CSJ - SL17549-2017

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

GERARDO BOTERO ZULUAGA

Magistrado Ponente SL17549-2017 Radicación n. 58293 Acta 36 Bogotá, D. C., tres (03) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO ADOLFO VERGARA POLO contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Civil-FamiliaLaboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el trece (13) de julio de dos mil doce (2012), en el proceso que le instauró a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL -CAJANAL ElCESe acepta el impedimento manifestado por el Dr.

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

I ANTECEDENTES

Gustavo Adolfo Vergara Polo demandó a la Caja Nacional de Previsión Social EICE, en adelante CAJANAL, para que fuera condenada a reliquidarle la pensión de

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Radicación n. 58293 jubilación que le reconoció, con la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio, según lo contemplado en el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 1045 de 1978 y la Ley 33 de 1985, y que, por lo tanto, se liquide la pensión con «(...) con el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante su último año de servicios conforme lo establecido, esto es, lo devengado por concepto de sueldo básico, auxilio de

alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad», y que, consecuencia de ello, se condene al pago de las diferencias resultantes entre las mesadas atrasadas y adicionales, junto con los reajustes de ley, causadas entre la fecha del estatus, la inclusión en nómina y el cumplimiento de la sentencia, y que ordene al pago de los intereses establecidos en el artículo 177 y 178 del C.C.A; además, a lo que resulte probado en el proceso, y las costas del proceso. Se Adujo en sustento de las anteriores pretensiones, que laboró al servicio del Estado desde 12 de febrero de 1973 hasta el 29 de diciembre de 1993, es decir, por más de 20 años; que nació el 11 de octubre de 1940, por lo que cumplió 55 años de edad, el 11 de octubre de 1995; que la entidad demandada, mediante la Resolución No. 14974 del 18 de noviembre de 1996, le reconoció la pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% de la asignación básica; que es beneficiario del régimen de transición dispuesto en la Ley 33 de 1985, porque al 29 de enero de 1985, contaba con más de 12 años al servicio oficial; que agotó la reclamación administrativa, lo cual fue resuelta negativamente. La entidad demandada no contestó la demanda.

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Radicación n. 58293 IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Adjunto al Primero Laboral del Circuito de Montería, al que correspondió el trámite de la primera

instancia, mediante fallo del dieciséis (16) de diciembre de dos mil once (2011), absolvió a CAJANAL de todos los cargos formulados en la demanda, impuso las costas al demandante, y ordenó consultar la decisión sino no fuera apelada. En lo que interesa para decidir el recurso de casación, el juez a quo, puso de presente que el demandante no es beneficiario del régimen del régimen de transición dispuesto en la Ley 33 de 1985, ya que a la fecha en que entró en vigencia dicha norma, sólo tenía 11 años de servicio, y esa normatividad para la aplicación del régimen de transición que preveía, exigía 15 años de servicios continuos o discontinuos, razón por la cual concluye que no es procedente que los factores salariales a tener en cuenta para efectos de calcular la mesada pensional, sean los dispuestos en el Decreto 1045 de 1978. Empero, dicho juzgador, agregó que el actor está cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que cumplió la edad de 55 años, exigida por la Ley 33 de 1985, en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es el 11 de octubre de 1995, razón por la cual, y teniendo en cuenta que desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y hasta la fecha en que cumplió la edad para adquirir el derecho pensional, no cotizó ni devengó suma alguna, concluyó que el IBL debía establecerse conforme a lo establecido en la Ley 62 de 1985, y no según el Decreto 1158 de 1994.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante, y la Sala Segunda CivilFamiliaLaboral de Decisión, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, con fallo del trece (13) de julio de dos mil doce (2012), confirmó la sentencia impugnada, e indicó que no se causaban costas en esa instancia.

El Tribunal precisó que el problema jurídico a resolver se circunscribía a: -..Tiene derecho el señor Gustavo Vergara Polo a la reliquidación de su mesada pensional teniendo en cuenta los factores salariales que habitualmente haya devengado en el último año de servicio, independientemente de la denominación que se le haya otorgado. En caso positivo cuales factores constituyen salario para efectos de dicha reliquidación salvo que una norma legal expresamente señale que no tenga el carácter de factor salarial. Y como fundamento esencial de su decisión adujo, que El accionante era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que le era aplicable el régimen anterior para el reconocimiento de su pensión, es decir el previsto en la Ley 33 de 1985, y pasa a transcribir el artículo 1 de dicha norma y el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, para concluir que «[...) la pensión que en derecho corresponde al actor debió calcularse teniendo en cuenta el 75% de los distintos factores salariales consagrados en la Ley 62 de 1985 y devengados en el último año de servicio, es decir, del 29 de diciembre de

1992 al 29 de diciembre de 1993». También, el Tribunal, expuso que el demandante pretende que su pensión se liquide con todos los factores salariales devengados, al estimar que las normas antes SCLAJPT-10 V.00 o) Radicación n. 58293 señaladas contienen una lista de factores salariales a título enunciativo y no taxativo; planteamiento que desestimó, pues luego de transcribir apartes de la sentencias de esta Sala con radicación 26659, del 25 de octubre de 2005, y 24305, del 9 de noviembre de 2005, y aludir a reiteraciones jurisprudenciales las sentencias «del 28 de marzo de 2006, exp. 06085; 23 de junio de 2006, exp. 26429; 1 de abril de 2008, exp. 32693; 25 de agosto de 2009, exp. 35231» ,expresa que la Corte «(...) ha sostenido un criterio restringido sobre los factores salariales a tener en cuenta para efectos de liquidar las pensiones de jubilación de las personas del Régimen Transicional, a quienes se les aplique la Ley 33 de 1985, de modo que sólo pueden incluirse los factores de liquidación previstos en la norma, con exclusión de aquellas que taxativamente no se hallen enlistadas en la referida normatividad». Consecuente con lo anterior, el Tribunal, procedió a enlistar los factores salariales que debieron tenerse en cuenta conforme a lo antes señalado y a compararlos con la certificación emitida por el Ministerio de la Protección Social visible a folio 113 del cuaderno principal, para señalar que

lo que se evidencia de ello es que el demandante, en el último año, solo devengó la asignación básica y la bonificación por servicios, para afirmar: «(...) los cuales sumados y dividido por 12 meses, nos arroja una cuantía inferior a la calculada por la entidad accionada en la resolución No. 014974 de 1996 mediante la cual reconoció el estatus de pensionado al demandante».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que, la Corte, case totalmente la sentencia atacada y, en sede de instancia, « se revoque en su integridad la decisión absolutoria del Juzgado, y en su lugar se condene a la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal - al reconocimiento y pago de todas y cada una de las pretensiones de la demanda...».

Con tal propósito formuló dos cargos, que no fueron replicados, los que serán estudiados conjuntamente por cuanto están dirigidos por igual vía, denuncian similares normas legales, persiguen un objetivo común, y gozan de los mismos argumentos.

VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de « (...) los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 1” de la ley 62 de 1985 lo que condujo a la infracción directa de los artículos 6 del D.R. 691 / 94;

1 del D.R. 1158/94; art. 1 de la ley 4 de 1992; en relación con los artículos 73 del Decreto 1848 de 1969; 48 y 53 de la CN; 8 de la ley 153 de 1887; 16 de la ley 446 de 1998 (...)». En la demostración del cargo se expresa, que no existe discusión sobre las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal. «(...Jmdica que lo que se discute es la definición del porcentaje legal para fijar el monto de la pensión, según la normatividad que regula la materia, el cual se aplica sobre los factores salariales que debía tener derecho el demandante» , y acusa la sentencia de

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Radicación n. 58293 segunda instancia de ser violatoria de la ley sustancial, porque: ...El Tribunal al interpretar las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica, toda vez que si bien, la Caja aplicó la normatividad establecida para casos como el presente, en los que la pensión se encuentra regida por las Leyes 33 y 62 de 1985, en virtud del régimen de transición de la ley 100 de 1993, se equivocó porque no tuvo en cuenta que por tratarse de régimen de transición, así como por tratarse de un pensionado del sector público, se debía aplicar el artículo 6 del D.R. 691, modificado por el 1 del D.R. 1158/94 que trata de la Base de cotización, y que indica que el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará

constituido por los siguientes factores... Con referencia en lo anterior, arguye, el censor, que el juzgador ad quem, erró al ignorar «(...) en este caso el artículo 1% del Decreto 1158 de 1994, modificado por el artículo 1% de la Ley 4" de 1992 que señala los factores que determinan el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase de factor salarial». Reitera que el yerro del Tribunal fue no haber tenido en cuenta que por tratarse una pensión de régimen de transición, « (...) se debía aplicar primero las normas relativas al monto de la pensión, las cuales contiene los factores que se debían tener en cuenta»; que la entidad demandada no tuvo en cuenta « (...) todos y cada uno de los factores salariales que legalmente debían hacer parte del monto de la pensión».

VII. CARGO SEGUNDO Endilga a la sentencia impugnada ser violatoria de la ley

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Radicación n. 58293 sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, de los « artículos 6 del D.R. 691/94; 1 del D.R. 1158/94, art. 1%; de la ley 4 de 1992; lo que condujo a que violara directamente por la interpretación errónea los artículos 36 de la ley 100 de 1993; 1 de la ley 33 de 1985; 1" de la ley 62 de 1985; en relación con los artículos 73 del Decreto 1848 de 1969; 48 y 53 de la CN; 8 de la ley 153 de 1887; 16 de

la ley 446 de 1998». Para desarrollar el cargo recuerda que está de acuerdo con las conclusiones fácticas señaladas por el Tribunal, y que lo que se discute es « (...) la definición del porcentaje legal para fiar el monto de la pensión, según la normatividad que regula la materia, el cual se aplica sobre los factores salariales que debía tener derecho el demandante ». Sostiene que la equivocación del Tribunal, radicó en no dar aplicación a las normas enunciadas en la proposición jurídica, toda vez que, al ser el recurrente beneficiario del régimen de transición, dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y tener la calidad de trabajador del sector público, para conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación debió acudirse al artículo 6% del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1% del Decreto 1158 de 1994, el cual transcribe, y afirma que: «(...) no hace exclusión de ninguna clase de factor salariab.

VIII. CONSIDERACIONES Para el Tribunal el alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la determinación del salario para tasar la pensión de jubilación del demandante, como beneficiario

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Radicación n. 58293 del régimen de transición que el mismo consagra, es que, como éste, durante el lapso que le faltaba para adquirir el derecho a esa prestación, no devengó suma alguna ni cotizó, dicho ingreso base de liquidación u(....)debió calcularse teniendo en cuenta el 75% de los distintos factores salariales consagrados en la

Ley 62 de 1985 y devengados en el último año de servicio, es decir, del 29 de diciembre de 1992 al 29 de diciembre de 1993 (...)». Aserto que, como ya se precisó en los antecedente de esta providencia, apoyó en distintos pronunciamientos de esta Sala. En cambio, para el censor, si bien ese ingreso base de liquidación debía establecerse con referencia al último año de servicio, alega que al ser el actor beneficiario del régimen de transición y pensionado del sector público, «[...) se debía aplicar el artículo 6 del D.R. 691, modificado por el 1 del D.R. 1158/94 que trata de la Base de cotización, y que indica que el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores (...)». Ahora, con relación a las resumidas posiciones del Tribunal y recurrente sobre el alcance del aludido artículo 36 de la Ley 100, siendo indiscutible que el demandante está cobijado por el mismo, se observa lo siguiente: 1.- La Corte tiene adoctrinado que a los beneficiarios del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se les aplica la norma anterior, pero únicamente en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, mas no en lo que respecta al ingreso base de liquidación de la prestación, para lo cual hay que acudir a lo dispuesto en el inciso tercero del precitado precepto, o al artículo 21 de esa SCLAIPT-10 v.00 9 Radicación n. 58293

misma Ley 100, dependiendo si para el momento en que esta comenzó a regir, a la persona le faltaban menos o más de 10 años para adquirir el derecho pensional. 2.- Que aunque es cierto que para el caso particular del demandante, es decir, que nunca estuvo afiliado a la seguridad social y durante el tiempo que le hacía falta para acceder al derecho pensional, no devengó ni cotizó suma alguna, esta Sala de Casación tenía adoptado el criterio que aplicó el Tribunal para la solución de la controversia, el mismo fue recogido, para puntualizarse que: «(...) para obtener el promedio de lo devengado o cotizado para estos específicos casos y conformar el IBL, deberá calcularse con el promedio de devengado o cotizado durante los últimos diez (10) años previos al reconocimiento de la prestación, ello con referencia a la remuneración efectivamente devengada por el beneficiario durante el lapso temporal que corresponde según el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, aun cuando se involucren períodos habidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, debiéndose partir del último devengo o cotización y transpolar o retroceder en el tiempo hasta cubrir el período respectivo. (...)». Esta última orientación jurisprudencial, que es la actualmente vigente, se explicó en sentencia de esta Corporación del 18 de mayo de 2016, con radicación No. 48765, asi: -.. 1.- Ciertamente, para esta clase de asuntos, que comportan una característica especial, consistente en que teniendo derecho a la pensión de jubilación oficial, el trabajador no devengó suma alguna ono cotizó en calidad de trabajador oficial, durante el lapso

comprendido entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad, la Sala aceptaba como solución doctrinal, que la base salarial que deberá actualizarse, será el promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicios,

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Radicación n. 58293 por considerar que ello se ajustaba más al objetivo perseguido por la norma citada. Lo anterior, se viene sosteniendo desde la sentencia de instancia proferida por esta Corporación, el 30 de noviembre de 2000, Rad.

13336. Esta postura se había mantenido invariable y ha sido reiterada en sentencias de la CSJ SL, 17 may. 2004, rad. 22617, 23 ag. igual año, rad. 22892; 25 nov. de esa misma anualidad, rad. 23769; 30 ag. 2011, rad. 40074; y en casación de 29 may. 2013 rad. 45814 (SL 381/2013), entre otras. 2.- Sin embargo, haciendo un nuevo examen y en aras de no prever discriminación frente a los demás pensionados que tienen unas reglas claras para liquidar el IBL de su pensión, y ante la nueva recomposición de la Sala, se considera pertinente entrar a reexaminar el tema, en cuanto a la liquidación del IBL de la pensión oficial cuando el trabajador no cotizó ni devengó ninguna suma en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, o sea en vigencia de ley 100/1993, que es lo que acá sucede y donde, como se atrás se dejó sentado, en este caso en particular no resulta dable tener en cuenta las semanas que cotizaron los

actores como independientes. Como es sabido, para el caso de los beneficiarios del régimen de transición, el Ingreso Base de Liquidación corresponde al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar toda pensión, el cual se debe definir de conformidad con la nueva normatividad, caso distinto al “monto” porcentual de la prestación que es uno de los elementos que si se conservan del sistema anterior por virtud de la transición y que tiene que ver con el <porcentaje> del IBL que antes se preveía. De tal forma que, el IBL para todas las pensiones de jubilación otorgadas bajo el citado régimen de la transición debe en consecuencia determinarse conforme a las reglas establecidas en los Arts. 36 inc. 3 y 21 de la L. 100/1993, que no establecieron ninguna excepción o salvedad en este puntual aspecto, sin que sea dable excluir de estas pautas a aquellas personas que durante ese lapso no devengaron ni cotizaron suma alguna. Lo anterior queda acorde con lo expresado en la Sentencia C.Const. C-258 del 7 de mayo de 2013, en la que se sostuvo que las reglas del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen de transición, son las contenidas en los artículos 21 y 36 inciso 3 de la L. 100 de 1993.

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Radicación n. 58293 3.- En consecuencia, ahora estima la Sala que no es necesario remitirse al promedio de lo devengado en el último año de servicios a efectos de establecer el IBL, pues como antes se explicó debe sujetarse en un todo a los nuevos lineamientos de la Ley

100/1993. Así las cosas, para obtener el promedio de lo devengado o cotizado para estos específicos casos y conformar el IBL, deberá calcularse con el promedio de devengado o cotizado durante los últimos diez (10) años previos al reconocimiento de la prestación, ello con referencia a la remuneración efectivamente devengada por el beneficiario durante el lapso temporal que corresponde según el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, aun cuando se involucren períodos habidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, debiéndose partir del último devengo o cotización y transpolar o retroceder en el tiempo hasta cubrir el período respectivo. (subrayada fuera del texto) (...)”. Por lo tanto, aplicado al asunto bajo examen, la aludida orientación jurisprudencial, la que se reitera, no se requiere de ninguna otra consideración adicional, para concluir que, el Tribunal, en efecto incurrió en la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que implica que el cargo tendría prosperidad; sin embargo, no habrá lugar a casar la sentencia fustigada , por cuanto en sede de instancia la Corte llegaría a la misma conclusión absolutoria, aunque con motivaciones diferentes a las consignadas, tal y como pasa destacarse a continuación. En efecto, la controversia planteada, como se puntualizó para desatar el recurso de casación, tiene la connotación especial que el apelante, beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, durante el tiempo que le hacía falta para acceder al derecho pensional no devengó ni cotizó suma alguna, lo que conlleva a que el ingreso base de

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Radicación n. 58293 liquidación de su pensión de jubilación, de acuerdo al criterio jurisprudencial reseñado en sede de casación, debe ser calculado con referencia a la remuneración efectivamente devengada por él durante el lapso temporal que corresponde, o sea, según el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, aun cuando se involucren períodos habidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y partiéndose del último devengo o cotización, y transpolar o retroceder en el tiempo hasta cubrir el período respectivo. En consecuencia, para la situación particular y concreta objeto de estudio, deberá tenerse en cuenta lo efectivamente devengado del 29 de diciembre de 1993, fecha en la que se recibió la última remuneración según consta en el expediente a folio 108, y el 28 de junio de 1992. Esto porque para los servidores oficiales del orden nacional, la Ley 100 de 1993, entró en vigencia el 1% de abril de 1994, y al demandante, con referencia a esta fecha, le faltaba 1 año, 6 meses y 11 días para adquirir el derecho a la pensión, pues el 11 de octubre de 1995, cumplió los 55 años exigidos por la normatividad anterior para acceder a dicho estado, data en la que superaba el otro supuesto para ello, como es tener un mínimo de 20 años de servicios, Verificada las operaciones de rigor el valor de la primera mesada pensional del demandante sería de $152.221,10, lo que resulta inferior a lo liquidado por CAJANAL en la Resolución No. 14974 de 1996 ($ 156.240,82,00) (folio 6 del expediente del

juzgado), circunstancia suficiente para no casar la decisión cuestionada.

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Radicación n. 58293 Por lo enunciado, el cargo aunque fundado, no prospera. Sin costas en el recurso de casación toda vez que la acusación resultó fundada.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 13 de julio de 2012 por la Sala Segunda de Decisión Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro del proceso ordinario laboral promovido

por GUSTAVO VERGARA POLO contra la CAJA NACIONAL

DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E-.

Sin costas en el recurso de casación como se expresó en la parte motiva. Requiérase al Doctor OSCAR EDUARDO MORENO ENRIQUEZ, para que informe en qué calidad actua en el proceso, la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP, de lo cual allegó poder para actuar en su nombre y representación (folios 55-82 del expediente de la Corte.) Cópiese, notifíquese, publíquese, cámplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

GERARDO BOTERO ZULUAGA

Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n'58293

REFERENCIA: GUSTAVO ADOLFO VERGARA POLO

VS. CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL

ElICE EN LIQUIDACIÓN.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito aclarar el voto, en tanto considero que no se ha explicado con suficiencia los motivos para aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en algunas de las pensiones de vejez que se otorgan con base en el artículo 36 de este cuerpo normativo, es decir, aquellas que se reconocen en sede de transición del sistema. No existe duda alguna, por lo menos para esta Sala de Casación, de que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior, como tampoco que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o Radicación n. 58293 proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Esta exégesis de la Sala se ve reforzada cuando la misma ley, a punto seguido, reza que las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley», para, inmediatamente, proceder a definir la figura del Ingreso Base de Liquidación —IBL. Así las cosas, en nuestro criterio, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fija tanto los elementos necesarios para la

causación del derecho como aquellos indispensables para la cuantificación de la mesada, a decir, el monto y la base de liquidación. Por tanto, ese precepto consagra todo lo necesario para la determinación y cuantificación del derecho pensional, lo que genera, prima facie, la imposibilidad de aplicar otras disposiciones jurídicas de similar contenido para la definición de la cuantía de la pensión. En este sentido, emerge palmario, el principio de inescindibilidad de la norma jurídica, al no existir razón alguna para acudir a otro texto normativo bajo el pretexto de que existe un vacío en la Ley. Al respecto, considero que existen dos problemas que deben ser analizados al momento de estudiar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en régimen de transición: i) la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) la posibilidad de sustituir la de Radicación n. 58293 aplicación del inciso 3” del mencionado artículo 36 con la del artículo 21 en determinados eventos.

1. La interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993

El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite al menos dos alcances que pueden conducir a resultados diferentes en la cuantificación de la prestación. La primera se basa en un derecho de opción; mientras que la segunda considera que la norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación. Lo anterior se explica así: a) Derecho de opción La estructura normativa para dar fundamento a esta interpretación, es del siguiente tenor: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las

personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Esta primera interpretación, itérese, se soporta en el derecho de opción, en la medida en que se considera que el Radicación n. 58293 inciso tercero del artículo 36 no regula todas las situaciones que pudieran derivarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dado que solo cobija a quienes les falta 10 o menos años para cumplir los requisitos de acceso a la pensión, población para la cual se instituye un derecho de opción en la fijación del Ingreso Base de Liquidación, ya que la mesada se liquida con el promedio del tiempo que les falte para adquirir el derecho, siempre que sea inferior a 10 años, o el cotizado durante «oda la vida», dejando por fuera la determinación del IBL para quienes les falte diez o más años para acceder a la pensión en sede de transición. En este último evento, y ante el vacío normativo, debe aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. b. La norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación La segunda interpretación posible está dada por una lectura completa del inciso tercero original, sin tener en cuenta la sentencia de inexequibilidad C-168 de 1995, pero solo para establecer el alcance del mencionado inciso. Dicho aparte completo señalaba:

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base Radicación n. 58293 en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. Teniendo en cuenta que una norma, como supuesto, abarca todas las hipótesis sobre el tema a regular, y que el régimen de transición, en su versión original, tendría una duración superior a 20 años, dadas las edades a partir de las cuales se protegió la expectativa pensional, 35 años para las mujeres, 40 para los hombres, se puede encontra