CSJ - SL1770-2020

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1770-2020 Radicación n.° 77037 Acta 14 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual Bogotá, D. C., cinco (5) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MANUEL ROBERTO GALOFRE SENIOR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el primero (1°) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que instauró a

AEROVÍAS DE INTEGRACIÓN REGIONAL S. A. – AIRES S.

A.

I. ANTECEDENTES MANUEL ROBERTO GALOFRE SENIOR demandó a AIRES S. A., con el fin de que se declarara, que suscribió con ésta un contrato de trabajo a término indefinido, que ejecutó

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 77037 entre el 23 de octubre de 2008 y el 4 de septiembre de 2014, cuando se le despidió sin autorización de la oficina del trabajo, a pesar de que se encontraba en situación de debilidad manifiesta; que por lo anterior, la accionada le debe: i) reconocer las indemnizaciones de los artículos 64 del CST y 26 de la Ley 361 de 1997; ii) reintegrar al cargo que venía desempeñando, junto con el pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, entre una y otra fecha; iii) indexar las condenas; iv) conceder lo que resulte

probado y las costas. Narró, que el 23 de octubre de 2008, suscribió contrato de trabajo a término indefinido, para ejercer como piloto de AIRES S. A.; que la última remuneración, a título de salario integral, fue de $14.952.000; que el 4 de septiembre de 2014, la empleadora decidió terminar unilateralmente el contrato con justa causa; que en la misiva que le remitió esa fecha, le indicó, que «[…] no cumplió con los estándares mínimos establecidos por la compañía […]»; que, para el efecto, la demandada no lo oyó, como debía, en diligencia de descargos y tampoco solicitó autorización al Ministerio del Trabajo, a pesar de que se encontraba en situación de debilidad manifiesta, pues desde el 14 de septiembre de 2012, le recomendaron plan de fisioterapia con incapacidad de diez días, que la empresa conocía. Agregó, que en el 2013, presentó molestias lumbares, que le llevaron a diferentes exámenes médicos; que el 31 de julio de 2014, esto es, 35 días antes del despido, se le realizó examen de «RMN Columna Lumbosacra»; que el 8 de octubre

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 77037 de esa anualidad, la EPS Aliansalud, realizó «calificación de origen de presunto evento», concluyendo que las patologías que le habían sido diagnosticadas por los especialistas en medicina física, de rehabilitación y del trabajo, eran de origen laboral (f.° 75 a 108, cuaderno del Juzgado).

La accionada, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia del contrato de trabajo, sus extremos laborales y la terminación de éste con justa causa. Negó que el último salario hubiera sido de $14.952.000, pues correspondía con $8.981.000; que no hubiere informado las causas por las que procedió con el finiquito y que, para ese momento, el actor se encontrara en una situación de debilidad manifiesta, debido a que no estaba incapacitado, en proceso de rehabilitación, con recomendaciones médicas vigentes o con calificación de pérdida de capacidad laboral. Sobre los demás, aseguró que no le constaban. Aclaró, que la decisión de finalizar el vínculo laboral, obedeció al incumplimiento grave de las obligaciones legales y reglamentarias del trabajador, porque «[…] al momento de realizar la transición al equipo Airbus 320 en su fase 4 del período de experiencia inicial de operaciones – EIO – llevada a cabo el 20 de agosto, obtuvo calificación insatisfactoria por afectar la seguridad del vuelo, lo que lo ubicó en un estado de “piloto fuera de estándar”»; que posterior a esa evaluación, realizó reunión con el comité de dirección de operaciones de vuelo – DOV -, en la que se determinó otorgarle reentrenamiento y nuevos chequeos; que, no obstante, al realizar el examen final ante el inspector de la Aeronáutica

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 77037 Civil – UAEAC, el 1° de septiembre de 2014, obtuvo semejante

calificación, esto es, de «piloto fuera de estándar, conforme a lo señalado en el manual general de operación y en específico el procedimiento PPO - 12». Señaló, que producto de los anteriores exámenes, el demandante, ésta inhabilitado para volar una aeronave de la compañía, porque no cumplió con los conocimientos básicos y las habilidades requeridas para operar con seguridad, lo que constituye el incumplimiento de sus obligaciones, en tanto que, en ese escenario, no se le podía asignar un avión, máxime cuando la actividad que prestó, estaba destinada al transporte aéreo de pasajeros, que exige altos niveles de seguridad y control. Formuló como excepciones de mérito las que denominó, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido y prescripción (f.° 120 a 142, ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral de Oralidad de Bogotá, el 18 de octubre de 2016, absolvió a la demandada (f.° 273 a 274, en relación con el CD f.° 272, ib).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 1° de diciembre de 2016, al decidir la apelación del demandante, confirmó la primera.

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 77037 Dijo, que debía establecer si el auxilio de alimentación, tenía incidencia salarial; si el demandante era sujeto de estabilidad laboral reforzada y si la terminación del contrato de trabajo, fue justificada y legal, en tanto que el impugnante

insistió en que la accionada, además de terminar el vínculo sin el permiso del inspector del trabajo, vulneró su debido proceso, al no citarlo a descargos. Expuso, en torno a lo primero, que no se discutía la existencia del contrato de trabajo a término indefinido, entre el 23 de octubre de 2008 y el 4 de septiembre de 2014, por virtud del cual el actor se desempeñó como «capitán B737»; que la controversia gravitó respecto del monto de la remuneración, pues, mientras el recurrente aseguró, que había sido de $14.952.000, como lo enseñaba el volante de pago de f.° 27, del cuaderno del Juzgado, la demandada explicó que, de esa cuantía, solo $8.981.000 eran salario, porque lo que restaba, había sido un auxilio de alimentación que no era factor salarial, como se indicó en la cláusula décimo cuarta del contrato. Razonó, que según el artículo 128 del CST, las partes pueden excluir como factor salarial, algunos pagos, tales como la alimentación o vestuario; que, en efecto, aquella normativa, conforme la intención del legislador de 1990, buscó que los trabajadores pudieran percibir emolumentos distintos a la remuneración básica, bajo la posibilidad de excluir su incidencia salarial, «[…] muy a pesar de que por su naturaleza, sean remuneratoria de la labor desempeñada y

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 77037 aun cuando se paguen de forma habitual»; que así lo explicó

la Corte en la sentencia CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481; que por lo anterior, conforme la estipulación contractual de f.° 145, ibídem, el auxilio de alimentación integral que recibió el apelante, no constituyó salario, máxime, porque el estipendio no superó el 40 % de la remuneración, «[…] con lo cual, tampoco podía por esta vía, cambiar la destinación del rubro», válidamente excluido por los contratantes. Afirmó, en relación con el segundo tópico de la alzada, que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, prohíbe el despido de un trabajador por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de trabajo, so pena de la indemnización de 180 días de salario; que la exequibilidad de esa norma, fue proferida bajo el entendido de que el finiquito contractual debía preceder a la constatación de una justa causa, según la sentencia CC C-531-2000; que, además, el artículo 1° de la esa ley, señala que los principios de esa normativa, están fundados en los artículos 13, 47, 54 y 68 de la CN, que garantizan la estabilidad en el empleo de «los trabajadores limitados en grados severos o profundos». Señaló, que para establecer cuándo un trabajador se encontraba en alguna de aquellas categorías, era necesario acudir al Decreto 2463 de 2001, que en su artículo 7° señala, que las entidades promotoras del servicio de salud, deben clasificar el grado de severidad de la limitación así: moderada

entre el 15 % y 25 % de pérdida de capacidad laboral; severa entre el 25 % e inferior al 50 % y profunda, una igual o mayor al 50 %; que, por ende, los trabajadores con un pérdida de

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 77037 capacidad laboral superior al 25 %, son los que se encuentran amparados por la especial protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Recalca, que en el proceso no había dictamen que indicara que el demandante padeciera de una pérdida de capacidad laboral en esos porcentajes, aun cuando a f.° 36 a 38, ib, aparece uno de la EPS ALIANSALUD, que concluyó que el origen de sus padecimientos, esto es, «epicondilitis lateral derecho y tendinitis de flexo extensores derecho» eran de origen profesional y fue remitido a la ARL Libertad Seguros de Vida; que, […] Con todo, importaba precisar que la H. Corte Constitucional, al abordar el estudio de las expresiones, limitaciones severas o profundas […] en sentencia C-824-2011, dejó dicho, que es el ordenamiento respectivo al que debe determinar el tipo de acciones de acuerdo con la clase, el grado o el nivel de la limitación, sin que tales calificativos restrinjan la protección de las personas con limitaciones. [De donde, esas alusiones] no vulneraban el derecho a la igualdad del artículo 13 de la CN. Concluye que, por lo visto, el accionante no era un sujeto de estabilidad laboral reforzada, pues tal prerrogativa no podía concederse en favor de personas incapacitadas,

porque de ser ello procedente, lo sería porque la norma permitiera el amparo a cualquier persona. Dijo, en punto a la justificación del despido, que a f.° 29 a 33, ibídem, se encontraba la misiva del finiquito contractual, por medio de la cual se le informó al señor Galofre Senior, que la causa alegada por la empresa, de conformidad con los artículos 52 y 53 del Reglamento Interno de Trabajo, 58 a 60 y 62 - 6 del CST, era el grave

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 77037 incumplimiento de sus obligaciones; pues, había verificado: i) que «el 20 de agosto de 2014», obtuvo calificación insatisfactoria para operar el equipo Airbus 320; ii) que se definió otorgar reentrenamiento y repetición de la fase no aprobada; iii) que a pesar de lo previo, el «1° de septiembre de 2014», presentó examen ante el inspector delegado de la autoridad aeronáutica, con igual resultado; iv) que dando cumplimiento a las reglas del sistema de calidad y particularmente a la «actuación en caso de piloto fuera de estándar numeral 5.8. PPO13», se reiteró ese estado; v) que en el primer proceso y en el último, dejó de cumplir los estándares mínimos establecidos por la compañía y por la UAEAC, por falta de estudio, lo que lo inhabilita para volar aeronave en la compañía; vi) que en el análisis del caso, se tuvieron en cuenta factores como la trayectoria de comandante, porque con ella y como piloto, no era

justificable la falencia; más cuando se le concedió una segunda oportunidad para el entrenamiento, sin que corrigiera las deficiencias evidenciadas; vii) que el trabajador conocía de los parámetros mínimos para volar una aeronave; viii) que incumplió un requisito sin el cual no es posible permitir su labor, porque además constituía la mayor autoridad en un vuelo, lo que le exigía un máximo de cuidado; ix) que el resultado del examen deja en evidencia las deficiencias en su rendimiento, que habían sido detectadas por la compañía, otorgándole la posibilidad de corregir; x) que su contrato le exigía empeño y acatar las órdenes e instrucciones impartidas, por lo que, al no haberlo hecho, incurrió en una falta gravísima, en tanto que era imposible

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 77037 asignarle un vuelo, por la desconfianza que generó al personal directivo del área y a sus compañeros de trabajo. Resaltó que, […] La terminación del contrato respondió al cumplimiento de los requerimientos técnicos y profesionales que debe desplegar el trabajador, para desarrollar una función que está reglamentada legalmente, como es la de aviación civil, por tanto, tales requerimientos, se encuentran dentro de las funciones especiales del trabajador como lo es el acatamiento de las órdenes e instrucciones que devienen de la exclusividad del oficio para el cual se ha contratado. Debe recalcar la Sala, que la justa causa obedeció única y exclusivamente a que el demandante al realizar la transición del equipo Airbus en su fase 4, del período de experiencia inicial de

operaciones EIO, llevada a cabo el 20 de agosto de 2014, obtuvo calificación insatisfactoria, como lo acredita el documento a folio 163, del expediente; así mismo, adujo la demandada, que con posterioridad a dicha evaluación […] dispuso darle re entrenamiento para la operación del equipo Airbus, al momento del chequeo final, ante el inspector de la aeronáutica civil, el 1° de septiembre de 2014, según lo demuestra el documento f.° 189 y 190, el demandante fue calificado insatisfactorio, prueba que es de capital importancia para la operación que realiza la demandada y que es una exigencia legal, que no puede soslayarse por ninguna de las partes, por ser emanada de la autoridad aeronáutica; así mismo las documentales aportadas muestran los procesos de evaluación y pruebas realizadas, en los cuales, se fundamentó la carta de terminación, alegaciones que no fueron controvertidas por la parte actora y que por el contrario, son plena prueba en su contra, frente a la causal invocada, como quiera que se tiene el acierto necesario, para entender que el motivo del despido fue el incoado y no otro, como se ha querido hacer ver, como quiera que el despido tiene pleno fundamento, por lo que es del caso confirmar la decisión apelada (CD f.° 285, en relación con el acta de f.° 286, cuaderno principal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 77037

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que se case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque la de primera y, en su lugar, se acceda a las pretensiones (f.° 9, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, de los cuales, serán estudiados conjuntamente el segundo, tercero y quinto, por perseguir el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de infringir la ley por la vía directa, por la interpretación errónea del artículo 128 del

CST. Afirma, que devengó un salario integral de $8.981.000 y un auxilio de alimentación de $5.971.000; que en la liquidación que efectuó la demandada, no incluyó el último, a pesar de que «[…] en el acervo probatorio no reposa[ba] prueba alguna que demuestre que […] hayan pactado de manera expresa que el auxilio de alimentación integral era un ingreso no constitutivo de salario»; que en consecuencia, «[…] tanto el a quo como el ad quem, consideraron [equivocadamente] que el auxilio de alimentación integral era un ingreso no constitutivo de salario […]», justificándose en que la cláusula catorceava del contrato laboral, le había restado incidencia salarial; que, sin embargo, ese convenio, es una transcripción incompleta del artículo 128 del CST,

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 77037 con la supresión del apartado que dice «cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en

dinero o en especie». Señala que, en contraposición, la cláusula tercera del contrato, discriminó los ítems que constituyeron su remuneración, a razón de salario básico, horas garantizadas diurnas y nocturnas y descansos obligatorios, «sin hacer mención alguna del auxilio de alimentación integral, y mucho menos indicar (expresamente como lo exige la norma) que éste pago habitual sería un ingreso no constitutivo de salario»; que al respecto, resultaba oportuno recordar el contenido de la sentencia CSJ SL403-2013, en el que se analizó un acuerdo en el que, como en el caso, no se individualizaron cuáles de los pagos propios de la relación laboral no eran salario, advirtiendo que, […] la definición de lo que es factor salarial, corresponde a la forma como se desarrolla el vínculo laboral y no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya como tal, pues todo aquello que recibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio, sin importar su denominación es salario. Argumenta, que al tenor de la jurisprudencia en cita «[…] y las pruebas del expediente», el auxilio de alimentación integral que percibió, era un ingreso constitutivo de salario, porque la cláusula de exclusión no individualizó qué rubros no lo eran; que en ese norte, era incontrastable que el Tribunal dio a la sentencia a la que acudió, una interpretación contraria del artículo 128 del CST; que la empresa, para liquidar sus prestaciones, debió tomar la suma de $14.952.000; que como no lo hizo, debía ser

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 77037 condenada a la indemnización del artículo 65 del CST, por el pago deficitario de sus derechos laborales. Concluye que, […] La violación de fondo de la ley en que el sentenciador de segunda instancia incurrió […], se presentó en la premisa mayor del silogismo judicial, al determinar los datos de derecho que convienen a la situación de hecho por la interpretación errónea de la regla aplicable al caso específico concreto, pues no obstante tenerse en cuenta para la solución de éste no se le dio su verdadero sentido, establecido en el CST y en la jurisprudencia (f.° 9 a 16, ibídem).

VII. RÉPLICA Plantea, que el cargo carece de proposición jurídica, porque el artículo 128 del CST no consagra ningún derecho sustantivo en favor del impugnante, pues solo tiene por objeto determinar los pagos que no son constitutivos de salario; que, en todo caso, el Juez de la apelación no incurrió en la infracción que se le adjudicó, en razón a que, el recurrente suscribió el contrato de trabajo, en cuya clausula 14ª se determinó que el auxilio de alimentación, no tiene incidencia salarial (f.° 37 y 38, ib).

VIII. CONSIDERACIONES El proceso laboral y de la seguridad social tiene unas formas propias, establecidas en el CPTSS, que incluyen las que regulan la interposición y trámite del recurso extraordinario de casación.

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 77037 Los artículos 87, 90 y 91 de aquel estatuto adjetivo, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, básicamente

compendian las reglas mínimas a que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida, a través de tal medio de impugnación. A este respecto, la jurisprudencia ha orientado que la exigencia de cumplimiento de lo dispuesto en aquellas normas adjetivas, por parte de quien recurre en aras de que se anule una sentencia de segunda instancia, o una de primera, en el marco de la casación per saltum del artículo 89 ibídem, hace parte del respeto al debido proceso judicial, que manda el artículo 29 de la CN, por lo que por ello no puede aducirse que se esté priorizando una especie de ritualismo, en desmedro de derechos de otra estirpe, como los sustantivos. En esta dirección, en la sentencia CSJ SL4281-2017, se dijo: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política. Se remite la Sala a lo anterior, porque la demanda con la que se procura sustentar el recurso extraordinario, como lo resalta la réplica, presenta insalvables deficiencias técnicas, que afectan su estimación .

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 77037

En efecto,

1. El impugnante cuestionó indistintamente, las decisiones del Juzgado de primera instancia como del Tribunal, sin que se hubiere concentrado, exclusivamente, como debió, en reparar sobre la legalidad de la decisión de segundo grado, lo cual muestra desconocimiento de la función extraordinaria que el legislador atribuye al recurso de casación, en el sentido que su finalidad es, principalmente, verificar la sujeción a la ley sustancial de la decisión de alzada, razón por la que la Corporación no tiene facultades para analizar directamente la sentencia inicial, a menos que prospere la acusación, evento en que lo hace, pero como Juez ordinario de segundo grado, o que se trate de la casación per saltum del artículo 89 del CPTSS, cuyas hipótesis no se configuran en el presente asunto.

Así se concluye del argumento del censor, según el cual, «[…] tanto el a quo como el ad quem, consideraron [equivocadamente] que el auxilio de alimentación integral era un ingreso no constitutivo de salario […]». De esta deficiencia de la impugnación, en la sentencia CSJ SL15802-2017, la Corporación apuntó: Los ataques se dirigen indistintamente contra las sentencias de primera y segunda instancia, cuando es lo suficientemente conocido que la casación procede únicamente contra las sentencias proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, al interior de los procesos ordinarios, y excepcionalmente contra las sentencias de primera instancia, cuando las partes de común acuerdo y dentro del término que se tiene para apelar,

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 77037 deciden pretermitir la segunda instancia, lo que se conoce como

recurso de casación per saltum, que no se presenta en el sub lite.

2. A pesar de que el recurrente encaminó el cuestionamiento de legalidad del fallo por la vía directa, en la cual, la discusión debe hacerse al margen de las conclusiones fácticas y de la actividad de valoración probatoria del Colegiado de la alzada, introdujo impropiamente cuestionamientos de esa índole, al afirmar, i) que, en el «[…] en el acervo probatorio no reposa[ba] prueba alguna que demuestre que […] hayan pactado de manera expresa que el auxilio de alimentación integral era un ingreso no constitutivo de salario»; ii) que el Tribunal, dejó de advertir que la cláusula catorceava del contrato de trabajo, era una transcripción incompleta del artículo 128 del CST y, iii) que en contraposición a la cláusula tercera del convenio contractual, la catorceava no individualizó cada uno de los elementos remuneratorios de la labor, que no constituirían salario.

En relación con tal falencia, la Corte en la sentencia CSJ SL739-2018, orientó: […] cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha explicado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 25360.

3. Resalta la Sala lo último, porque, además, trae de

suyo, que la censura también haya olvidado, que en la senda

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 77037 de puro derecho, debe existir plena y completa conformidad con los fundamentos de hecho de la sentencia acusada, en razón a que las premisas argumentativas del cargo distan del contorno fáctico que definió el Juez de la apelación. En efecto, el recurrente aseguró que, siendo el auxilio de alimentación un crédito que remuneraba directamente sus servicios, no podía excluirse de su incidencia salarial y que el pacto contractual al respecto, no había sido determinado, sino vago e impreciso. Sin embargo, el Colegiado, de un lado, no determinó si ese crédito era otorgado en contraprestación de la labor del impugnante y, de otro, encontró que la cláusula catorceava del contrato laboral, excluyó expresamente el auxilio de alimentación, como factor salarial. Luego aquel distanciamiento argumentativo de la censura, en relación con las verdaderas premisas del fallo impugnado, incidió en la elección de la vía de ataque, como lo explicó la Corte, en la sentencia CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 30377, al afirmar: En cuanto al segundo reparo, esto es, el atinente a que el recurrente pese a orientar el cargo por la vía directa, pretende alterar la situación fáctica bajo la cual el Tribunal tomó su decisión, es claro que le asiste razón al opositor, porque efectivamente el cargo se funda en un hecho que no fue considerado por el Tribunal,

como es el relativo al aumento general de salarios decretado por el ISS para todos sus trabajadores, punto que solamente sería viable examinarlo por la vía indirecta en tanto implica el análisis necesario de las pruebas del proceso con el fin de determinar si esa situación se presentó o no. Y en la sentencia, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 43157, al considerar:

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 77037 La demanda de casación requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con lo propuesto por quien hace valer el recurso, razón por la cual si se acusa al fallo de violar directamente la ley, supone la conformidad del recurrente con los supuestos fácticos establecidos por el sentenciador y la acusación por tal vía procede al margen de cualquier divergencia sobre los hechos que dio por demostrados u omitió dar por establecidos.

4. Al hilo de lo anterior, encuentra la Sala que, a la par con los cuestionamientos indebidamente incorporados, el impugnante, esta vez, acorde con la vía que eligió para confrontar la legalidad del fallo, introdujo un tema eminentemente jurídico, al afirmar que, conforme los precedentes de la Corte, la determinación de los factores que no tendrían incidencia salarial, debía ser expresa y clara, con lo cual la impugnación, como se explicó en la sentencia CSJ SL2536-2018, devela el defecto subsiguiente, entremezclar vías.

En punto de la falencia descrita, como una de carácter desestimatorio, la Sala en la sentencia CSJ SL2536-2018,

explicó: De igual forma, se observa que el recurrente al formular los cargos y desarrollarlos, falla al entremezclar fundamentos jurídicos y probatorios, pese a la vía directa seleccionada para ambos, que supone plena conformidad con las conclusiones fácticas y probatorias a las que arribó el Tribunal, pues, por ejemplo, cuestiona el valor demostrativo que el juez colegiado realizó de los testimonios […]. Lo anterior sería suficiente para desestimar las acusaciones. Inclusive, se agrega, tal falencia logra evidenciarse con mayor entidad, en la estimación del censor, según la cual, al

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 77037 tenor de la jurisprudencia que citó «[…] y las pruebas del expediente», el ingreso de auxilio de alimentación era constitutivo de salario. Tal conclusión, porque esa argumentación enseña que el recurrente presentó sus demostraciones como si se trataran de unos alegatos de instancia, olvidando que la técnica de la casación laboral, le exige un ejercicio dialéctico, con la finalidad de derruir la totalidad de elementos de la decisión del Juez de la apelación, identificando la naturaleza de las consideraciones de la sentencia acusada, eligiendo la vía directa o indirecta, o ambas, en forma independiente, cuando los argumentos, como en el caso, son de doble estirpe, esto es, jurídica y fáctica. Así lo ha exigido la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL13058-2015, reiterada en la CSJ SL351-2019, en la que dijo:

[...] la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

5. Ahora, si conforme se explicó en la sentencia CSJ SL2600-2018, se prescindiera de los argumentos fácticoSCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 77037 probatorios, la Corte tampoco hallaría estimación en el ataque, por dos potísimas razones: La primera, porque la acusación no confrontó la real intelección que el Tribunal realizó del artículo 128 del CST, en razón a que insistió que, al tenor de la jurisprudencia de la Sala, el pacto contractual de exclusión salarial, debía ser expreso, cuestión que no desconoció el Juez plural, en tanto que consideró que esa normativa permite a las partes restar incidencia salarial a ciertos créditos, independiente de su habitualidad, siempre que lo acuerden «expresamente», con lo cual, como lo ha explicado la jurisprudencia de la Sala, por ejemplo, en sentencia CSJ SL4220-2018, la acusación olvidó

que «La inteligente labor de persuasión que debe llevar a cabo quien recurre una sentencia en casación no puede ser suplida con afirmaciones extrañas a las conclusiones del fallo del Tribunal o a espaldas de la técnica del recurso de casación [...]». Lo anterior trae de suyo que el recurrente no haya confrontado, como imperativamente debía, la interpretación que en efecto realizó el sentenciador de las normas que se avenía al caso, conforme lo ha explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 7 ag. 2010, rad. 39986 y en la sentencia CJS SL3788-2019, en la que se orientó: [...] si bien la parte demandada denuncia la interpretación errónea del artículo 1° de la Ley 4ª de 1976, lo cier