CSJ - SL1763-2020

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1763-2020 Radicación n.° 66078 Acta 13 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HUMBERTO DE JESÚS MELO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – y a

COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

I. ANTECEDENTES HUMBERTO DE JESÚS MELO demandó a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONESy COLFONDOS S. A. PENSIONES Y

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 66078 CESANTÍAS, para que se declarara la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad y se ordenara su incorporación al régimen de transición, en el régimen de prima media con prestación definida. En consecuencia, pidió que se condenara a COLPENSIONES al reconocimiento de la pensión de vejez, a partir del 17 de julio de 2006, junto con los incrementos anuales, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios y/o la indexación, más las costas. Narró, que nació el 17 de julio de 1946 y se afilió al ISS

el 26 de julio de 1978; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba más de 47 años de edad y 423.57 semanas de aportes; que era beneficiario del régimen de transición; que cuenta con 64 años de edad y 843 semanas cotizadas, de las cuales 739.28 fueron en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional; que se trasladó a COLFONDOS S. A., aportando 145.71 semanas del 1° de mayo de 1994 al 30 de febrero de 1998; que tomó dicha decisión, porque los asesores de esa AFP le informaron que se pensionaría antes de la edad requerida por el régimen de prima media con prestación definida, con una mesada superior. Dijo, que regresó al ISS y el 9 de agosto de 2007, COLFONDOS S. A. le trasladó sus aportes, por valor de $3.233.143.oo, los cuales fueron validados, pero no aparecen en su historia laboral; que por cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, elevó reclamación

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 66078 administrativa el 4 de diciembre de 2006, que fue negada mediante Resolución n.° 018766 del 27 de noviembre de 2006, bajo el argumento de que no acreditaba la densidad de la Ley 797 de 2003, debido a que contaba con 843 semanas de aportes; que impugnó dicha decisión, siendo confirmada, a través de las Resoluciones n.° 16386 del 29 de agosto de 2008 y n.° 900520 del 27 de marzo de 2009; que en la última

se le indicó que había perdido el régimen de transición, debido a su traslado al RAIS. Afirmó, que su afiliación a COLFONDOS S. A. carece de validez, por cuanto no se le suministró información, consistente en el saldo que debía acreditar en su cuenta de ahorro para obtener una pensión anticipada; que, por el contrario, la AFP le indujo a error, al omitir ilustrarla de forma adecuada, suficiente y cierta respecto de su prestación, una vez efectuara su traslado; que dicha situación conduce a una vulneración a su derecho pensional, cuyos requisitos hubiese cumplido el 17 de julio de 2006, según el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, puesto que para acceder a esa prestación, le correspondería cotizar hasta la edad de 73 años (f.° 33 a 49, cuaderno principal). COLPENSIONES se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la edad del demandante y que antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, se encontraba afiliado al ISS para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, «pero después se trasladó […] a un fondo privado […]», por lo que perdió el régimen de transición,

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 66078 conforme el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que tampoco satisfizo los presupuestos para acceder a la pensión de vejez. De los demás, dijo que no le constaban, por lo que debían probarse. En su defensa, propuso las excepciones de fondo de

carencia del derecho, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, innominada y prescripción (f.° 63 a 68, ibídem). COLFONDOS S. A.-, se opuso a las pretensiones y, frente a los hechos, negó: i) que el demandante haya sido engañado por sus asesores, ya que tal afirmación carece de respaldo probatorio; ii) que haya existido irregularidad en su afiliación al RAIS, porque fue fruto del ejercicio de la potestad legal de libre elección, en razón a que recibió la información necesaria sobre las características de dicho régimen; iii) que se haya afectado su derecho pensional, puesto que trasladó al ISS el valor de sus aportes, los cuales fueron inferiores a los expuestos en la primera pieza. De los demás, dijo que no le constaban por ser apreciaciones de la parte, hechos de terceros o requerir de prueba idónea, como el registro civil de nacimiento. En su defensa, propuso las excepciones perentorias de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, pago, compensación e innominada o genérica (f.° 74 a 89, ibídem).

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 66078

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, el 15 de

abril de 2013, (f.° 166 a 175, ib.), falló:

PRIMERO: ABSOLVER a COLPENSIONES y a COLFONDOS S. A.

PENSIONES Y CESANTIAS de todas las pretensiones incoadas en este juicio por el señor HUMBERTO DE JESÚS MELO.

SEGUNDO: CONDENAR al actor a cancelar la suma de $400.000 mil pesos por concepto de agencias en derecho a favor de la parte pasiva. Liquídense en su oportunidad.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de julio de 2013, confirmó la primera.

Sostuvo, que le correspondía determinar si existía nulidad en la afiliación del demandante a COLFONDOS S. A.; que, según los artículos 114 inciso 1° de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 1994, para que un traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, se tornara válido, era menester que el interesado manifestara su voluntad de manera expresa, lo cual podía hacer a través del diligenciamiento de un formato pre impreso, en el formulario respectivo; que, conforme la documental de folio 27 y 103 del cuaderno principal, dicho presupuesto se satisfizo, por cuanto este documento fue suscrito por el señor Melo y contenía dicho consentimiento, al señalar textualmente que:

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 66078

[…] DECLARO BAJO JURAMENTO, QUE REALIZO EN FORMA

VOLUNTARIA, LIBRE Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA DEL REGIMEN

DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD Y A SU VEZ LA

COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDO DE

PENSIONES Y CESANÍAS S. A. COLFONDOS, PARA QUE LA UNICA

ENTIDAD QUE ADMNISTRE MIS APORTES PENSIONES. TAMBIÉN

DECLARO QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD

SON VERDADEROS.

Adujo que, en consecuencia, en principio, era válido el traslado que efectuó el citado señor a la AFP demandada, correspondiendo verificar si existió un vicio en el consentimiento. Dijo, en relación con lo último, que los medios de convicción, no daban cuenta de la existencia de error, fuerza o dolo, pues los testigos, que no fueron directos, solo informaron que al accionante lo visitó una asesora, cuyo nombre coincide con el formulario de afiliación; que, además, que al tenor de los artículos 1740 y 1741 del CC, aplicables por autorización del artículo 145 del CPTSS, «el demandante no se vio inmerso en un error de derecho, que al igual no vicia el consentimiento», ni a un error sobre la especie, ya que era consciente del tipo de acto que estaba firmando, para trasladarse de AFP, ni sobre la calidad del objeto, que solo afectaba el principal y no el accesorio, pues los requisitos pensionales se debían analizar al momento de su satisfacción, por la última entidad a la que estuvo adscrito; que tampoco existió error sobre la persona, debido a que el reclamante era consciente que su traslado era con COLFONDOS S. A., por lo que no se cumplía «ningún presupuesto para viciar el consentimiento, y mucho menos la

validez de la afiliación».

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 66078 Agregó, que al petente no se le trasgredió ningún derecho adquirido o expectativa legítima, por cuanto se trasladó al RAIS en el año 1994, cuando contaba con 47 años de edad y 307.99 semanas, es decir, sin satisfacer ninguno de los presupuestos para acceder a la pensión de vejez; que para que contara con una expectativa protegible, el reclamante debió haber reunido cualquiera de las dos exigencias de edad o densidad, según lo ha expuesto la jurisprudencia; que, además, […] no se sabe de manera alguna, si el afiliado recibió toda la información que ahora dice, no le otorgaron, si en ese momento igualmente se hubiere trasladado de régimen, pues al no tener una expectativa legitima, y frente a sus condiciones laborales, no se le estaba afectando ningún derecho, ni siquiera a la pensión (f.° 21 a 21, cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la providencia del Tribunal, para que, constituida en sede de instancia, revoque el primer fallo, accediendo a las pretensiones de la demanda y proveyendo en costas (f.° 14, cuaderno de casación).

Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por las demandadas.

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 66078

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, por interpretación errónea, los artículos 174, 177 y 197 del CPC y 145 del CPTSS; 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 36, 50, 76, 90, 97, 141, 142 y 271 de la Ley 100 de 1993; 1° del Decreto 694 de 1994; 36 de la Ley 100 de 1993; 3° de la Ley 1382 de 2009; 1° de la Ley 33 de 1985, en relación con los artículos 50, 141 de la Ley 100 de 1993; 8º de la Ley 4ª de 1976; 48 y 53 de la CN; así como por aplicación indebida del artículo 1750 del CC y, por infracción directa, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Sostiene, que el Tribunal, con error, interpretó que el artículo 145 del CPTSS, autoriza la remisión a las normas sustanciales civiles, cuando lo hace es en torno a las procesales; que el artículo que lo permite es el 20 del CST, pero solo en forma supletoria, por lo que fueron indebidamente aplicados los artículos 1604, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743 y 1750 del CC, en razón a que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, establece de manera puntual dos sanciones cuando la afiliación no se realiza en forma libre y

espontánea, a saber: i) una pecuniaria, para la persona que la infringe; ii) la nulidad de dicha afiliación; que la última surge, entre otros, cuando la AFP quebranta el deber de diligencia y responsabilidad profesional, que se le impone para asesorar al afiliado, lo cual se ha extendido para los traslados entre regímenes, como lo expuso la Corte en la «sentencia 31989».

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 66078 Afirma que, además, el Colegiado incurrió en la trasgresión normativa que le censura, al concluir que la carga de la prueba de la falta al deber de información, correspondía al demandante y no a la AFP demandada, toda vez que, según el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, toda elección o traslado debe hacerse en forma libre y voluntaria, es decir, exenta de dolo, error o fuerza, lo cual, en un «diálogo entre desiguales, en medio de sus diferencias», solo se garantiza, a través del consentimiento informado; que éste concepto está íntimamente ligado con el principio pro homine, que permite la inversión de la carga de la prueba, atendiendo las facilidades probatorias de las partes litigantes. Expone, que la responsabilidad o diligencia profesional que tienen los fondos privados, respecto la información del régimen que administran, no puede verse exonerada con la firma estampada en una proforma (formulario de afiliación); que, incluso, si se aplican las reglas probatorias de las afirmaciones o negaciones indefinidas, correspondería a la demandada demostrar que su elección cumplió con las exigencias legales, ya que se ha demostrado que los afilados

de las AFP, adoptaron su decisión sin asesoría, teniendo en cuenta ofrecimientos que los inducían a error, «pues estaban huérfanos de un estudio previo, serio, concreto e individualizado de [su] situación» pensional. Agrega, que la falta de asesoría afecta los derechos de autonomía y dignidad humana, hace presumir la mala fe y traslada la carga de la prueba del deber de información a las

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 66078 AFP, en atención a la posición dominante que ostentan; que ello explica que la jurisprudencia de la Corte haya enfatizado en que «EL DEBER DE DILIGENCIA YERGUE COMO UN PARADIGMA DE DIGNIDAD PLAUSIBLE EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES» y su omisión, «conduce […] a su ineficacia jurídica» del acto de afiliación o traslado; que la Ley 1328 de 2009, expresamente invirtió la carga de la prueba a las entidades financieras, respecto de la asesoría brindada a los usuarios, razón por la cual corresponde a las administradoras de pensiones demostrar la diligencia debida en lo atinente al derecho-deber de ilustración, a través de una «asesoría legítima […] que predique un verdadero consentimiento informado, que supone tomar decisiones libres, conscientes y voluntarias, que no den cabida a uno de los requisitos de validez de todo acto jurídico como es el consentimiento libre», como se desprende de lo ha expresado por la Corte en la «sentencia 31989». Razona, que los artículos 58 y 53 de la CN, protegen los

derechos adquiridos y el principio de favorabilidad y de condición más beneficiosa, los cuales garantizan la prevalencia de una interpretación protectiva, no solo de los primeros, sino también de las llamadas expectativas legítimas, que no pueden ser desconocidas por los operadores judiciales, según lo ha expuesto la Corte Constitucional y algunos tratadistas. Precisa, que el Juez límite constitucional, por ejemplo, en las sentencias CC C-798-2002 y CC C-754-2004, ha dado connotación de verdadero derecho adquirido al régimen de

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 66078 transición, postura que ha cimentado no solo en postulados como el Estado Social de Derecho, sino en instrumentos internacionales suscritos por Colombia, como el Pacto de San José, la Convención Americana de Derechos Humanos, entre otros; que, en consecuencia, los Jueces no pueden avalar posiciones que menoscaben la dignidad humana, con cambios legislativos que afectan a los afiliados que venían construyendo una pensión bajo un régimen anterior, según se colige del artículo 272 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 53, 93 y 94 de la CN, en relación con el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT y el Convenio 128 de ese organismo, relativo a las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivencia, respecto del cual se ha pronunciado la Corte en la sentencia CSJ 25 jul. 2012, rad. 38674. Refiere, que los derechos sociales se regulan por el principio de progresividad, respecto del cual la Corte Constitucional se pronunció en sentencia CC C-228-2011;

que la protección de expectativas legítimas, garantiza también principios como el de confianza legítima, según lo indicó la Sala Civil de la Corte, «en la sentencia 11001-02-03000-2005-00251-01» del «25 de junio de 2009» (f.° 15 a 30, ib.).

VII. RÉPLICA COLFONDOS S. A. dice que el cargo es inestimable, porque incorpora cuestionamientos fácticos y plantea una consideración subjetiva sobre el sistema de seguridad social; que no existe demostración de los errores jurídicos que se

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 66078 increpan al Colegiado, pues simplemente hace un disentimiento respecto de la aplicación de las normas civiles sobre los vicios del consentimiento, precisando que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece que la elección del régimen pensional debe ser libre y voluntaria. Indica, que el Tribunal analizó la totalidad de los medios de convicción, coligiendo que estos dan cuenta de que el traslado del recurrente fue legal y libre de vicios, sin que exista prueba de la ignorancia sobre las consecuencias de esa decisión; que «las extensas citas y consideraciones del recurrente sobre los derechos adquiridos, el principio de favorabilidad, el principio de condición más beneficiosa, progresividad y aplicación de tratados internacionales, no demuestran ningún error del Tribunal» (f.° 38 a 41, ibídem). COLPENSIONES expuso que el ataque es inestimable, porque: i) incorpora cuestionamientos fácticos ajenos a la senda elegida; ii) no explica en qué consistieron los errores

jurídicos que increpa a la sentencia; iii) la demanda incorporó al debate la existencia de vicios del consentimiento, respecto de los cuales no existe prueba. Expone que, con todo, no participó en la celebración del acto que se pretende se declare nulo, por lo que su actuación es de buena fe, razón por la cual no habría lugar a imponerle codena por una pensión que no está financiada (f.° 43 a 48, ib.).

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 66078

VIII. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por precisar, que a pesar de que en la proposición jurídica del cargo la censura no increpó la violación de los artículos 1604, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743 del CC, dicho defecto u omisión es superable, por cuanto en desarrollo del mismo acusó su aplicación indebida, bajo el argumento de que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que dice, fue infringido directamente, establece una ineficacia especial en la afiliación y/o traslado de regímenes pensionales, sin que fuera dable hacer uso de las primeras normas, debido a que el artículo 20 del CST autoriza su remisión, pero en forma supletoria.

Además, denunció al Tribunal de incurrir en interpretación errónea de la demás normativa censurada, al considerar que le correspondía a él la carga de demostrar la falta de deber de información por parte de COLFONDOS S. A., al momento de realizar su afiliación al RAIS, lo que se tradujo en la ausencia de un consentimiento informado, libre de vicios.

Finalmente se refirió a la intelección más favorable de los citados preceptos, con el fin de proteger el beneficio de transición, como expectativa legítima, amparada por la normatividad y jurisprudencia constitucional (f.° 15 a 30, ibídem).

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 66078 Igualmente, precisa la Corte que no le asiste razón a las replicantes, en los defectos técnicos que endilgan al cargo, por las razones que se pasan a explicar: En primer lugar, porque no se observa que controvierta las conclusiones fáctico – probatorias de la sentencia, sino la aplicación de la regla de carga probatoria sobre las mismas. En segundo lugar, porque a pesar de la extensión de los argumentos expuestos, de ellos se extraen los elementos esenciales de disentimiento con el segundo proveído, a saber: i) la aplicación indebida de la normativa sustantiva civil atrás descrita, en razón a la existencia de norma especial de seguridad social, que regula la ineficacia de la afiliación y/o traslado de régimen pensional; ii) la interpretación que hizo el Tribunal de la regla sobre la carga de la prueba, en el contexto de las normas sustantivas de la materia; iii) la comprensión más garantista, a fin de proteger el beneficio de transición. Salvado lo anterior, teniendo en cuenta que el ataque está enderezado por la vía directa, no son objeto de discusión las premisas fácticas de la segunda sentencia, en torno a: i) que el demandante se afilió a COLFONDOS S. A., suscribiendo un formulario, en el que dejó consignado que

su decisión fue «VOLUNTARIA, LIBRE Y SIN PRESIONES»; ii) que los testigos no fueron directos y solo dan cuenta de que el señor Melo fue visitado por la asesora que suscribió dicho formulario; iii) que no existe prueba en torno a que el citado señor haya sido inducido a un error, porque conocía que

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 66078 estaba suscribiendo un acto de afiliación a dicha AFP; iv) que «no se sabe de manera alguna, si el afiliado recibió toda la información que ahora dice, no le otorgaron»; v) que al momento del traslado de régimen pensional contaba 47 años de edad y 307.99 semanas aportadas, sin satisfacer ninguno de los requisitos pensionales. Por tanto, asume la Corte que lo que la censura, procura es anular el segundo fallo ordinario en cuanto no declaró la ineficacia de su traslado, escenario en el que debe verificar si el Colegiado se equivocó al dar aplicación a los artículos 1604, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743 y 1750 del CC, desconociendo que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, regulaba en forma especial la ineficacia solicitada, así como al imponer al recurrente la carga de la prueba sobre la información y asesoría previa, que debía dispensarle COLFONDOS S. A. al momento de efectuar su afiliación al RAIS, para que hubiese adoptado una decisión libre y voluntaria y, en consecuencia, si ésta fue eficaz; así como al no interpretar el beneficio de transición, que garantiza su

derecho pensional, en perspectiva del principio de favorabilidad, como una expectativa protegible. En relación con el primer conflicto de legalidad, debe señalar la Corte, por una parte, que el Tribunal no pudo incurrir en aplicación indebida de los artículos 1604, 1610, 1742, 1743 y 1750 del CC, en razón a que no fundó su decisión en alguno de ellos, es decir, contrario a lo expuesto por la impugnación, no los aplicó, desconociendo que, como lo ha expuesto la Corte en sentencia CSJ SL7578-2016,

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 66078 […] las modalidades de interpretación errónea y de aplicación indebida suponen necesariamente que el sentenciador haya aplicado la norma al caso solo que, en el primer evento, le otorga un entendimiento equivocado o, en el segundo, la aplica a un asunto no regulado por ella o le hace producir efectos contrarios a los que prevé, de suerte que no se pueden configurar estas infracciones, desde el punto de vista lógico, cuando el fallador no aplica la norma, tal como sucede en el presente asunto. Lo anterior, sin embargo, no define por si solo el presente asunto, puesto que a la censura le asiste razón en la crítica que hace al fallo, en torno a la aplicación indebida de los artículos 1740 y 1741 del CC y la infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, pues la Corte ha explicado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL4360-2019, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa,

que regulan los primeros, y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial, el último. En efecto, en la citada providencia precisó, que la ineficacia de un acto jurídico en sentido amplio, «hace referencia a todos los defectos o anomalías, de cualquier clase, que impiden que el acto jurídico produzca sus efectos o deje de producirlos»; de ahí que incluye «todas las causas que perturban su eficacia y comprende diversas reacciones del ordenamiento jurídico tales como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa o la ineficacia en sentido estricto, que con mayor o menor intensidad golpean el acto o negocio jurídico1». 1 Según la doctrina autorizada, la ineficacia del negocio jurídico en sentido lato o amplio «abarca todo fenómeno privativo de consecuencias del negocio, y comprende desde la inexistencia hasta la simple reducción del exceso y la inoponibilidad, pasando por la nulidad, la anulación, la

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 66078 Contexto en el cual resaltó que, […] Un acto jurídico es inexistente cuando se ha celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formación (ad substantiam actus) o cuando falta alguno de sus elementos esenciales. El acto así formado carece de existencia ante el derecho o, dicho de otro modo, no tiene vida jurídica y, por tanto, no produce ningún efecto. En cualquiera de sus modalidades (absoluta y relativa), la nulidad es una sanción que impide que el acto jurídico produzca efectos

desde el momento de su formación, por faltarle alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes (artículo 1740 del Código Civil). En este evento, el acto existe, pero está viciado por falta de alguno o algunos de los elementos de validez. Finalmente, la ineficacia en sentido estricto supone un acto jurídico existente y válido, pero que no produce sus efectos finales o queda privado de ellos por expresa disposición del legislador. La Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que «la ineficacia en sentido propio o restringido, consiste en la alteración de los resultados finales de la figura […] sin afectar su validez».2 De donde coligió la Sala, que la ineficacia de la afiliación y/o traslado de regímenes pensionales en el sistema de seguridad social, derivado de la ausente o insuficiente asesoría por parte de las administradoras de pensiones, debe analizarse en perspectiva de la sanción del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, normativa especial y prevalente, no desde las figuras de nulidades del acto jurídico en el régimen general de obligaciones, ya que no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del rescisión, la revocación» (Hinestrosa, F., Tratado de las obligaciones II: de las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico vol. II, cit., p. 683) 2 Cas. 21 de mayo de 1968, CXXIV, n.º 2297-2299, p. 168

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 66078 trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto». Así lo resaltó en la citada sentencia, que reitera la regla de las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, al puntualizar que: […] la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado. Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia. Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto». Nótese que de acuerdo con esa disposición cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de atentar o violar los

derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro. Ahora bien, podría contra argumentarse que ese precepto alude a una acción del empleador o de cualquier persona tendiente a engañar al trabajador; sin embargo, para la Corte esta es una lectura incompleta y reduccionista de la norma, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción, y también por omisión. Además, en ninguno de sus enunciados el texto refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un «engaño», «artificio» o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a «cualquier forma» de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación. Lo expuesto, además, porque el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, busca brindar mayor efectividad al derecho

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 66078 constitucional de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los trabajadores y/o afiliados del sistema de seguridad social, cuyos mínimos no pueden ser menoscabados, según los artículos 13 del CST y 53 de la CN, como también se afirmó en el citado fallo, al resaltarse que: Para ahondar en razones, y asumiendo que el deber de información tiene como correlato un derecho a la información, la sanción de ineficacia no solo encuentra respaldo en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, sino también en los artículos 272 de la citada normativa, 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la

Constitución Política. En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores. De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia sea la vía correcta al momento de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. En tal sentido, el Colegiado incurrió en el error de aplicación normativa y en la infracción directa con que se le acusa, puesto que, se itera, analizó el conflicto jurídico de segunda instancia en perspectiva de las nulidades por vicios en el consentimiento y no, como le correspondía, desde la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, por ausencia de información suficiente por parte de la AFP del RAIS, lo cual está regulado en forma especial en la norma cuya aplicación echa de menos el ataque, que debió ser de conocimiento del Juzgador, pues era a quien correspondía la calificación jurídica del caso, como