CSJ - SL1754-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Lahoral Sala de Desconyestión N.” 1 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1754-2019 Radicación n.” 63497 Acta 15 Bogotá, D. C., ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por IVÁN PERDOMO GÓMEZ contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de abril de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y la NACIÓNMINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, trámite al cual fue vinculada la NACIÓNMINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, en calidad de litisconsortes necesarios.

I. ANTECEDENTES Iván Perdomo Gómez llamó a juicio a las entidades accionadas con el fin de que se les condene a reliquidar la SCLAJPT-10 V.0O Radicación n.” 63497 pensión de jubilación convencional y, en consecuencia, a pagar el mayor valor que resultare de dicho cálculo, teniendo en cuenta para ello el salario que devengó en el último año de servicios, incluyendo todos los factores que lo componen; a incrementar las mesadas pensionales de conformidad con

el IPC; a pagar los intereses de mora y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, refirió que el Instituto de Fomento Industrial -IFT fue creado a través del Decreto 1157 de 1940; que mediante la Ley 41 de 1968 se ordenó al Gobierno Nacional entregarle a dicha entidad los bienes de la planta colombiana de soda y que el Decreto 1205 de 1969 dispuso la creación de Álcalis de Soda Limitada, como empresa de economía mixta del orden nacional, la cual se rige por las normas reguladoras de las empresas industriales y comerciales del Estado, teniendo en cuenta que éste cuenta con el 98% de las acciones. Adviertió que el Fondo de Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia es la entidad encargada de asumir el pago de las pensiones que estaban a cargo de Álcalis de Colombia y las cuotas partes que le correspondan, así como las de revisión y revocatoria de prestaciones, mlientras e implementa la Unidad Administrativa Especial de qGestión ¡fensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. Agregó que mediante Resolución 2415 del 14 de octubre de 2010, el Fondo de Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia le reconoció la pensión de jubilación convencional, en cuantía de $420.595,82, a partir del 10 de febrero de 1999; que para tales efectos, partió de un salario inferior al

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2 AR Radicación n. 63497 que percibió durante su último año de servicios, a saber: $470.993 entre el 1 de julio de 1992 y el 30 de julio de 1993;

que contra la anterior determinación interpuso recurso de reposición y elevó dos solicitudes el 17 de febrero de 2011, ante el fondo y el ministerio demandado, respectivamente, con el fin de que se tuviera en cuenta el salario percibido en dicho periodo, solicitudes que fueron resueltas de forma desfavorable pues, en el primer caso, la entidad se limitó a informar que la vía gubernativa se encontraba agotada y, en el segundo, no fue emitida respuesta alguna. La NaciónMinisterio de Comercio, Industria y Turismo se opuso a todas las pretensiones invocadas en su contra. Frente a los hechos, aceptó los que hacen referencia a la creación de Álcalis de Colombia y su respectiva liquidación; la responsabilidad pensional asumida por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles de Colombia; la solicitud pensional que elevó el actor; los demás, dijo no constarle. Explicó que en ninguna de las pretensiones se incluyó al ministerio como sujeto pasivo de las condenas; que al demandante le fue reconocida la pensión de vejez, por parte del Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución 021650 del 30 de mayo de 2006 y que el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles le otorgó la pensión de jubilación convencional, en Resolución 2415 del 14 de octubre de 2010, la cual fue compartida con la concedida por el referido instituto, sin que se generara algún mayor valor a pagar. Adujo que el salario devengado por el trabajador en el último año de servicios se determinó tomando los factores 3

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Radicación n.” 63497 salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994 y que, por disposición convencional, Álcalis únicamente incluyó como factor extralegal para liquidar la pensión, la denominada prima de antigúedad, consagrada en el artículo 134 de la convención colectiva de trabajo 1992-1994. Descartó que entre el ministerio y el accionante hubiera existido vinculo laboral alguno, precisando que le corresponde al fondo accionado asumir el pago de las obligaciones que aquí se piden, en caso de que prospere lo pedido. En su defensa, propuso las excepciones de falta de integración del litisconsorcio necesario, falTa de legitimidad por pasiva, inexistencia de la obligación y prescripción. El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones invocadas en su contra. Respecto de los hechos, aceptó los relacionados c¿n la creación de Álcalis de Colombia, su razón social, el trámite de liquidación, el reconocimiento pensional efectuado en favor del actor y las solicitudes pensionales por él presentadas; los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Explicó que el demandante acreditó los requisitos de edad y tiempo de servicios contemplados en el literal d) del artículo 130 de la convención colectiva 1992 -1994 suscrita entre Álcalis y todos sus trabajadores, esto es, 53 años de edad y 15 años o más y menos de 22 años de servicio, al 31 de diciembre de 1992 o 28 años de servicios sin

SCLAJPT-10 V.00 4 ) Radicación n. 63497 consideración a la edad pues, al 31 de diciembre de 1992, contaba con 20 años, 7 meses y 2 días de servicios y el 10 de febrero de 1999, cumplió 53 años de edad. Señaló que, para efectos de liquidar su mesada pensional se tuvieron en cuenta los factores previstos en el inciso tercero del artículo 136 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los Decretos 691 de 1994 y 1158 de 1994 y añadió que, en cumplimiento del pacto colectivo celebrado entre las partes, se incluyó la prima de antigiiedad como único factor extralegal, en los términos del artículo 134 de la referida convención. En ese sentido, indicó que no era posible acceder a lo pretendido en la demanda, esto es, incluir a efectos de liquidar la pensión de jubilación, aquellos factores que se tuvieron en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, toda vez que los mismos no están contemplados en la convención colectiva de trabajo para tales fines. Por ello, explicó, el salario que determinó dicha operación fue de $237.646,53 como promedio mensual devengado en el último año de servicios, el cual, indexado a la fecha de reconocimiento pensional, arrojó la suma de $480.595,82. Propuso las excepciones de falta de integración del litisconsorcio necesario, cobro de lo no debido, falta de causa y título para pedir, pago, prescripción, compensación, buena fe, la genérica, presunción de legalidad de los actos

administrativos y aquella que denominó «a las pensiones de origen convencional no le es aplicable el artículo 141 de la Ley 100 de 1993»(£. 114). 5 SCLAJPT-10 V.0O Radicación n.” 63497 En audiencia celebrada el 26 de septiembre de 2011, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá dispuso integrar al contradictorio a la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público y al Instituto de Seguros Sociales, en calidad de litisconsortes necesarios, a quienes se les tuvo por no contestada la demanda (f. 161 y 165). IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 29 de junio de 2012, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas a la parte actora. Dispuso que, en caso de no ser apelada dicha decisión, debía surtirse el grado jurisdiccional de consulta (f. 211).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de abril de 2012, confirmó la decisión de primer grado y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

Explicó que el problema jurídico que debía resolverse, consistía en determinar si la mesada pensional reconocida al actor debía liquidarse con todos los factores salariales que sirvieron de base para liquidar las prestaciones definitivas. Para resolverlo, advirtió que en el proceso se encuentra

demostrado que a esta persona le fue reconocida pensión de SCLAJPT-10 V.0O 6 v Radicación n.” 63497 jubilación convencional, en cuantía de $480.595,82, a partir del 10 de febrero de 1999. Expuso que, si bien el actor precisó que en el último año de servicios devengó $470.993, lo cierto es que el término «devengado se limita únicamente a los salarios causados en el último año de servicios y no los que le fueron remunerados y pagados al momento en que se terminó su contrato de trabajo. De ese modo, señaló, como no había lugar a incluir pagos por conceptos causados antes del periodo comprendido entre el 31 de julio de 1992 y el 30 de julio de 1993, había que excluir de los pagos efectuados en el último año de servicios «la proporción que no corresponde al periodo en mención» (sic) (f.” 14). Para soportar dicha postura, citó la sentencia CSJ SL, 22 ag. 2012, rad. 43682. Así las cosas, concluyó que «son únicamente los factores salariales causados en el último año de servicios y por supuesto pagados en este periodo los que deberán tenerse en cuenta para calcular el IBL» (f. 15), motivo por el cual, adujo, no se equivocó el juez de primera instancia al indicar que no era posible incluir todos los factores legales y extralegales que se tienen en cuenta para liquidar las prestaciones sociales definitivas, a efectos de calcular la primera mesada pensional. Por último, advirtió que si el actor pretendía que se incluyeran en la liquidación de su mesada pensional,

factores extralegales adicionales a los establecidos legalmente, por ser la pensión de jubilación de caracter 7 SCLAJPT-10 V.OO Radicación n.” 63497 convencional (sic) (f. 15), debía aportar la respectiva convención que así lo dispusiera, carga que no cumplió en este caso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones invocadas en la demanda inaugural.

Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, oportunamente replicados por el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia. - Teniendo en cuenta que los cargos, aunque formulados por sendas distintas, denuncian similar normativa y se fundan en argumentos convergentes, la Corte los estudiará conjuntamente.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de

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NRadicación n.” 63497 los artículos 177 y 305, modificado por el D.E. 2282 de 1989 del CPC, aplicable por analogia por mandato del artículo 145 del CPTSS, como: violación medio que condujo al desconocimiento de los artículos 1, 2, 25, 53, 93 y 230 de la

Constitución Política; 1% del Convenio 95 de 1949 de la OIT, aprobado por la Ley 54 de 1962 y promulgado por el Decreto 1264 de 1997; 17, 32, 1519, 1620, 1741 y 1746 del Código Civil; 8 de la Ley 153 de 1887; 1, 2, 3, 18 y 19 del Decreto 2127 de 1945; 1, 14, 16, 18, 19, 21, 128, 353 (artículo 38 de la Ley 50 de 1990), 467, 468, 469, 471 (subrogado por el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965) y 478 del CST y 11, 141 y 143 de la Ley 100 de 1993. Explica que el Tribunal se equivocó al definir el problema jurídico que debía resolver pues, desde el escrito de la demanda inicial se pudo establecer que el asunto que debía dilucidarse era qué acepción de salario debe tenerse en cuenta a efectos de liquidar una pensión convencional causada con 53 años de edad y más de 20 años de servicio, comprendidos desde el 29 de mayo de 1972 hasta el 30 de julio de 1993, lo que se confirmó con la defensa presentada por la accionada. Entonces, indica, el ad quem debió tener en cuenta el límite temático que le imponía el debate y no salirse de ese marco de congruencia. Dice que la congruencia de la sentencia parte del deber del fallador de fijar acertadamente los extremos del debate planteados en la demanda y en su contestación pues, si no lo hace, incumple el mandato previsto en el artículo 305 del

CPC, toda vez que, una cosa es determinar cuáles son los 9 SCLAJPT-10 V.OO Radicación n. 63497 porcentajes de los factores salariales qué deben tenerse en cuenta para fijar el ingreso base de liquidación y otra muy diferente, definir el concepto de salario, protegido constitucionalmente. En esa medida, señala, el Tribunal debió entender que la definición de salario en este caso es aquella que enseña el articulo 1% del Convenio 95 de 1949 de la OIT, que hace parte de la legislación interna, de acuerdo con la cual, es toda remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, concepto que se encuentra respaldado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, concretamente, en sentencia CC SU-995 de 1999. Agrega que la segunda violación medio en que incurrió el juez de segundo grado fue no haber atendido el artículo 177 del CPC, sobre carga de la prueba, al afirmar erradamente que, si el demandante pretendia que se tuvieran en cuenta factores adicionales a los establecidos legalmente por ser la pensión de jubilación de carácter convencional, le correspondía aportar la respectiva convención colectiva. Estima que el Tribunal desconoce que salario es todo lo que recibe el trabajador y que, al ser una definición que se presume, le corresponde desvirtuarla a la parte que considere que no es así, en este caso, a la demandada, quien tiene a su alcance todos los documentos que informan sobre la relación de trabajo que tuvo con él. De modo que, al probar que su pensión era convencional, el fondo accionado debió

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DUE Radicación n.” 63497 demostrar que en este caso, existia una limitación al concepto de salario, lo que no hizo. Argumenta que la Corte ha precisado que una cosa es pretender un derecho convencional por considerar acreditados los requisitos exigidos en el acto jurídico que lo contiene y otra muy distinta, aplicar una situación legal a un derecho convencional ya reconocido y cuyo origen las partes no controvierten. Entonces, concluye, si el Tribunal hubiera aplicado las reglas sobre congruencia y carga de la prueba, teniendo en cuenta todo lo percibido por el demandante en el último año de servicios, no hubiera incurrido en los yerros que le son endilgados. VIL. RÉPLICA El Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia presenta oposición conjunta a los tres cargos. Considera que adolecen de defectos de técnica que impiden su estudio de fondo pues, en el primero y segundo se hace alusión a la modalidad de falta de aplicación de la ley, pese a que la jurisprudencia ha dicho que la misma no existe y que se trata de la infracción directa y, además, el demandante incurre en la imprecisión de formularlos por la senda directa pese a que, en el fondo, el debate que propone es eminentemente probatorio, por lo que solicita que se H

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Radicación n.” 63497 desestimen. Por lo demás, considera que el convenio internacional citado por la censura prevé que se respete lo fijado por cada legislación interna, sin que haga alusión expresa a los

factores que deben tenerse en cuenta para liquidar una pensión legal o convencional, lo que, en todo caso, desconocería la voluntad de las partes. Indica que en los cargos se hace alusión a normas que nada tienen que ver con el objeto del presente litigio. En cuanto al fondo del asunto, señala que no es cierto que el objeto de la demanda inicial fuera la aplicación del Decreto 1158 de 1994, sino la reliquidación y el pago del mayor valor de la pensión convencional, incluyendo en el debate aquellos aspectos relativos al tipo de factores que se incluyeron en la liquidación y cuáles se devengaron en el último año de servicios, por lo que no son ciertos los reproches que, sobre la violación al principio de congruencia, la censura le endilga al Tribunal. Estima que el promedio del salario devengado en el último año fue correctamente liquidado; que los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión y las prestaciones sociales no son los mismos; que no es viable incluir los conceptos que pretende el actor pues no hacen parte del Decreto 1158 de 1994 y que la sentencia cuestionada es consecuente con la normatividad y la

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11 Radicación n.” 63497 jurisprudencia vigente sobre el tema.

VII. SEGUNDO CARGO Denuncia la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, por falta de aplicación de los artículos 53 y 93 de la Constitución Política; 8 de la Ley 153 de 1887; 19 del CST;

11 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Convenio 95 de 1949 de la OIT, aprobado por la Ley 54 de 1962 y promulgado por el Decreto 1264 de 1997; que llevó a la violación de los artículos 1, 2, 25 y 230 de la Constitución Política; 17, 27, 32, 1519, 1620, 1741 y 1746 del Código Civil; 1, 2, 3, 4, 12, 18 y 19 del Decreto 2127 de 1945; 1, 14, 16, 18, 21, 128, 353 (artículo 38 de la Ley 50 de 1990), 467, 468, 469, 471 (subrogado por el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965) y 478 del CST; 141 y 143 de la Ley 100 de 1993; 177 y 305 (modificado por el D.E. 2282 de 1989 del CPC, artículo 1 num. 135) aplicable por analogía por mandato del artículo 145 del CPTSS. Expone que no discute que le fue reconocida pensión de jubilación de origen convencional, a partir del 10 de febrero de 1999, y que el último año de servicios corresponde al periodo comprendido entre el 31 de julio de 1992 y el 30 de julio de 1993. Señala que las normas que mencionan los conceptos que integran la noción de salario a fin de fijar la cuantia de la primera mesada, se aplican únicamente a las pensiones legales pues, para determinar la cuantía de las prestaciones . 13

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Radicación n. 63497 de origen extralegal, debe recurrirse a los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados por el ordenamiento. Entonces, asevera que a las pensiones convencionales no es posible aplicarles los criterios de naturaleza legal pues, por su propia naturaleza, están diseñados para superarla. De ese modo, explica que al presente asunto no le es aplicable el Decreto 1158 de 1994, sino el convenio 95 de 1949, razón por la cual el Tribunal desconoció el artículo 8 de la Ley 153 de 1887 pues, existiendo norma concreta para el caso, no debió recurrir a una distinta. Reproduce apartes de la sentencia CC SU-995 de 1999, respecto de lo que se entiende por salario y agrega que el Tribunal se equivocó al aplicar precedentes jurisprudenciales que no vienen al caso, violando con ello el artículo 17 del Código Civil. Estima que la cita jurisprudencial nada tiene que ver con el asunto aquí debatido, esto es, la definición de salario y no el porcentaje de las prestaciones que deben tenerse en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional. Asevera que mno es posible integrar los factores consagrados en el Decreto 1158 de 1994, sino que, al ser una pensión convencional, se debe tener en cuenta la definición de salario fijada en los convenios internacionales. Señala que el Tribunal, desconoció el espíritu del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, que dejó a salvo los derechos convencionales

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NO Radicación n.” 63497

en materia de pensiones y por ello, incorporó en el fallo consideraciones que no venian al caso.

IX. RÉPLICA El Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia presentó réplica conjunta para los tres cargos, por lo que se remite a la reseña que se hizo en el primero de ellos.

X. TERCER CARGO Denuncia el fallo de segundo grado de violar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 21 y 36.3 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Decreto 1158 de 1994, lo que llevó a la violación de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887; 1, 2, 25, 53, 93 y 230 de la Constitución Política; 1 del Convenio 95 de 1949 de la OIT, aprobado por la Ley 54 de 1962 y promulgado por el Decreto 1264 de 1997; 17, 27, 32, 1519, 1620, 1741 y 1746 del Código Civil; 1, 2, 3, 18 y 19 del Decreto 2127 de 1945; 1, 14, 16, 18, 19, 21, 128, 353 (artículo 38 de la Ley 50 de 1990), 467, 468, 469, 471 (subrogado por el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965) y 478 del CST; 11, 141 y 143 de la Ley 100 de 1993 y 177 y 305 (modificado por el D.E. 2282 de 1989 del CPC, artículo 1 num. 135) aplicable por analogía

por mandato del artículo 145 del CPTSS. Estima que el Tribunal incurrió en los siguientes yerros fácticos:

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Radicación n. 63497 No dar por demostrado, estándolo, que el salario promedio mensual del actor en el último año de servicios ascendió a $470.993. No dar por probado, estándolo, que la mesada pensional del actor debe ser liquidada con el promedio del salario percibido en el último año de servicios, que asciende a $470.993. Dar por demostrado que el problema jurídico se circunscribe a determinar si la primera mesada pensional del actor debió liquidarse con todos los factores salariales que sirvieron de base para liquidar sus prestaciones definitivas y no advertir que realmente se centra en definir qué acepción de salario debe tenerse en cuenta para liquidar una pensión íntegramente convencional causada con 53 años de edad y más de 20 años de servicios comprendidos entre el 29 de mayo de 1972 y el 30 de Julio de 1993. Dar por demostrado, sin estarlo, que si el demandante pretendía que se tuviera en cuenta para liquidar la primera mesada pensional, factores extralegales adicionales a los establecidos legalmente por ser la pensión de jubilación de carácter convencional, le correspondía aportar la respectiva convención colectiva. No dar por probado, estándolo, que el demandante tiene derecho a que se reliquide y pague el mayor valor de la pensión de jubilación convencional reconocida mediante Resolución 2415 del 14 de octubre de 2010, teniendo en cuenta el salario que percibió

durante el último año de servicios incluyendo todos los factores que lo componen, incrementadas las mesadas pensionales cada año de conformidad con el aumento del IPC (indexación) y a que se le reconozcan los intereses de mora sobre las sumas perdidas. Considera que los anteriores errores de hecho se cometieron por la indebida apreciación de: (i) la Resolución 2415 del 14 de octubre de 2010 (f. 12 a 18, 95 a 102 y 131 a 137); fi) el escrito de demanda inaugural (f. 31 a 38); (tii) la contestación de la demanda (f. 108 a 115); (1) los alegatos de conclusión (f.ºl 193 a 200); (v) el recurso de apelación (f. 216 a 223) y /vi) los alegatos de segunda instancia (f.? 4 y 5 cuaderno del Tribunal). Y por la falta de valoración de (1) la liquidación definitiva de prestaciones sociales (f.? 5 y 119) y

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Il'['x Radicación n.” 63497 fii) la liquidación definitiva de prestaciones sociales con relación de factores de liquidación (f. 6 a 11 y 120 a 1206). Pone de presente que no discute que le fue reconocida la pensión de jubilación de origen convencional, a partir del 10 de febrero de 1999, de conformidad con la Resolución 2415 del 14 de octubre de 2010 y que el tiempo que se tuvo en cuenta para liquidar la mesada pensional fue el promedio del último año de servicios, comprendido entre el 31 de julio de 1992 y el 30 de julio de 1993.

Indica que el cargo se formula por aplicación indebida de los artículos 21 y 36.3 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Decreto 1158 de 1994, los cuales, si bien no fueron enunciados expresamente por el Tribunal, de lo resuelto es posible inferir que fueron aplicados, lo que lo habilita a formular cargos contra dichas normas. Señala que tales disposiciones sólo regulan las pensiones de origen legal y no convencional. Explica que el fondo demandado restringió la inclusión de factores salariales a los previstos en el Decreto 1158 de 1994, limitando la noción de salario y sin tener en cuenta la prueba de los factores contenidos en la liquidación definitiva de prestaciones sociales. Expone que la apreciación errónea del escrito de demanda inaugural, su contestación y los alegatos presentados por las partes se originó al entender equivocadamente en qué consistía el problema jurídico 17 SCLAJIPT-10 V.0O Radicación n.” 63497 planteado en esta oportunidad pues lo que se buscaba era establecer la acepción de salario que debe tenerse en cuenta para liquidar una pensión convencional, dado que el fondo accionado la liquidó sólo teniendo en cuenta los factores que enuncia el Decreto 1158 de 1994, lo que, a su juicio, limita la noción de salario a la remuneración fija y ordinaria, a las horas extras y a la prima de antigúedad. Insiste en que nunca se repróchó que el promedio del salario devengado por el actor fuera la suma de $470.993, es más, es ninguno de los escritos denunciados se hizo siquiera

mención al término «devengado», ya que siempre se aludió al de «percibir», entendiendo de que su pensión debe liquidarse con todo lo que recibió en el último año de servicios. Indica que la norma aplicable al caso concreto es el artículo 1% del Convenio 95 de 1949 de la OIT; reitera la sentencia CC -SU 995 de 1999 acerca de la noción de salario y precisa que el Tribunal, en un intento desafortunado, quiso aplicar un precedente jurisprudencial que no regulaba el presente caso. Aquí lo único que se debate, aduce, es si es o no procedente la aplicación del Decreto 1158 de 1990, el cual únicamente incluye en el concepto de salario, la remuneración fija y ordinaria, las horas extras y la prima de antigúedad o, si por el contrario, deben tenerse en cuenta todos los factores para liquidar la pensión, de conformidad con la acepción de salario contenida en los convenios internacionales, de acuerdo con la cual, todo lo que recibe el trabajador debe incluirse, siendo de carga del demandado demostrar lo contrario.

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XI. RÉPLICA El Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia presentó réplica conjunta para los tres cargos, por lo que se remite a la reseña que se hizo en el primero de ellos.

XII. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por el censor, en los tres cargos, la Corte identifica que los asuntos que debe resolver se centran en tres aspectos: el primero, la

presunta violación del principio de congruencia, por parte del Tribunal, al haber fijado un problema jurídico distinto del planteado en el escrito de la demanda inicial; el segundo, los factores salariales que deben tenerse en cuenta a efectos de liquidar una pensión de origen convencional y; el tercero, la carga de la prueba. A partir de estos temas, la Sala resolverá el recurso planteado por el censor. (i) — Presunta violación del principio de congruencia. En este capítulo, la Corte concentra los alegatos invocados en los cargos primero y tercero, contentivos de la demanda de casación, en los cuales el censor denuncia el supuesto desconocimiento del principio de congruencia por parte del Tribunal, al desviar la temática planteada en el proceso, analizando los conceptos «devengado» y «percibido», pese a que, aduce, ellos no hacían parte de lo pretendido en la demanda. Para ello, se apoya en argumentos de orden 19

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Radicación n. 63497 jurídico, relativos a la definición y límites legales del mencionado principio, como de orden fáctico, denunciando elementos de juicio y piezas procesales que, en su criterio, demostrarían la extralimitación del ad quem al estudiar este asunto. En primer lugar, resulta oportuno recordar que mediante Resolución 2415 del 14 de octubre de 2012, el Director General del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia reconoció a Iván Perdomo Gómez, una pensión de jubilación de origen convencional, a partir del 10 de febrero de 1999, en cuantía de $488.595,82. Para

hacerlo, tuvo en cuenta lo previsto en el literal d) del artículo 130 de la convención colectiva de trabajo y los factores salariales establecidos en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1% del Decreto 1158 de 1994 (factores legales) y la prima de antigiedad, como factor extralegal, esto último, de conformidad con lo previsto en el artículo 134 de la convención colectiva de trabajo de Álcalis de Colombia (f. 14). Ahora, de la lectura de la demanda inaugural, la Corte advierte que el actor solicitó que se condenara a las accionadas a reliquidar la pensión de jubilación convencional que le fue reconocida mediante Resolución 2415 del 14 de octubre de 2010 y, por ende, a pagar el mayor valor que resultare, teniendo en cuenta el salario que percibió durante el último año de servicios, incluyendo todos los factores que

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Radicación n. 63497 lo componen. Explicó que, a efectos de liquidar dicha prestación, la demandada tuvo en cuenta un salario inferior al realmente devengado por él, el cual ascendía a la suma de $470.993 y refirió que, de conformidad con el artículo 1 del convenio 95 de la OIT, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo (f.? 31, 34 y 35). El Fondo de P