes, en esencia porque en su decir tal figura no ha sido diseñada “para dar cabida a cualquier tipo de situaciones más favorables a los afiliados y beneficiarios de un derecho pensional reclamado, mucho menos para la aplicación del artículo 46 de la ley 100 de 1993 en prevalencia del artículo 12 de la ley 797 de 2003”, máxime que en esta litis no se trata de dar aplicación al régimen anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, otorgar beneficios previstos en el Acuerdo del ISS 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que es para lo cual se ha venido acogiendo dicha condición más beneficiosa, según lo tiene adoctrinado esta Sala de la Corte en sus diversos 20 Salvamento de voto Rad. 51168 pronunciamientos; y en estas condiciones, los requisitos a tener en cuenta para que los causahabientes de la afiliada fallecida

obtengan el derecho pensional reclamado, no son otros que los establecidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que es la normatividad vigente para la data de la muerte que se produjo el 5 de mayo de 2003. Vista la motivación de la sentencia acusada, el Tribunal para confirmar la decisión condenatoria del a quo, aunque estableció que el precepto legal aplicable al caso en particular era el citado artículo 12 de la Ley 797 de 20053, que prevé como exigencia para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, que “el causante mayor de 20 años haya cotizado el 25% del tiempo transcurrido entre la edad referida y la fecha del fallecimiento y un total de 50 semanas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores a la fecha de fallecimiento”, estimó que en el sub examine era válida la aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, en la medida que para la fecha en que se aumentaron los requisitos para acceder al referido derecho pensional y para el momento del fallecimiento, la afiliada excedía el número de 26 semanas mínimas cotizadas que consagraba el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 antes de su modificación. (...) Planteadas así las cosas, para la Sala es acertada la imputación que el recurrente le hizo a la sentencia de segundo grado, respecto al marco normativo que se debió acoger en la presente contienda para dirimirla y la no cabida de la <condición más beneficiosa>; pues resulta equivocada la postura del Tribunal consistente en que por virtud a este principio, era aplicable la disposición anterior a la Ley 797 de 2003, concretamente el

artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original; por razón de que realmente la norma que rige el asunto es la vigente para el momento de la ocurrencia de la muerte de la afiliada y a sus requisitos es que debe ceñirse los beneficiarios de la causante. Ciertamente, para el 5 de mayo de 2003, fecha del deceso de DORA ALBA GÓMEZ OCHOA, la normatividad aplicable para efectos de la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y por ende el derecho reclamado lo adquiere el beneficiario demandante siempre y cuando acredite los requisitos allí consignados, que se traducen en que la causante haya “cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento”, y adicionalmente tenga una fidelidad al sistema equivalente al “veinticinco (25%) por ciento del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha de fallecimiento”, que luego de la sentencia de exequibilidad C-1094 Salvamento de voto Rad. 51168 del 19 de noviembre de 2003 quedó ese porcentaje reducido al veinte por ciento (20%). Y como lo pone de presente el censor, la Ley 797 de 2003 al entrar en vigor desde su publicación, que lo fue el 29 de enero de esa anualidad, es inmediatamente aplicable; ello por cuanto en los términos del artículo 16 del Código Sustantivo de Trabajo que como lo ha precisado esta Sala resulta también aplicable a los

asuntos de seguridad social, “Las normas sobre trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato”. (...) Esta Sala de la Corte, en sentencia reciente calendada 3 de diciembre de 2007 radicación 28876, en un caso análogo, consideró que no era procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando la muerte del afiliado acontece en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, puesto que es esta la normatividad aplicable para efectos de la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes (...) De tal modo que, el Tribunal erró cuando aplicó el artículo 46 de la ley 100 de 1993 en la versión anterior a la modificación establecida en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, para con ello otorgarle el derecho al hijo menor de la afiliada fallecida, cuando la verdad es que en el sub lite, no se reúnen los requisitos legales vigentes para la data de la muerte, que permitiera a sus causahabientes acceder a la pensión implorada”. En esas condiciones, no incurrió el Tribunal en la infracción denunciada, en tanto su decisión se fundó en la aplicación de la normatividad vigente al momento del fallecimiento del afiliado yno en la que reclama la censura en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, por ser esta improcedente en el caso que se examina. Por lo tanto, la norma en cuestión estuvo vigente desde su expedición y hasta que fue retirada del ordenamiento jurídico por la Corte Constitucional, sin que le sea dado a los jueces desconocer su contenido, so

pretexto de una inconstitucionalidad que no fue declarada por el propio organismo de control. 2d Salvamento de voto Rad. 51168 Además, no estoy de acuerdo con que, en este caso, se pueda desconocer el claro mandato de la ley, so pretexto de aplicar principios generales del derecho, que conforme al artículo 230 de la Constitución Política apenas constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial, pues según la misma norma constitucional citada, «Los jueces en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley.» Dejo en los anteriores términos sustentado mi disentimiento con la mayoría de la Sala en este asunto. — lu RIGOBERTO RRI BUENO Me admoA LC UND yo uouuto de JOTU,