CSJ - SL1756-2023

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1756-2023 Radicación n.° 92490 Acta 21 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por INVERSIONES AGROLORICA SAS contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el dieciséis (16) de abril de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró HÉCTOR ELÍAS MAZO CARVAJAL a la recurrente y a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

Se reconoce personería jurídica a la doctora LINDA TATIANA VARGAS OJEDA identificada con cédula de ciudadanía n.° 1.140.862.823 de Barranquilla, con tarjeta profesional n.° 287982 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderada judicial de Colpensiones, de conformidad con la documental aportada al Cuaderno digital de la Corte.

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Radicación n.° 92490

I. ANTECEDENTES Héctor Elías Mazo Carvajal llamó a juicio a Inversiones Agrolorica SAS, y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones con la finalidad de que se declarara que; i) entre él y la sociedad existió un contrato de trabajo a término indefinido, ii) que estaba sin afiliación a los riesgos de IVM desde la fecha inicial del vínculo hasta el 1° de enero

de 1996, por lo ésta era responsable de aportar y pagar a Colpensiones por aquel periodo; iii) la administradora del régimen de prima media con prestación definida debía realizar la liquidación del cálculo actuarial de las semanas dejadas de cotizar. Fundamentó sus pedimentos en que: i) laboró para la entidad PROEXA S. A, desde el día 24 de enero de 1983, con un contrato individual de trabajo a término indefinido; ii) el 1° de julio de 2013 entre dicha empresa e Inversiones Agrolorica SAS se celebró un acuerdo bilateral de sustitución patronal, prestando sus servicios hasta la fecha de la demanda; iii) fue afiliado al sistema de seguridad social el 11 de junio de 1999 e inició cotizaciones el 1° de enero de 1996; iv) nació el 10 de enero de 1950, por lo que desde el 10 del mismo mes del año 2010 cumplió los requisitos para obtener la pensión; v) trabajó 26 años, 11 meses y 14 días, que equivalen a 1387,67 semanas; vi) el 20 de junio de 2011 solicitó la prestación de vejez, que fue negada a través de la Resolución n.° 114430 del 16 de agosto de 2011, por la no acreditación de las semanas mínimas; vii) el 8 de abril de 2019 pidió la liquidación de cálculo actuarial del periodo

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Radicación n.° 92490 dejado de cotizar por parte de la empresa demandada y el 12 de abril de 2019 la entidad encargada del RPMPD le

comunicó que esta petición debía ser elevada por el dador el empleador (f.° 4-6 cuaderno de primera instancia, expediente digital). La Sociedad Inversiones Agrolorica SAS se opuso a todas y cada una de las pretensiones, aceptó los hechos referentes a la existencia del contrato, el extremo inicial, su vigencia a la fecha de la presentación de la demanda, la edad del demandante. Respecto a las demás situaciones fácticas manifestó que no le constaban o que no eran verídicas. Sostuvo que la vinculación a la seguridad social se efectuó con posterioridad al comienzo de la relación laboral, porque solo mediante Resolución n.° 0378 de julio 17 de 1986 vigente a partir del 1° de agosto de 1986, el ISS llamó a afiliación en los seguros sociales obligatorios a los trabajadores del municipio de Carepa (f.° 124-126 ibidem). En su defensa, propuso como excepciones de mérito las de «imposibilidad absoluta de la empleadora para cumplir la obligación, obligatorio de invalidez, vejez y muerte al ISS», caducidad, prescripción, compensación, buena fe (f.° 126129 ibidem). Colpensiones no contestó la demanda (f.° 224 cuaderno primera instancia, expediente digital).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

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Radicación n.° 92490 El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Apartadó, el 31 de julio de 2020 (f.° 250-252 acta, cuaderno del juzgado,

expediente digital), resolvió: PRIMERO. CONDENAR a la ADMNISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a realizar en el término de cuatro (4) meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, el cálculo actuarial del valor del TÍTULO PESIONAL por el periodo laborado por el DEMANDANTE entre el 24 de enero de 1983 hasta el 31 de diciembre de 1995, y presentarlo para su

pago a INVERSIONES AGROLORICA SAS.

SEGUNDO. SE CONDENA a INVERSIONES AGROLORICA SAS a pagar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, el valor del título pensional que presente la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES por el periodo laborado por el señor HÉCTOR ELÍAS MAZO CARVAJAL, ente el 24 de enero de 1983 hasta el 31 de diciembre de 1995. TERCERO. SE CONDENA a la ADMNISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a incluir en el reporte de semanas cotizadas del DEMANDANTE, la totalidad de SEISCIENTAS SESENTA Y CINCO PUNTO VEINTIOCHO (665,28) SEMANAS, y tenerlas en cuenta para todos los efectos prestacionales dentro del sistema. CUARTO. SE CONDENA en costas a INVERSIONES AGROLORICA SAS., y como agencias en derecho a su cargo, se fija la suma de DOS MILLONES SEICIENTOS TREINTA Y TRES

MIL CUATROSCIENTOS NUEVE PESOS ($2’633.409,oo).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, al conocer del recurso de apelación que presentó Inversiones Agrolorica SAS y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, por decisión del 16 de abril de 2021 (f.° 2 a 10, cuaderno digital del Tribunal, expediente digital), adicionó el numeral tercero de la sentencia inicial en el sentido de que la administradora

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Radicación n.° 92490 incluiría en la historia laboral del petente, la totalidad de semanas que constituían el título pensional, una vez recibiera su importe. Confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, planteó como problema jurídico inicial, conforme a la alzada del demandante, si la empleadora estaba obligada a reconocer el título pensional y por vía de consulta si Colpensiones debía: i) realizar el cálculo actuarial ii) incluir en la historia laboral la totalidad de semanas que correspondan a éste. En punto a la obligación que tenía la sociedad contratante de pagar el título pensional correspondiente al tiempo que duró el vínculo, puntualizó que ante la evidente existencia del mismo, surgía el deber de cancelarlo, es decir, del 24 de enero de 1983 al 31 de diciembre de 1995, puesto que antes del 1° de agosto de 1986 estaban a su cargo los derechos pensionales de los empleados, al amparo del régimen contenido en el Código Sustantivo del Trabajo, aunque el ISS no tuviera cobertura en la región donde se ejecutó el acuerdo de voluntades, luego tenía que constituir

el cálculo actuarial, para concurrir a construir el capital que financiara las contingencias de invalidez, vejez y muerte del afiliado. Tesis que sustentó con base en la sentencia CSJ SL5007 del 9 de diciembre de 2020 (f.° 6 ibidem). Con respecto a la imposibilidad que alegó el empleador de afiliar al trabajador por los actos de violencia que existían en la región de Urabá, el Tribunal reflexionó así:

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Radicación n.° 92490 La Sala admite que tales actos de resistencia pudieron ser ciertos, que los mismos en su momento no le permitieron cumplir su obligación con el sistema, de realizar la afiliación y de pagar a su nombre los aportes, sin embargo, de modo alguno el empleador se relevó de seguir atendiendo directamente las contingencias que por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, siguieron a su cargo en similares condiciones a las que ofrecía el ISS, pues en aplicación del principio de protección del trabajador, sus derechos sociales no podían quedar expósitos, su garantía seguiría estando a cargo sin duda, de quien se beneficiaba de sus servicios personales prestados en ejecución de una relación laboral, consecuencia de esa obligación, surge ahora la de concurrir con los aportes que debió hacer por el tiempo que tuvo al trabajador a su servicio sin afiliación ni aportes, para construir el derecho pensional ahora deprecado. Conclusión, a la que llegó con base en lo expuesto en la sentencia CSJ SL316-2021. Con respecto al deber de Colpensiones de liquidar el

título pensional sostuvo que este, «se ha dejado a cargo de la empleadora, debe ser liquidado y pagado a entera satisfacción de dicha AFP, entidad que cuenta con los mecanismos necesarios para su liquidación». La anterior «es la carga que le incumbe a Colpensiones, pudiendo eso sí, tanto el fondo como el demandante, adelantar el cobro coactivo de dichos recursos». Así mismo avaló la obligación de incluir en la historia laboral la totalidad de las semanas con destino a aquel, ya que le corresponde a las AFP tener un registro claro y fidedigno, cuyos datos incumban a tiempos de afiliación acordes con vínculos laborales que tuvieron vigentes o a la condición de trabajador independiente cotizante, empleadores, periodos con sus aportes, salarios base y en fin, todos los datos reales que en determinado momento

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Radicación n.° 92490 permitiera saber los derechos pensionales que le asistían frente al sistema (f.° 8 ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Inversiones Agrolorica SAS, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case totalmente» la sentencia impugnada y, en sede instancia, revoque la decisión del a quo, para que, en su lugar, se absuelva de todas las súplicas

(f.° 3 de la demanda de casación del cuaderno de la Corte, expediente digital). Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica por

parte de Colpensiones.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la providencia atacada de violar directamente, en la modalidad de «interpretación errónea»: […]los artículos 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 36 del Código Sustantivo del Trabajo; 5° del Decreto 813 de 1994; 3° del Decreto 1748 de 1995; 6° y 17 del Decreto 3798 de 2003 y los artículos 2°, 3°, 4°, 5°, 6° y 7° del Decreto 1887 de 1994; y finalmente infringió de modo directo los artículos los artículos 6°, 7° y 8° del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1º del Decreto

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Radicación n.° 92490 1824 de 1965, y 6° del Decreto 2665 de 1988; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 y 260 del CST. Sostiene que se equivocó el Tribunal, porque en ningún caso puede considerarse jurídicamente como lapso de omisión el tiempo en que el demandado no tenía esa obligación legal a su cargo de cotizar a la seguridad social y tampoco cuando aquel estuvo en imposibilidad absoluta de hacerlo al ISS y cotizar dada la violencia ejercida por grupos guerrilleros (f.° 8 ibidem). Enfatiza que antes del 1° de agosto de 1986, era, en

efecto, un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento y pago las pensiones según el artículo 260 del CST. A partir de esta fecha, es cuando el ISS se allanó a la inscripción obligatoria en el municipio de Apartadó, Chigorodó y Turbo, mediante Resolución 2362 del 20 de junio de 1986, pero los sindicatos hicieron imposible ésta. Aduce que, después del 1° de agosto de 1986 la empresa accionada no tenía a su cargo el otorgamiento de pensiones, como sí lo fue con anterioridad a la primera de las fechas mencionadas y, por tanto, jurídicamente no resultaba posible condenarla a la concesión de un título o bono pensional, con fundamento en el parágrafo 1° del canon 33 de la Ley 100 de 1993, frente a los aportes causados durante ese período. Explica con respecto al tiempo en que estuvo en dificultad física realizar la vinculación, que sólo se podía colegir que dichas razones de fuerza mayor lo relevan de su cumplimiento. Al no percatarse de lo anterior, el Tribunal

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Radicación n.° 92490 transgredió las normas que se incluyen dentro de la proposición jurídica. Asevera que no aplicó el juez de apelación los artículos 6°, 7° y 8° del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1º del Decreto 1824 de 1965, y 6° del 2665 de 1988, pues esas disposiciones eran las vigentes por la época de los hechos y contemplan consecuencias diversas a las deducidas por

aquél. Destaca que la sentencia CC C-506-2001 expresamente señala que no existía antes de la Ley 100 de 1993, un deber de «aprovisionar hacia el futuro» el valor de los cálculos actuariales de las pensiones de los trabajadores del sector privado. Este deber surgió con la entrada en vigencia de esta norma que creó el sistema general de seguridad social el cual contempló exclusivamente a los trabajadores con contrato vigente. Por ende, no podía afectar situaciones jurídicas ya consolidadas, esto es, frente a contratos laborales extinguidos. Anota que crear una obligación retroactiva referente a una relación jurídica ya extinguida sería necesariamente inconstitucional por atentar contra el principio de seguridad jurídica, postulado básico de un estado de derecho, por lo que no podía el ad quem, como equivocadamente lo hizo, aplicar la excepción de inconstitucionalidad que se encuentra reservada al momento de emplear una norma jurídica que encuentre contraria a la Constitución, frente a

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Radicación n.° 92490 una que previamente había sido declarada exequible por el máximo órgano de lo constitucional.

VII. RÉPLICA Señala que, en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 259 del CST, la carga pensional antes del llamado a inscripciones por parte del ISS se encontraba en cabeza del empleador, y la responsabilidad del instituto, hoy Colpensiones nace a partir de la subrogación del riesgo, lo cual ocurre desde la vinculación al sistema, según las

sentencias CSJ SL14388-2015 y CSJ SL4103-2017.

Precisa que si bien Colpensiones no tiene competencia para definir que Inversiones Agrolorica SAS deba trasladar el cálculo actuarial, advierte que su responsabilidad como administradora del RPMPD al que se encuentra afiliado el señor Héctor Elías Mazo Carvajal y la subrogación del riesgo de invalidez, vejez y muerte, nació cuando el trabajador fue afiliado y la obligación de tener en cuenta las semanas laboradas no reportadas por el empleador en virtud de la no cobertura inicial por parte del régimen, sólo es viable una vez se realice el respectivo traslado del cálculo actuarial, no siendo posible asumir el reconocimiento de prestaciones económicas frente a las cuales no se acreditó el tiempo mínimo de cotizaciones exigido o no se ha hecho efectivo el pago de los aportes (f.° 2-4 cuaderno de la Corte escrito de

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Radicación n.° 92490 oposición, expediente digital).

VIII. CONSIDERACIONES Advierte la Sala de la proposición y demostración del cargo por parte del censor, según su desarrollo argumentativo, que su inconformidad radica en la interpretación errónea, en los siguientes aspectos: i) No es imputable a los empleadores, la no cobertura por parte del Instituto de Seguros Sociales. Y no pueden hacerse extensivas disposiciones que no regulan el tema, contrariando el querer del legislador. Asimismo, cuestiona la interpretación de la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003 que regularon la situación surgida por la falta de aportes al

sistema de pensiones, creando la figura del cálculo actuarial. ii) La postura del Tribunal va en contra de las prescripciones señaladas en la sentencia CC C506-2001, pues para que proceda el pago de dichos aportes es necesario que el contrato de trabajo se hallare vigente al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993. Para el colegiado, la sociedad demandada está obligada a pagar el valor del cálculo actuarial por el periodo en que Héctor Elías Mazo Carvajal laboró para aquella, entre el 24 de enero de 1983 al 31 de diciembre de 1995, aunque la carencia de afiliación al ISS hubiera obedecido a la ausencia de cobertura en el lugar en que prestó el servicio, esto, con

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Radicación n.° 92490 base en el precedente de la Corte vertido en la sentencia CSJ

SL9865-2014 y CSJ SL5007-2020.

Está al margen de discusión, el contrato de trabajo que unió a las partes; que los servicios fueron prestados en el municipio de Carepa (Antioquia) y que las cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte solo se efectuaron a partir de enero de 1996. Por lo anterior, entra la Sala al estudio de los siguientes problemas jurídicos; i) si en los municipios en los que no había entrado a operar el ISS los empleadores están obligados al pago del cálculo actuarial y ii) si este compromiso surge sólo respecto de los trabajadores que tuviesen vínculo laboral vigente antes de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, se abordará la temática en cuestión

de la siguiente manera: i) En relación con el deber de aprovisionamiento y el actual criterio de la Sala Bien vale recordar, que a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, esta Corporación abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador ante la falta de aportes por ausencia de cobertura territorial del ISS, para dar paso a una nueva postura, en la que sí tiene responsabilidad desde el punto de vista financiero por el tiempo en el cual el asalariado le brindó su fuerza de trabajo.

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Radicación n.° 92490 Estimó, que ante la omisión legislativa, no resultaba razonable cargarle las consecuencias a la parte débil de la relación laboral; de suerte que «el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes». Este criterio se ha mantenido invariable y ha sido reiterado, entre otras, en las sentencias CSJ SL14388-2015,

CSJ SL2138-2016, CSJ SL18398-2017, CSJ SL361-2018,

CSJ SL287-2018, CSJ SL1358-2018, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1356-2019. En esta última, se consideró: Con ese objeto, conviene señalar que a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la

sentencia CSJ SL 41745, 16 jul. 2014, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Ello implica que en los periodos no cotizados por falta de cobertura, son ellos –los empleadoresquienes asumen a través de un cálculo actuarial las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. Esta tesis se reiteró recientemente en la sentencia CSJ SL55352018, en la que se enseñó: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a

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Radicación n.° 92490 través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones

en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen,

en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social. Es claro, entonces, que el empleador está en la deber de sufragar el valor del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, por aquellos periodos en los que el

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Radicación n.° 92490 trabajador le hubiere servido, sin que importe si se había iniciado la cobertura de afiliación, a fin de contribuir con la conformación del capital necesario para el financiamiento de la prestación. En cuanto a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la Sala reitera su alcance, bajo el entendido que sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el empleado laboró. Y en el caso de los empresarios respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, no los liberó de responsabilidad, pues estos continuaron a su cargo en vigencia de los preceptos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Sobre el punto, en la sentencia CSJ SL2879-2020, la Corte expuso: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946

estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. ii) Interpretación y aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y lo señalado por la Corte Constitucional

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Radicación n.° 92490 en sentencia CC C-506-2001. Respecto de la exégesis del asunto en el subtítulo anterior, se precisó en fallo CSJ SL1579-2022 que: A ese respecto, importa señalar que aun cuando el legislador contempló la posibilidad de habilitar los tiempos de servicios prestados a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, siempre que estuviera vigente el vínculo laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, la jurisprudencia de la Sala ha asentado que esa protección se extiende aún si no estuviera vigente para ese momento la relación laboral, tal y como reiteradamente lo ha

manifestado, entre otras, en sentencia CSJ SL 2138-2016, como sigue: Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Así igualmente dijo en sentencia CSJ SL3892-2016: Por todo lo antes dicho, considera la Sala que el ad quem sí se equivocó al considerar que, en razón a que el empleador no estuvo obligado a la afiliación de la trabajadora ante el ISS durante la existencia del contrato de trabajo, y el contrato finalizó el 31 de diciembre de 1978, entonces aquel no tenía la obligación de reconocer esos tiempos, como si la pensión nunca hubiese estado a su cargo; con esta posición del juez colegiado se desconoce el derecho que tenía la accionante, en arreglo al artículo 260 del CST, a que el empleador le fuera sumando esos tiempos de trabajo subordinado prestado para reunir los requisitos de la pensión del artículo 260 del CST, es decir hasta completar mínimo 20 años, y que el único fin de la afiliación era que este se subrogara en el ISS de dicha carga, previo

cumplimiento de los requisitos establecidos para tal efecto, más no perjudicar al trabajador; por el contrario, el propósito fue favorecerlo, para que ya no tuviera que prestar a un mismo empleador todo el tiempo de servicio requerido para la maduración del derecho, sino que pudiera sumar tiempos con

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Radicación n.° 92490 distintos empleadores. De ahí que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 dejó a salvo el derecho a la pensión a cargo del empleador hasta tanto se diera la subrogación por haberse cumplido el aporte previo para cada caso, así: Artículo 72. Las prestaciones reglamentarias en esta ley, que se venían causando en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esta fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores. Así las cosas, fuerza concluir por la Sala que el empleador debe reconocer esos tiempos de servicios con el valor correspondiente del cálculo actuarial, en los términos del literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, el cual se mantuvo igual luego de la reforma introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, sin que deba tenerse en cuenta si el contrato de trabajo estaba vigente o no a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, puesto que esta condición atenta contra los derechos adquiridos, reconocidos no solo de manera genérica en el artículo 58 de la

Constitución, sino de forma específica en cuanto a la seguridad social con la reforma introducida al artículo 48 ibidem por el A.L. 01 de 2005, cuando señala que «en materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos». Además, que esta reforma añadió al contenido normativo del artículo 48 superior el principio de efectividad de las cotizaciones y los tiempos laborados. Finalmente, con relación a lo expuesto por el censor del tiempo posterior al 1° de agosto de 1986, y su dificultad física de realizar la vinculación, por presiones de las organizaciones sindicales, tampoco es causal de exoneración, como quiera que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. La anterior bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano, y en el entendido que el derecho a la

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Radicación n.° 92490 seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable.

(CSJ SL1356-2019).

Por lo analizado, en ningún error incurrió el ad quem al disponer el pago del equivalente a los aportes causados por los servicios prestados a la convocada en aquellos lapsos en que no hubo cobertura del sistema. En consecuencia, el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la providencia atacada de violar directamente, en la modalidad de «aplicación indebida» de: […] los artículos 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la

Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5° del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995; 36, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1º del decreto 3041 del mismo año; 1° y 2° del decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003 y 18 de decreto 1474 de 1997. Señala que el Tribunal al confirmar el numeral 2º de la sentencia de primera instancia, aplicó indebidamente las normas que se enuncian en la proposición jurídica, pues para esos años ni siquiera existía ese concepto jurídico. Destaca que en algunas providencias, como los son la CC T-784-2010 y la CC T-712-2011, la Corte Constitucional ha ordenado es que la adm