CSJ - SL1753-2018

RepúbdleCi oclao mbia conSeu prdeeJm uas ticia SadleaC asaLcaibóonr al SadleaD esconNg:e1 s tión MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistproandeon te SL 1753-1280 Radicanc.ºi5 ó1n9 52 Act1a4 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS ENRIQUE SALDARRIAGA DAZA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de enero de 2011, en el proceso ordinario laboral que el recurrente instauró contra AEROVÍAS NACIONALES DE

COLOMBIA S.A. AVIANCA.

l. ANTECEDENTES El senor Carlos Enrique Saldarriaga Daza instauró demanda ordinaria laboral contra Aerovías Nacionales de Colombia S.A. Avianca, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, desde el 29 de enero de 1979 hasta el 28 de febrero de 1999; que SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 51952 dicho contrato terminó porque se le reconoció su pensión de jubilación; y que a la fecha de finalización del vínculo, el empleador no le canceló la totalidad de los salarios y prestaciones sociales causados durante su vigencia. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitó que se condenara a la demandada a sufragar las

diferencias por prestaciones sociales, por «hableirq uidlaadso mismacso nu ns alaprrioom edmieon suianlf erailro era lmente devengaadsocí,o mos alddoess alanroip oa gadoesne lú ltimo de la siguiente manera: la suma de $8.026.789 por año», i) auxilio de cesantía; $160.536 por intereses a la misma; ii) iii) $581.884 por vacaciones de los años 1997 a 1999; iv) $107.179 por vacaciones $768.449 «extrpaosrl ustrvo)s »; como bonificación a tripulantes jubilados, según la cláusula 115 de la convención colectiva de trabajo; $1.221.132 vi) como bonificación por lustros; $2.758.313 por vacaciones vii) extraordinarias; y $2.402.667 por diferencia salarial viii) durante incapacidad temporal, correspondiente a los meses de enero, abril y noviembre de 1998, según la cláusula 72 de la convención. También pidió el pago de los viáticos permanentes en especie, la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, el reajuste del valor de la pensión de jubilación, las diferencias de mesadas causadas, lo probado ultra o extra y las costas del proceso. petita Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que prestó sus servicios personales a Avianca, mediante contrato

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Radicación n. º 51952 de trabajo a término indefinido, entre el 29 de enero de 1979 y el 28 de febrero de 1999; que el último cargo desempeñado

fue el de piloto o capitán 767 y 757 en la ciudad de Bogotá; que el salario promedio mensual devengado en el último año de servicios fue de $5.516.626, más el valor de «pagos realizapdoorls a e mpresaa t ercerpoosrc, o ncepdteo manutenyca ilóonj amireenctiobc iodneo lc, a rácdteev ri áticos que la sociedad empleadora le liquidó las permanentes»; prestaciones sociales con un salario base que excluyó el salario en especie, la prima de comando internacional, la prima de navegación y los viáticos permanentes pagados en especie, previstos en las cláusulas 40, 89, 95 y 120 de la convención colectiva de trabajo, respectivamente; que no se le canceló el salario debido durante las incapacidades de los meses de enero, abril y noviembre de 1998, según lo establecido por la cláusula 72 de la convenc1on; que lo anterior afectó el valor de su mesada pensiona!; y que la convención colectiva suscrita entre Avianca y la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles ACDAC le era aplicable, por cuanto una de sus cláusulas consagraba que: «las disposiceineo lnlecaso nteniqduaesd ariánnc orporaal doass contraitnodsi viddueat lreasb avjiog enhtoeycs o nl oPsi lotos, Primeorfoisc iya Cloepsi loStoocsid oesA CDACa ls ervidcei o se laE mpresyaa loqsu e celebdruerna nstuev igencia». Avianca, al dar contestación a la demanda, se opuso a

todas las pretensiones. En cuanto a los supuestos fácticos relatados, aceptó los relativos a la existencia del contrato de trabajo, el cargo desempeñado por el actor y negó los demás, entre ellos, que hubiera excluido como salario los conceptos

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Radicación n.º 51952 reclamados. Como excepciones, propuso las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago y «prescripción de cualquier eventual derecho causado con anterioridad al 1 O de mayo de 1999)), En su defensa, afirmó que no adeudaba suma alguna por los conceptos relacionados en el acápite de las pretensiones de la demanda y, así mismo, aseguró que la empresa determinó el monto de la pensión de jubilación que le reconoció al trabajador demandante «teniendo en cuenta todos los Jactares salariales que lo obligaban)).

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, a través de sentencia dictada el 30 de octubre de 2009, absolvió de todas las pretensiones a la empresa accionada y condenó en costas a la parte demandante.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por medio de la sentencia emitida el 31 de enero de 2011, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, confirmó la decisión del a qua y condenó en costas al demandante.

En lo que interesa estrictamente al recurso extraordinario, el Tribunal planteó como problema jurídico el

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Radicancº.i5 ó1n9 52 determsiiln aap rr imdaen avegaicnitóenr nacliapo rniamla, dec omanidnot ernayc lioovsni aált ipceorsm anenetreasn, factsoarl aroi sailp ,o re lc ontratraiylo c ,o mol oh abía conclueiljd uoz gaddioc,h coosn cepntooc so nstituuníaa n contrapredsitraecdcietóslane rviyc,pi oorl o m ismnoo,e ra procedceanltiefi ccaormltooa sl . Cone lfi nd ed irilmiacr o ntroveerlfs ailal,ad deo r segungdroa dtor anscrliabsci lóá usucloansv encionales contentdievl aossc oncepltaobso radleepsr ecapdaorsa, conclquuiear,l al udze l oc onsagernal dooas r tíc1u2l7yo s 128d eClS Ty,d el om anifestpaoderos tCao retnes entencia CSJS L1,2 f eb1.9 93r,a d5.4 81d,i chrousb rtoesn íuanna connotadcei«l ibóenra lidad del empleador, no retributiva de la actividad directa laboral del trabajadon>, puecso nsideró quel ap rimdae comandion ternacsieor neaclo nocía únicamenat leo psi lodteol sae mpreqsuaea ctuacroamno comandanrteessp onsadbel eusn vueloco mercial interna(cairotnía8cl9cu olnov enccoilóenc tqiuvela ap) r,i ma

den avegasceio ótno rgaa cboam andanyt ceosp ilqouteo s trabajpaobrau nne spac«miayoo r de 12 horas y hasta 24 horas>, (artí9c5ui blídoem ) y quel ovsi átiecnoc sa,s doe «pernoctada», lopsa gabdai rectalmaee nmtper easlah otel (artí1c2u0ídl eom) . Elj uzgaddeoa rp elacifionnaelssi uzaó r gumentación bajloas iguiaepnrteec iación: [ ... ] Intermeesnac zoqnuaesr e e ntiepnodrse a lar". ..i noo s ólloa

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Radicación n. º 51952 remuneración ordinaria, fzja o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero en especie contraprestación directa o como del servicio ... " (art. 127 CST). Luego, los diferentes pagos laborales que recibe el trabajador del empleador, tienen su fuente o causa en la relación laboral a que da origen el vínculo jurídico que surge entre el trabajador y el empleador con ocasión del servicio subordinado que el primero realiza en favor de éste, aunque cada uno tenga su propia significación y respondan a objetivos diferentes, como la retribución directa por la actividad laboral la o que cubre los riesgos inherentes al trabajo constituye un o resarcimiento de los perjuicios irrogados al trabajador por la violación de sus derechos o tiene el significado de una liberalidad o está destinada a facilitar la labor del trabajador, etc. Estima la Sala que, en virtud de la significación y los objetivos

definidos por las normas convencionales reproducidas en precedencia, el reconocimiento de los conceptos objeto del análisis en el caso sub judice tienen una connotación de liberalidad del empleador, no retributiva de la actividad directa laboral del trabajador [ ... ].

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, decrete «lpam ebap ericcioanle lfi n deq ues ed etermiyn e cuantifeilvq auleod re ls alareineo s pecrieec ib[ i...d J dou rante elt érmidnuor anetlec uasle e jecultaró e lacdieót nr abacjoon las ocieddaedm andad[ ..a. ] y,l uegdoe d ictacdoam,o j uedze instanpcrioaf,e erlfi arl qluoe e nd erecchoor responda».

Con tal propósito, formula un cargo que fue replicado y que será estudiado a continuación.

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Radicación n. º 51952

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada, por la vía indirecta, en la modalidad de 1ifalta de aplicación>i, de los artículos 127, 128, 129 y 130 del Código Sustantivo del Trabajo.

La censura manifiesta que el quebranto normativo se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: a.S ep aspóo ra ltqou ee sl ap ropCioan vencliaqó une s ee ncarga

des eñalcaurá lceosn cepctoonss titsuayleanry ic ou álneosE. n concresteop ,a sóp ora ltqou ee nl aC onvencnioóa np arece incorponriandgau cnlaá usdueld ae salarizarceisópne dcetl oo s concepteons m encióens,t oe s,d e laP rimdae Comando Inten1acdieol naPa rli,m dae N avegacIinótne rnaciyod neal lo s y ViátiHcaobsi tualPeesnn anentes. [. ]. . b.T uvpoo rd emostruandh oe chqou en ol oe styáe se lc onsistente en quel aP rimad e ComandIon ternaciolnaaP lr,i mad e NavegaciIónnt ernacioyn allo sV iáticHoasb itualye s Pennanente"st ienuenna connotacdieó lni beraldiedla d empleadnoorr ,e tribudteil vaaa c tividdiarde cltaab ordaell trabajador". [. ]. . c. Pretermtietniepóro rd emostraqduoel aP rimdae C omando InternaciolnaaP lr,i mad e NavegaciIónnt ernacioyn laols ViáticHoasb itualye Pse nnanentdees a,c uerdcoo nl as Cláusuldaes l aC onvenciCóonl ectitviae,n eunn ar elación direcctoan l asf uncionqeuse c umpleel c apitdáen una aeronavees, d ecisro,n e lp roducdteo u nar emuneración habityu paelr manepnotree lt rabadjeos arrollado.

[. ]. . d.S ec onclueyqóu ivocadamleunetgdeoe,t ranscrliaCb liáru sula 91,q uel aP rimda e ComandIon ternaciolnaaP lr,i mdae NavegaciIónnt ernacioyn allo sV iáticHoasb itualye s Pennanenntoeh sa,c epna rtdee ls alario.

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Radicación n. º 51952 Asegura que los anteriores desaciertos fácticos se produjeron por la mala apreciación de la convención colectiva de trabajo «vigente para el momento de terminación del vínculo laboral (Convención que rigió entre el 1 de abril de 1997 y el 31 de marzo de 1999)» (f. º287 a 335) y por la falta de valoración de la liquidación de prestaciones sociales elaborada por Avianca (f.º 45). También señala que el Tribunal dejó de apreciar los testimonios de Arturo Salazar º Posada (f.º 451 a 454) y Michel Alberto Padilla He nao (f. 506 a 510). A través de la demostración del cargo, el censor afirma que si el Tribunal hubiera valorado correctamente la convención colectiva, se habría percatado de que la misma era la encargada de señalar cuáles rubros constituían o no salario, mediante estipulaciones y pactos expresos, tales como los consagrados en las cláusulas 47 , 76 y 97 donde se estableció, por ejemplo, que «esta prima no constituye salario» o que «tales concesiones no constituyen salario» y que, por el contrario, las cláusulas contentivas de los conceptos aquí

deprecados no señalaban tal «desalarización», por lo que asegura que si Avianca no los considerara salario los habría excluido formalmente. De la misma manera, el recurrente le reprocha al ad quem el haber concluido que las primas de navegación, de comando internacional y los viáticos tenían la connotación de mera liberalidad del empleador, pues afirma que en el expediente no reposa prueba alguna que indique que tales rubros eran «obsequios» o «dádivas» de la empresa

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Radicación n. º 51952 demandada y que, por el contrario, la lectura de las cláusulas respectivas reflejan la relación directa que aquellos conceptos tienen con las funciones que cumplía el accionante como comandante de las aeronaves Boeing 767 y 757, es decir, que son el producto de una retribución habitual y permanente por el trabajo desarrollado, por lo siguiente: i) Respecto de la pnma de comando internacional, consagrada en el artículo 89 de la convención colectiva, la censura manifiesta que el Tribunal pasó por alto que se otorga como una remuneración inmediata por las actividades de comandan te, tales como dirigir, coordinar, ordenar el vuelo y velar por su seguridad; ii) en cuanto a la prima de navegación internacional, establecida en la cláusula 95, indica que se daba por las funciones de navegación de larga distancia que realiza un comandante de vuelos internacionales; y iii) en lo atinente a la cláusula convencional número 120, que consagra el reconocimiento de los viáticos de manutención y alojamiento, el recurrente

menciona que los mismos se otorgaban también como contraprestación de los servicios prestados como capitán; por lo que asegura que a la alzada le hubiera bastado con revisar las cláusulas convencionales 16 y 39 para así concluirlo, pues «la cláusula 16 que establece que cuando un capitán pernocta lo hace por cuanto en "cumplimiento de su y que asignación duerme Juera de base" «la cláusula 120, en donde se establece que "en los casos de pernoctada, la Empresa pagará al hotel asegurando habitación privada para [ ... ] cada tripulante suministrando el transporte correspondiente", en la misma cláusula se hace referencia a

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Radicación n. º 51952 ''descansos obligatorios"». De otro lado, el recurrente le recrimina al Tribunal que hubiera desconocido la liquidación de prestaciones sociales elaborada por Avianca S.A. (f. º45) «en donde la misma empresa demandada acepta y certifica que dentro de la liquidación laboral definitiva [ ... ] aparecen los "viáticos" [ ... ] luego, fácil es concluir que los viáticos sí tenían una connotación salarial». De la misma manera, señala que del documento obrante a folio 459, se observa que la sociedad accionada, voluntariamente, incluyó dentro del concepto de «viáticos», las primas de comando y de navegación, rubro que se cancelaba mensualmente y de lo que se puede colegir que dichos suministros, además de permanentes y habituales, correspondían a una remunerac1on por las labores

desempeñadas. Adicionalmente, asegura que de haberse valorado dichos documentos, el Tribunal se habría percatado de que la liquidación final de prestaciones practicada por Avianca (f.º45) fue menor que aquello que la misma demandada acepta deber (f. º459), «que fue a dónde (sic) apuntaron las pretensiones incorporadas en la demanda». Al respecto, afirma: «si AVIANCA considerara que no constituían salario, no las hubiera incluido en la liquidación, pero, por el contrario, expresamente incluyó un rubro correspondiente a "viáticos"; si considerara que eran mera liberalidad, no le pagarían a los pilotos "cada vez que realizan sus respectivos vuelos"; sin embargo, como AVIANCA lo reconoce, entre el vuelo realizado por el piloto y el pago de estas sumas había una estrecha vinculación que el Tribunal

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Radicación n. º 51952 dejó de ver, pese a la contundencia de la documental referida (error de hecho por preterición)». La censura aduce que los testimonios de Arturo Salazar Posada y Michel Alberto Padilla Henao, ex comandantes de aeronave, fueron desatendidos por el Tribunal, puesto que son contestes en afirmar que el salario de los comandantes estaba integrado por el sueldo básico mensual, los viáticos y las primas de comando y navegación internacional, los cuales eran recibidos con ocasión de los viajes y con fundamento en las funciones desarrolladas y «no corresponden a liberalidad del empleador». Acto seguido, el recurrente asevera que en el expediente

estaba «demostrado que las Primas y Viáticos comentados forman parte del salario base de liquidación de prestaciones sociales, pero pese a ello el Tribunal consideró equivocadamente que éstas eran ajenas al concepto del salario, lo cual lo condujo a inaplicar los artículos 127, 128, 129 y 130 del CSTJJ, pues de haberlo examinado de manera juiciosa se habría percatado de que la liquidación final resultó ser menor a la que legalmente le correspondía, siendo éste último punto el meollo del asunto que, en su decir, nunca fue atendido, toda vez que «este era un proceso en donde el tema central de discusión era el examen del quantum de la liquidación y no de si los conceptos en comento constituían o no salario>}. Finalmente, solicita que, en sede de instancia, se comparen los dos documentos que contienen el monto de los

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Radicanc.iº5 ó 1n9 52 viáticos (f.º 45 y 459), porque así se verifica la existencia de una suma a favor del actor y también suplica que la Corte decrete un dictamen pericial con el fin de que se determine y cuantifique el valor del salario en especie recibido, ya que «dicho valor no pudo determinarse mediante prueba documental ni a través de ninguna otra prueba (confesión, inspección judicial, etc), siendo necesario un peritaje para tal menester>!.

VII. LA RÉPLICA Aerovías de Colombia S.A. Avianca se opone a la prosperidad del cargo, dada la formulación del alcance de la impugnación que planteó como un alegato de instancia.

Afirma que el Tribunal no incurrió en ningún error de hecho,

por cuanto la cláusula 91 de la convención colectiva, señala que el sistema de remuneración de pilotos, primeros oficiales y copilotos de la empresa, será «un salario global mensual, precisando los factores que lo integran)). Finalmente, asegura que el cargo está formulado de manera incorrecta porque «no se acusa la violación de las normas legales relacionadas con el contenido, validez y aplicación de las disposiciones convencionales, pese a estar sustentado el ataque en unos conceptos de naturaleza extralegak

VIII. CONSIDERACIONES El argumento central de la decisión absolutoria del Tribunal estribó en que la lectura de las cláusulas convencionales controvertidas permitía colegir que los

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Radicación n. º 51952 viáticos, la prima de comando internacional y la prima de navegación internacional, no se cancelaban al trabajador como contraprestación directa del servicio, sino que, por el contrario, se entregaban por mera liberalidad del empleador y no retribuían de manera al na las labores desempeñadas, gu razón por la cual carecían de naturaleza salarial. Ello, a la luz de lo consagrado en los artículos 127 y 128 del CST y de lo manifestado por la Sala de Casación Laboral en la sentencia CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481. La inconformidad de la censura radica en que el Tribunal no hubiera dado por demostrado que los conceptos deprecados, al no constar pacto expreso en contrario, s1 constituyen factor salarial, puesto que eran cancelados al trabajador como contraprestación directa del servicio y no

eran otorgados por el empleador como simples «dádivaus Afirma también que, del examen de los obseioqsu)). documentos y testimonios dejados de apreciar por el fallador de se ndo grado que se denuncian, se habría podido gu concluir con facilidad, que la empresa demandada le liquidó las prestaciones sociales al actor con un monto inferior al que realmente tenía derecho. Pues bien, para la Sala es evidente el error de hecho cometido por el Tribunal al haber concluido, sin realizar el suficiente análisis jurídico y probatorio y luego de transcribir las cláusulas controvertidas, que los conceptos allí plasmados no constituían factor salarial; pues basta con observar la convención colectiva de trabajo vigente en el año 1999, para deducir que esos tres rubros no eran concedidos

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Radicación n. º 51952 por el empleador por mera liberalidad, sino que, por el contrario, eran negociados y plasmados en dicho acuerdo convencional con el fin de que constituyeran beneficios retributivos del servicio, toda vez que: (ila) pr ima de comando internacional, consagrada en la cláusula 89, se pagaba al piloto que actuara como comandante responsable de un vuelo comercial, ya fuera de tripulación sencilla o múltiple; (ilai p)r ima de navegación internacional, establecida en la cláusula 95, era otorgada a pilotos y comandantes por programac10nes de vuelo o permanencias entre 12 y 24 horas, dentro y fuera del continente americano; y (iii) los viáticos, pactados en la cláusula 120, consistían en el pago

del hotel que hacía la empresa por los vuelos nacionales o internacionales, «asegurando habitación privada para cada tripulante, en un lugar de primera categoría y este no podrá ser cambiado unilateralmente, suministrando el transporte correspondiente. Cuando la empresa no provea el hotel, reconocerá a sus tripulantes el valor pagado por éstos, por concepto de habitación». Adicionalmente, el Tribunal, previo a desarrollar sus considerandos, afirmó que uno de los problemas jurídicos estribaba en determinar si «los viáticos permanentes (hoteles y restaurantes)» hacían parte del salario. La gravedad del error cometido por el ad quem en este punto, consiste en que si él mismo afirmó que los viáticos solicitados eran permanentes y comprendían los hoteles y los restaurantes pagados por la empresa, debió haber concluido sin dubitación alguna que sí tenían naturaleza salarial, puesto que así lo consagra el artículo 130 del CST, al establecer que

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14 Radicación n. º 51952 «lovsi átipceomrsa nenestc onstitsuayalerinoe na quelplarat e destinaad ap roporcinoara l trajbaadorm anuetncióyn [ ...] aljaa miento» . Incluso la jurisprudencia de esta Sala ha sido uniforme en explicar que el carácter de permanentes aludido en la norma en comento, no solo se deriva de la periodicidad de los desplazamientos, la cual debe ser regular y «enn úmero sino también de la naturaleza de la actividad impotratne)>, ejecutada por el trabajador por fuera de su sede habitual, la

cual debe enmarcarse en el ámbito de su contrato de trabajo y del desempeño de la labor subordinada, condiciones que corresponden a la situación del actor, pues si el juez de apelaciones hubiera analizado, por ejemplo, el documento denunciado por la censura, obrante a folio 459 del cuaderno principal, se habría percatado de que los viáticos, que comprendían a su vez a las primas de comando y de navegación internacional, eran cancelados mensualmente al demandante, esto es, de manera periódica, y, además, que se recibían es «cadvae zq uer ealizasnu sr epsectivvouse lio,s ) decir, en razón directa de sus funciones emanadas del contrato laboral, motivos por los cuales el Tribunal debió haber calificado de salariales los conceptos deprecados. Así lo ha adoctrinado esta Corporación en innumerables oportunidades, cuando, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1264-2018, manifestó: En tomo al segundo problema por resolver, esto es, si el actor tenía derecho a percibir el valor correspondiente a los viáticos que reclama, debe la Sala recordar que conforme al artículo 130 del

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Radicación n.º 51952 CST, modificado por el 1 7 de la Ley 50 de 1990, son los viáticos permanentes los que constituyen salario, en aquella parte destinada a manutención y alojamiento. Los viáticos permanentes pueden entenderse como las erogaciones que hace el empleador, para cubrir los gastos que se dan cuando un trabajador se desplaza a cumplir sus funciones subordinadas fuera de la sede habitual de su trabajo y se causan en virtud de

un requerimiento laboral ordinario, habitual frecuente. o Así lo dejó sentado esta Corporación cuando en la sentencia CSJ SL14147-2015 dijo: Sobre el alcance del artículo 130 del CST que regula el tema de los viáticos en general, esta Corte de vieja data, con base en el mencionado precepto, tiene asentado parámetros a seguir para los definir su naturaleza salarial; sin ir muy lejos, en la misma sentencia a la que el tribunal hizo referencia (sin advertir que no correspondía a viáticos sindicales, según la cláusula 1 18 convencional), la CSJ SL del 14 de julio de 2009, No. 34625, proferida en un caso adelantado contra la misma aquí demandada, se reiteró la posición jurisprudencia[ contenida en la sentencia CSJ SL del 30 de septiembre de 2008, No. 33156, así: Para el efecto, resulta pertinente rememorar lo expuesto por la Sala en sentencia del 30 de septiembre de 2008, radicación 33156, sobre la norma aplicable al tema de viáticos frente a los los trabajadores de ECOPETROL. Allí se dijo: [ ... ] "El anterior contenido normativo evidencia que el legislador no .fzjó el criterio de viáticos permanentes con referencia a un lapso temporal determinado. Es por esta razón que la jurisprudencia ha señalado pautas criterios para definir cuándo los viáticoso entendidos como las erogaciones que hace el empleador para cubrir los gastos ocasionados cuando un trabajador se desplaza a cumplir funciones fuera de la sede habitual de su trabajo-, tienen

ese carácter de permanencia. "Así se ha estimado que son viáticos permanentes aquellos que "se originan en un requerimiento laboral ordinario, habitual o frecuente", -razonando en contrario a lo que prevé la norma respecto de los viáticos accidentales-pero que de todas maneras corresponde al juez determinarlo, examinado en cada caso las circunstancias particulares acudiendo a criterios funcionales o cualitativos y cuantitativos. Tiene que ver el primero con la naturaleza de la actividad que va a cumplir el trabajador por fuera de su sede de labores, la cual ha de estar enmarcada dentro de ámbito de su contrato de trabajo y del desempeño de la labor subordinada, y el segundo, atañe a la periodicidad de los desplazamientos que debe ser regular y en número importante.

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Radicación n. º 51952 (eSnetnci1a55s6 8d e2 7d ej uldieo2 00y1 1 8891d e2 7d e spetmibeerd e2 020,e neto rtars")D.e steasctava e lzaS ala. De otro lado, también le asiste razón a la censura cuando reprocha que la naturaleza salarial de los rubros aquí solicitados de cierta manera fue aceptada por la empresa demandada, puesto que les dio esa connotación, por las razones que pasan a explicarse: La aludida constancia expedida por Avianca, obrante a folio 459, certifica que «lovsa leoscr orrpesondientes y ap rimdae c omandpor imad en avegachiaócne pna tred el os

y viátiqcuoers ec bienl opsi lotolso csu alreesbc einp orc aja y cadvae zq uer ealizsaunsr epsectivvuoesl onsos opna gados porn óminAa c.o ntiniuóans,ced etallloavsni iáctomse nsueasl pagadoaslC apitáSna ldrairagdau arntseu ú tlimaoñ od e [ ... ] servici)o) A folio 45 obra el documento contentivo de la liquidación definitiva de prestaciones sociales realizada por Avianca S.A., por un monto total de $43.793.126. Dicha suma se obtuvo después de realizar el cálculo de lo devengado por el trabajador durante el último periodo, esto es, desde enero de 1998 hasta febrero de 1999, con un promedio salarial de $5.122.621, en el que se encuentran incluidos el y el concepto global de «salioab ráisco)) «vtiiác)o,s ) referido en el folio 459. Tales pruebas acreditan que la mISma empresa les otorgó carácter salarial a los conceptos controvertidos, puesto que los tuvo en cuenta para realizar el cálculo de la

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Radicación n. º 51952 liquidación final de las prestaciones sociales. Así las cosas, el Tribunal, a pesar de haber afirmado que los conceptos reclamados tenían vocac1on de permanencia y que se daban por alojamiento y manutención (hoteles y restaurantes), equivocadamente les restó valor salarial, pues como se explicó, la empresa las tuvo como salario, como lo pone de presente la censura. El criterio de esta Corte ha sido pacífico en cuanto a la

índole salarial que tienen los viáticos permanentes. En un caso similar al aquí estudiado, de un proceso promovido por una auxiliar de vuelo contra la misma entidad demandada, analizado en la sentencia CSJ SL 7 dic. 2010, rad. 36898, la Sala estudió la cláusula contentiva de dicho concepto cuyas directrices y enseñanzas tienen aplicación en el presente asunto, y, al respecto, determinó: [ ... ] La cláusula convencional consagra dos clases de viáticos en el exterior para los auxiliares de vuelo internacional que integran la tripulación, a saber: a) Los destinados a subvenir su alojamiento. Ya porque la empleadora pague "el hotel asegurando pieza privada para cada Auxiliar de Vuelo, en un lugar de primera categoria ", ora porque reconozca a aquéllos el valor pagado "por concepto de habitación", cuando la empresa "no provea el hotel". Corresponden, sin duda, al derecho de los auxiliares de vuelo a disponer de una habitación para pasar la noche en una habitación de hotel de primera categoria, a que les sea reembolsado lo o sufragado por concepto de habitación, en la hipótesis en que la sociedad empleadora no suministre el hotel. No puede ponerse en tela de juicio su connotación de viáticos, en tanto se reconocen a trabajadores que, en razón de su oficio, se desplazan constantemente a lugar diferente al de su sede habitual

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Radicacni.ºó5 n19 52 det rbaajo.

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