CSJ - SL1760-2023

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1760-2023 Radicación n.° 92428 Acta 26 Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DIMANTEC LTDA., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 31 de octubre de 2018, en los procesos que instauraron en su contra LEONARDO MIRANDA

VILLAMIZAR y CARLOS SUÁREZ MEJÍA.

I. ANTECEDENTES A través de escritos independientes, Leonardo Miranda Villamizar y Carlos Suárez Mejía demandaron a Dimantec Ltda., con el propósito de que se declarara que fueron sujetos a incrementos salariales inferiores a los realizados a personas no sindicalizadas en 2014 y 2015; que los valores «[…] pagados y recibidos como remuneración de labor de forma

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Radicación n.° 92428 periódica y permanente» y el auxilio de sostenimiento y transporte tenían naturaleza salarial; que habían sido desmejorados en sus condiciones laborales y la ineficacia de las cláusulas de sus contratos de trabajo relacionadas con esas desmejoras. En consecuencia, solicitaron que se condenara a la demandada a la reliquidación de salarios y prestaciones sociales «[…] con intereses moratorios»; al desembolso de beneficios extralegales dejados de pagar y al reconocimiento de las indemnizaciones moratorias de los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990.

Dijeron que sostuvieron con la empresa una relación laboral a término fijo de un año, vigente para la fecha de presentación de la demanda, que inició, para el caso del señor Miranda Villamizar, el 17 de mayo de 2011 y, para el señor Suárez Mejía, el 2 de agosto de 2006. En el caso de este último añadió que fue vinculado inicialmente a la firma Trabajos Técnicos S.A. y que luego, por sustitución patronal, en su orden, a Tecsolutions Ltda., Trateccol Ltda. y, finalmente, Dimantec Ltda. Contaron que fueron miembros activos del sindicato Sintraime y que por dicha razón fueron discriminados y objeto de acoso laboral por parte de la empresa, siendo desmejorados en sus condiciones laborales y recibiendo incrementos salariales inferiores a los que se reconocieron a

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Radicación n.° 92428 aquellos no sindicalizado, por lo que se les adeudaban las sumas pretendidas. Afirmaron que fueron diagnosticados con restricciones médicas tras haber desarrollado labores de alto riesgo en ejercicio de sus funciones en los cargos de técnico soldador, para el caso del señor Miranda Villamizar y técnico de servicios mecánicos, para el señor Suárez Mejía, por lo cual fueron reubicados. Señalaron que, por esa razón, dejaron de percibir el auxilio de sostenimiento y transporte que otorgaba la demandada, lo que representó una desmejora en sus condiciones laborales ya que dichas prerrogativas, en la realidad, constituían salario al ser una contraprestación directa de sus servicios.

Con memoriales independientes, la empresa dio respuesta a las demandas, oponiéndose a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aclaró que el 17 de mayo de 2011, el señor Miranda Villamizar celebró contrato de trabajo con la empresa Mantenimientos y Servicios Técnicos Mineros Ltda., que fue absorbida por Trateccol Ltda. y esta a su vez fusionada con Dimantec Ltda. el 22 de noviembre de 2013. Sobre el señor Suárez Mejía, negó que el vínculo laboral se extendiera hasta la fecha citada en la demanda, pues los contratos celebrados con distintas empresas antes del 11 de enero de 2011, fueron terminados y liquidados. Precisó que,

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Radicación n.° 92428 en esta fecha, inició una relación laboral con Trabajos Técnicos de Colombia Ltda., sociedad que el 22 de noviembre de 2013 fue absorbida por Dimantec Ltda. En cuanto a la modalidad contractual de los demandantes, afirmó que cambió a término indefinido en aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con Sintraime, por su afiliación a esa organización sindical. Negó la referencia a cualquier tipo de discriminación y acoso laboral. Anotó que las condiciones económicas de los demandantes se regían por las disposiciones de este acuerdo colectivo, diferenciándose de aquellos no sindicalizados, de manera que estas se habían aplicado de forma estricta, por lo cual no se les adeudaba nada en materia salarial o prestacional. Afirmó que para 2014, 2015 y 2016, existió un incremento salarial del IPC pues i) la Convención Colectiva

de Trabajo suscrita en 2012 tuvo vigencia hasta 2013; ii) se presentó un pliego de peticiones irregular y iii) el conflicto colectivo siguiente no había sido resuelto para el momento de presentación de la demanda, estando pendiente la emisión del laudo arbitral que lo definiera. Rechazó las manifestaciones del señor Miranda Villamizar sobre afectaciones y la reubicación por razones de salud. Explicó que, debido a la cancelación de varios contratos de mantenimiento por parte de los clientes de la empresa, se vio obligada a generar estrategias legales y de

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Radicación n.° 92428 entrenamiento para preservar los puestos de trabajo, lo que generó la reubicación de varios trabajadores. En cuanto al señor Suárez Mejía, indicó que su enfermedad no había sido calificada como de origen profesional ni guardaba relación con sus funciones, sin perjuicio del cumplimiento de la empresa a las recomendaciones médicas. Señaló que los auxilios de sostenimiento y transporte tenían origen convencional, consagrando su naturaleza no salarial; que su reconocimiento se ligó a los eventos en que los trabajadores prestaran servicios en los proyectos mineros del Cesar y la Guajira, por lo que no se pagaba en vacaciones, licencias o incapacidades, pues tenía la calidad de herramienta de trabajo y su finalidad consistía en proveer al trabajador de una suma de dinero con la cual pudiera vivir dignamente debido a su traslado a la zona de la mina. En este sentido, no incrementaba el patrimonio y estaba regulada, también, en el contrato de trabajo.

En su defensa propuso, respecto de ambas demandas, las excepciones de falta de competencia, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, improcedencia de la reliquidación de cesantías e intereses y de los incrementos salariales peticionados, inexistencia de la obligación de cancelar sanción por el no pago oportuno de las cesantías, buena fe, pago, cobro de lo no debido, prescripción y compensación.

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Radicación n.° 92428 Mediante auto del 28 de abril de 2017, el juzgado de conocimiento decidió acumular los dos procesos, junto a otros más, dada la identidad de hechos, causa y entidad demandada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Civil del Circuito de Soledad, mediante fallo del 20 de noviembre de 2017, resolvió, PRIMERO: DECLARAR PROBADAS LA EXCEPCIONES DE MÉRITO DE PAGO PARCIAL propuestas por la demandada DIMANTEC LTDA, en relación con la reliquidación salarial y prestacional y demás conceptos reclamados, dentro de los procesos ordinarios laboraes (sic) acumulados por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ordenar el reconocimiento de la RELIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS E INTERESES DE CESANTÍAS para los años 2.014 a 2.016, favor de AUGUSTO MARIO MENDOZA GUERRERO,

DIXSON ARCHILA MARIN (sic), SHAIR DE LA ROSA ATENCIA,

ALVEIRO BERRIO (sic) GONZALEZ (sic), DARIO (sic)

MARTINEZ (sic) CORCHO, DANGER HERNANDEZ (sic) MEDRANO, LEONARDO MIRANDA VILLAMIZAR y CARLOS SUAREZ (sic) MEJIA (sic), y a cargo de DIMANTEC LTDA., las cuales han de ser consignadas de forma inmediata en el Fondo de cesantías del demandante (sic) con sus respectivos intereses.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada DIMANTEC LTDA de las demás pretensiones reclamadas por la parte demandante

AUGUSTO MARIO MENDOZA GUERRERO, DIXON ARCHILA

MARIN (sic), FREIVORK MEJIA (sic) NIETO, SHAIR DE LA ROSA

ATENCIA, ALVEIRO BERRIO (sic) GONZALEZ (sic), DARIO (sic)

MARTINEZ (sic) CORCHO, RAUL BOLIVAR (sic) RUIZ, DANGER HERNANDEZ (sic) MEDRANO, LEONARDO VILLALBA VILLAMIZAR y CARLOS SUAREZ (sic) MEJIA (sic).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

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Radicación n.° 92428 Interpuesto recurso de apelación por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 31 de octubre de 2018, decidió, 1° REVOCASE (sic) el numeral 1 ° de la sentencia apelada proferida […] En consecuencia: DECLARASE (sic) parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada así: respecto de CARLOS SUAREZ (sic) MEJIA (sic),

sobre las diferencias en prestaciones sociales exigibles antes del 14 de septiembre de 2012 y las vacaciones con anterioridad al 14 de septiembre de 2011. Frente al demandante LEONARDO VILLALBA VILLAMIZAR, por las diferencias en prestaciones sociales exigibles antes del 12 de septiembre de 2012 y las diferencias en vacaciones exigibles antes del 12 de septiembre de 2011. 2° REVOCASE (sic) PARCIALMENTE el numeral 3° de la sentencia apelada. En consecuencia, CONDENASE (sic) a la demandada DIMANTEC LTDA, al pago por concepto de reliquidación del auxilio de cesantía, intereses de cesantía, primas, y vacaciones, prima extralegal de vacaciones, y prima extralegal devengados por los señores LEONARDO VILLALBA VILLAMIZAR y CARLOS SUAREZ (sic) MEJIA (sic) así: […] 3° CONDENASE (sic) a la demandada DIMANTEC LTDA a reconocer y pagar a los demandantes antes mencionados, indemnización moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 así: […] 4° CONDENASE (sic) a la demandada a indexar el valor de las diferencias en vacaciones de los señores LEONARDO VILLALBA VILLAMIZAR y CARLOS SUAREZ (sic) MEJIA (sic), a la fecha del pago. 5° CONDENASE (sic) a la demandada al pago de las diferencias en las cotizaciones a pensión de los señores LEONARDO VILLALBA VILLAMIZAR y CARLOS SUAREZ (sic) MEJIA (sic) en las calendas de 14 de septiembre 2012 hasta 30 de octubre de

2014 y 14 de septiembre de 2012 hasta 30 de noviembre de 2013 respectivamente. 6° REVOCASE (sic) el numeral segundo de la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2017.

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Radicación n.° 92428 […] 8° ABSUELVASE (sic) a la demandada de las demás pretensiones de la demanda. 9ºCONFIRMASE (sic) la sentencia apelada en todo lo demás. En lo que interesa al recurso de casación, definió como problemas jurídicos determinar si el auxilio de sostenimiento tenía naturaleza salarial y si, a consecuencia de ello, había lugar a la reliquidación de prestaciones sociales y aportes a seguridad social, así como al pago de la indemnización moratoria e indexación. Tras haber acreditado la relación laboral entre las partes, señaló que en el proceso existía una «cláusula» donde se estableció que el auxilio de sostenimiento era temporal y se reconocería sólo mientras los trabajadores permanecieran laborando en la mina La Loma, departamento del César, de lo contrario, cesaría su otorgamiento en caso de traslado a otra zona de trabajo. Dio por probado el pago del auxilio a los demandantes, el desarrollo inicial de sus labores en la mina la Loma, su traslado posterior a otra sede de trabajo y la consecuente interrupción del beneficio por tal motivo. Recordó que las partes de una relación laboral estaban facultadas para acordar la naturaleza no salarial de un pago en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, declarado exequible por la Corte Constitucional y que la autonomía que no les era absoluta, pues no los

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Radicación n.° 92428 habilitaba para lesionar derechos fundamentales de los trabajadores. Reiteró jurisprudencia sobre la materia, en el sentido que la denominación que las partes hicieran de un pago, no afectaba su naturaleza salarial siempre que el beneficio, en realidad, retribuyera directamente el servicio prestado. En el caso concreto anticipó que el auxilio de sostenimiento era salario, ya que era permanente y dirigido a remunerar las actividades «[…] al punto que sólo se pagaba por los días laborados». Acotó que aun cuando la cláusula 17 de la Convención Colectiva de Trabajo definió que su fin era cubrir los gastos en que incurriera el trabajador para trasladarse y vivir dignamente en los diferentes lugares de trabajo y que en el artículo 30 se dejó constancia del acuerdo de exclusión salarial alcanzado por los negociadores, […] lo cierto es que el mismo era permanente y en contraprestación del servicio prestado tal como lo aceptó la demandada al dar respuesta al hecho décimo de la demanda cuando señaló: “Teniendo en cuenta lo anterior, dicho auxilio únicamente fue reconocido al actor y a los demás trabajadores de mi representada cuando se realizaba la prestación efectiva del servicio en los proyectos de la Guajira y el César y en tal sentido no se cancelaba en periodos de vacaciones, licencias e incapacidades médicas, entre otros”. Lo anterior significa que, dado que era necesaria la prestación del servicio para la causación de dicho auxilio, el mismo no era otorgado por mera liberalidad, sino a fin de ejecutar de forma digna su trabajo,

constituyéndose en este caso en salario por todos los beneficios o contraprestaciones necesarias para atender sus necesidades personales y familiares y para asegurar una especial calidad de vida que le aseguren una existencia acorde con su dignidad, utilizando las palabras de la sentencia C 521 de 1995.

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Radicación n.° 92428 Afirmó que, si bien no desconocía que el auxilio de sostenimiento fue incluido como parte de los beneficios no salariales del artículo 30 convencional, ello no afectaba su connotación salarial, ya que estos acuerdos no podían desmejorar derechos de los trabajadores y cambiar la naturaleza de las retribuciones, en virtud del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas. Citó jurisprudencia al respecto. Agregó que, según los comprobantes de nómina, los demandantes recibieron el auxilio mes a mes, siendo periódico, por lo que, tenían derecho a la reliquidación de las acreencias laborales, pero solo respecto de aquellos períodos en que efectivamente prestaron sus servicios en los proyectos mineros, así: el señor Miranda Villamizar, entre el 17 de mayo de 2011 y el 30 de octubre de 2014 y el señor Suárez Mejía, entre el 11 de enero de 2011 y noviembre de 2013. Al revisar lo atinente a las bases salariales de la reliquidación, encontró que, para el mes de octubre de 2014, el valor del auxilio de sostenimiento del señor Miranda Villamizar fue mayor que su salario básico, lo que consideró un motivo adicional para declarar la naturaleza salarial del

beneficio y una violación de la «[…] prohibición contenida en el artículo 10 de la Ley 1393 de 2010». En cuanto a la indemnización moratoria, recordó que no era viable su imposición automática, sino que el juzgador debía calificar la conducta del empleador a fin de verificar si

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Radicación n.° 92428 actuó de mala fe. Aseguró que no existía prueba que acreditara un obrar de buena fe por parte de Dimantec Ltda., sino que su actuar estuvo dirigido a defraudar la ley mediante la utilización de una cláusula no salarial que no correspondía a la realidad. Respecto de los demás expedientes acumulados, señaló que no había lugar a conceder las pretensiones.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Dimantec Ltda., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los estrictos términos en que fue presentado y los alcances propios del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Declara la entidad recurrente, Con los dos primeros cargos del recurso se pretende que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia case totalmente la sentencia impugnada. Una vez constituida en sede de instancia, se le pide a la Corte que confirme la sentencia de primer grado, solamente en cuanto condenó a la reliquidación de las cesantías y de los intereses a la cesantía para los años 2014 a 2016 y, en lugar de esas condenas, absuelva a la demandada Dimantec Ltda. de dichas pretensiones. En lo demás deberá

confirmarse. Sobre costas se proveerá según corresponda. Con el tercer cargo se busca la casación parcial de la sentencia impugnada en cuanto condenó a Dimantec Ltda. a pagar la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En sede de instancia se pretende que la Corte confirme la sentencia de primera instancia que absolvió a la demandada de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Sobre costas se proveerá según corresponda.

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Radicación n.° 92428 Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que no son objeto de réplica y se estudian de forma conjunta dado que presentan argumentos similares y complementarios.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, denuncia la aplicación indebida de los artículos 21, 127, 128, 186, 189, 249, 306 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, 1º de la Ley 52 de 1975, 22 y 23 de la Ley 100 de 1993 y 25 y 53 de la Constitución Política.

Asigna al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el auxilio de sostenimiento y transporte retribuyó el servicio prestado por los demandantes.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que en la contestación de la demanda la sociedad llamada a juicio admitió que el auxilio de sostenimiento y transporte retribuía el trabajo de los actores.

3. No dar por demostrado, estándolo, que en el proceso se probó

que el auxilio de sostenimiento y transporte estaba destinado por los actores para lo que fue creado: para transporte, vivienda, lavandería, elementos de aseo, alimentación, manutención y llamadas telefónicas.

4. No dar por demostrado, estándolo, que el acuerdo en que las partes precisaron que el auxilio de sostenimiento no sería constitutivo de salario fue expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él.

5. No dar por demostrado, estándolo, que era obligación de los actores justificar la destinación del auxilio de sostenimiento y transporte.

En cuanto al material probatorio, señala:

5.1.2PRUEBAS MAL APRECIADAS.

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Radicación n.° 92428 [….]

1. Demanda.

2. Contestaciones de las demandas.

3. Contratos de trabajo suscritos por los demandantes.

4. Convención Colectiva de Trabajo.

5. Confesión efectuada por la demandada en las contestaciones de la demanda.

6. Testimonios de Lisbeth María Noriega Padilla y Ayleen Morales

Osorio.

5.1.3.- PRUEBAS DEJADAS DE VALORAR.

[…]

1. Confesión efectuada por los demandantes en sus respectivos interrogatorios de parte.

Al sustentar el cargo, explica el alcance de cada una de ellas así:

1. Contratos de trabajo. Dice que, si bien el Tribunal se refirió a lo pactado, no examinó correctamente las cláusulas referidas al auxilio de sostenimiento, ya que no reparó en que fue destinado al cubrimiento de gastos de los

trabajadores por el hecho de prestar servicios fuera de su lugar de residencia, como «[…] lavandería, elementos de aseo personal, llamadas telefónicas, gastos varios como refrigerios y medicamento» y por ende, no era retributivo del servicio. En su opinión, tampoco se tuvo en cuenta que el pacto de exclusión salarial fue claro, preciso y detallado, no genérico o abstracto, tal como lo exige el precedente jurisprudencial.

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Radicación n.° 92428 Por último, indica que el beneficio no se reconocía por el servicio prestado, sino por el hecho de estar en un lugar determinado (la mina), lo que contrario a la tesis del fallador, justificaba que no se pagara en períodos de vacaciones o licencias. ii. Artículos 17 y 30 de la Convención Colectiva de Trabajo. Explica que el segundo catalogó los auxilios de sostenimiento y transporte como herramientas de trabajo, definiendo que no constituiría salario en los términos del artículo 128 del estatuto laboral. Afirma que el Tribunal no analizó que, según el artículo 17, los trabajadores debían aportar los recibos de los pagos que llevaran a cabo en uso del auxilio de sostenimiento, «[…] de tal manera que no se le puede imputar a la demandada una incorrecta destinación del auxilio». iii. Confesión efectuada por los demandantes en su interrogatorio de parte. Manifiesta que, en dichas actuaciones procesales, admitieron que utilizaron el auxilio de sostenimiento para cubrir los gastos consagrados en el contrato y en el acuerdo colectivo, y que si bien uno de ellos aludió a otros conceptos, «[…] es claro que, de haberlo

destinado para otros propósitos, se trataría de un uso indebido del auxilio». Alega que, pese a las consideraciones del Tribunal, sí probó la destinación específica del beneficio. iv. Confesión efectuada en las contestaciones de la demanda. Según el Tribunal, confesó la naturaleza

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Radicación n.° 92428 retributiva del auxilio al dar respuesta al hecho décimo de las demandas, pero asegura que tal cosa no se dio, ya que este hacía referencia a la liquidación de las prestaciones sociales de 2014 y 2015. Acota que si bien en la respuesta al hecho catorce, afirmó que el auxilio se reconocía cuando había prestación del servicio en la Guajira y el Cesar, no tiene la entidad de una confesión, pues no señaló que el beneficio fuera contraprestación directa del servicio y sostuvo, de forma expresa y categórica, que el auxilio no retribuía las labores ejecutadas.

1. Testimonios de Lisbeth María Noriega Padilla y Ayleen Morales Osorio. Dice que afirmaron que el auxilio era una herramienta de trabajo destinada a que los empleados vivieran dignamente o a su sostenimiento cuando laboraban en proyectos mineros.

A manera de conclusión, apunta que el beneficio fue concebido para aquellos eventos donde los trabajadores prestaran servicios en un proyecto minero y residieran en él, pues carecían de las facilidades con las que podían contar en su residencia Agrega que los señores Miranda Villamizar y Suárez Mejía confesaron la destinación que daban a la prerrogativa, siendo afín al propósito original; que el auxilio no tenía

relación ni con la actividad laboral ni con el desempeño; no tenía libre destinación; el acuerdo de exclusión salarial se

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Radicación n.° 92428 ajusta a los requerimientos legales y jurisprudenciales y que, por todo ello, cumplió la carga de demostrar que el beneficio no es constitutivo de salario.

VII. CARGO SEGUNDO Alega, por la vía directa la interpretación errónea de los artículos 127, 128, 193 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo y 10º de la Ley 1393 de 2010.

Acepta la conclusión fáctica referida a la habitualidad del auxilio, pero sostiene que dicha característica no le otorga, por sí misma, naturaleza salarial, pues el elemento esencial es que sea una contraprestación directa del servicio, al margen de la frecuencia con que se reconozca un pago. Cita, en apoyo de su argumento, la sentencia CSJ SL51592018. Afirma que el Tribunal no reparó en la facultad establecida por el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo para acordar la exclusión salarial, incluso, de beneficios habituales. Agrega que las prestaciones sociales también son pagos dirigidos a que se atiendan las necesidades personales y familiares y tienen por objetivo la prestación en condiciones dignas, pese a lo cual no son consideradas salario, ya que no retribuyen el servicio. Considera que el Tribunal entendió equivocadamente el artículo 127 del estatuto laboral, puesto que la jurisprudencia ha determinado que la vinculación de un pago

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Radicación n.° 92428 extralegal con el servicio no es suficiente para catalogarlo como salario, sino que tiene su origen próximo o inmediato con las labores ejecutadas.Con base en esto, sostiene que la sola circunstancia de que no se pague en períodos de licencia o vacaciones, no es indicativo de una contraprestación directa como así se concluyó. Añade que el Tribunal desconoció la facultad de los participantes de un acuerdo colectivo para restarle naturaleza salarial a un pago extralegal, competencia que deriva de los artículos 128 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo y ha sido reconocida en sentencias CSJ SL 24 de agosto 2000, radicación 13985 y CSJ SL 7 de septiembre 2010, radicación 37970. Para finalizar, expone que el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 no regula cuándo un pago es salarial o no, por lo que no es viable concluir, que un beneficio extralegal que supere el 40% de la remuneración forzosamente es salario. Agrega que esa norma no establece un límite a la cuantía de los beneficios extralegales no salariales.

VIII. CARGO TERCERO Por la vía indirecta, denuncia la aplicación indebida de los artículos 249 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990.

Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho:

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Radicación n.° 92428

1. Tener por establecido, pese a que no lo está, que no hay prueba en el proceso que permita concluir que la demandada

actuó de buena fe al no incluir el auxilio de sostenimiento como factor salarial al consignar el auxilio de cesantía de los actores.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el actuar de la demandada estuvo dirigido a defraudar la ley al pretender ocultar la realidad contractual mediante la utilización de una cláusula no salarial.

3. Dar por probado, sin que lo esté, que no existe explicación jurídicamente atendible para la omisión de la consignación del auxilio de cesantía de los actores teniendo en cuenta el auxilio de sostenimiento como factor salarial.

4. No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad demandada tenía razones serias, sensatas y atendibles para creer, de buena fe, que el auxilio de sostenimiento pagado a los actores no era constitutivo de salario.

5. No dar por probado, estándolo, que la sociedad demandada actuó de buena fe.

Agrega que los errores se cometieron por la equivocada apreciación de las siguientes pruebas:

1. Sentencia de primera instancia.

2. Convención Colectiva de Trabajo.

3. Testimonios de Lisbeth María Noriega Padilla y Ayleen Morales

Osorio. Sostiene que, contrario a lo referido por el Tribunal, no hay pruebas que acrediten que el reconocimiento del auxilio tenía por objeto desconocer derechos de los trabajadores, sino que la empresa tuvo razones sensatas para considerar que el beneficio no constituía salario. En cuanto a las pruebas, considera,

1. Sentencia de primera instancia. Indica que el Tribunal no tuvo presente los argumentos que expuso la juez para considerar que el auxilio no retribuía el servicio. Afirma

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Radicación n.° 92428 que el hecho de que una autoridad judicial pueda concluir la no incidencia salarial, demuestra su buena fe. ii. Artículos 17 y 30 de la Convención Colectiva de Trabajo. A juicio de la recurrente, el Tribunal pasó por alto que el auxilio no surgió de la decisión unilateral de la empresa o de un mero acuerdo contractual, sino «[…] también en un convenio colectivo de trabajo con la organización sindical» que representa a los trabajadores; por lo que no es posible afirmar que se estableció para esconder una realidad contractual o defraudar derechos de los trabajadores. Añade que la existencia de una cláusula convencional expresa de exclusión salarial es un indicador de buena fe, en tanto actuó con la convicción de que el auxilio no era salario por haberlo determinado en conjunto con el sindicato. Cita en su favor la sentencia CSJ SL 7 de septiembre 2010, radicación 37970. iii. Testimonios de Lisbeth María Noriega Padilla y Ayleen Morales Osorio. Reitera los argumentos expuestos en el cargo primero y adiciona que tales declaraciones dan cuenta del convencimiento genuino y de buena fe que tenía sobre la naturaleza no salarial del auxilio.

IX. CONSIDERACIONES De forma preliminar, la Sala observa que la recurrente incurrió en un error dentro del alcance de la impugnación, pues señaló que solicitaba la casación total de la sentencia

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Radicación n.° 92428 de segunda instancia y la confirmación del numeral segundo de la de primera, a pesar de que i) el fallo del Tribunal se

refirió también a los demás expedientes acumulados en este caso y que ii) el numeral segundo de la providencia del juez fue adverso a la empresa. Sin embargo, tal equivocación no es obstáculo para el examen del recurso, pues la formulación y fundamentación de los cargos permite entender que la intención de la casacionista se dirige a derruir la sentencia del Tribunal en lo atinente a las condenas impuestas respecto de los trabajadores Leonardo Miranda Villamizar y Carlos Suárez Mejía, de tal suerte que se revoque el numeral segundo de la sentencia de primera instancia sobre el particular. Así las cosas, no es objeto de debate (i) la relación laboral que unió a las partes; (ii) el reconocimiento, por parte del empleador, de un auxilio habitual de sostenimiento a los demandantes mientras ejecutaron labores en la mina La Loma, departamento del Cesar; (iii) la consagración convencional y contractual de dicho beneficio; (iv) el pacto de exclusión salarial que se hizo y (v) su finalidad, esto es, la cobertura de costos en que debían incurrir los trabajadores por prestar servicios en los proyectos mineros.

I. Acuerdos o pactos de exclusión salarial Se refieren a aquellos consensos en los que las partes definen que un determinado pago y/o beneficio extralegal, no tendrá incidencia en el salario, de manera que es excluido de

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Radicación n.° 92428 los efectos prestacionales que tiene de acuerdo con lo establecido por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que modificó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo y establece:

No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de repres