CSJ - SL17714-2017

55 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.- 2 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL17714-2017 Radicación n. 52437 Acta 16 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOHAN ORJUELA MOSQUERA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de marzo de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES.

No se acepta la sucesión procesal solicitada por COLPENSIONES a folios 45 a 46, por cuanto el presente proceso no interviene el ISS en condición de asegurador, sino de empleador.

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I. «ANTECEDENTES JOHAN ORJUELA MOSQUERA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se declare la existencia de un contrato de trabajo iniciado el 6 de junio de 1996 y terminado el 30 de junio de 20053, en forma unilateral por el empleador. En consecuencia, pidió en forma principal, el reintegro en las mismas condiciones de empleo que gozaba al momento de la terminación del contrato, sin solución de continuidad, con el pago de los salarios, incrementos salariales convencionales y legales, prestaciones sociales legales y convencionales, desde la

desvinculación hasta el reintegro, la devolución de los descuentos efectuados por retención en la fuente y aportes a la seguridad social en salud y pensión. En subsidio, el pago del auxilio de cesantía, intereses de cesantía convencionales, indemnización moratoria de la Ley 50/90, prima de servicios convencional, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, indemnización por terminación unilateral del contrato convencional, dotaciones de calzado y vestido de labor, indemnización moratoria por no pago de prestaciones sociales, devolución de descuentos por retención en fuente y aportes de seguridad social, prima de antiguedad y demás beneficios convencionales, indexación, fallo extra y ultra petita (f. 3 a 7, cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios profesionales al instituto demandado,

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Radicación n. 52437 entre el 6 de junio de 1997 y el 30 de junio de 2003 como auxiliar de servicios administrativodsel Laboratorio Clínico en el CAA PAIBA del ISS Seccional Cundinamarca, en forma subordinada e ininterrumpida; que el horario en que prestó servicios fue de lunes a viernes de 6 am a 3 pm, y un turno cada tercer sábado de 7 am a 1 pm, según cuadro de turnos elaborado por el coordinador de laboratorio clínico, utilizando los bienes de la entidad; que su último salario fue de $650.840; que el 30 de noviembre de 2005 reclamó al ISS el pago de sus prestaciones, sin recibir respuesta. Narró que conforme a la CCT vigente 2001-2004, son

beneficiarios de ella todos los trabajadores afiliados a SINTRASEGURIDADSOCIAL, y los que sin serlo no hayan renunciado expresamente a los beneficios convencionales, con lo que la demandada reconoció el carácter mayoritario de la agremiación; que de conformidad con la citada CCT, no produce efectos la terminación del contrato que no finalice por una justa causa. Por último, dijo que la justicia laboral ha condenado al ISS repetidamente por encubrir contratos de trabajo bajo la apariencia de prestación de servicios. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que la demandante formuló petición de pago de prestaciones sociales; afirmó que entre las partes hubo una contratación, a través de prestación de servicios que no genera relación laboral ni derechos prestacionales legales o convencionales; negó la continuidad de la vinculación y la subordinación.

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Radicación n. 52437 En su defensa propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, inexistencia de causa, inexistencia de la obligación, prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, imposibilidad del ISS de disponer del patrimonio de los coadministrados, compensación y la genérica (f.? 261 a 271, ibídem). IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 28 de diciembre de 2007 (f£.-408 a 421, ibídem), absolvió a la demandada de todas las súplicas del libelo.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 25 de marzo de 2011 (£.457 a 503, ibídem), confirmó la sentencia apelada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que, la voluntad de las partes expresada en un contrato de prestación de servicios no es suficiente para determinar si éste se desarrolló de manera independiente y autónoma o si la trabajadora estuvo supeditada a órdenes e instrucciones del empleador, con cumplimiento de horario. Reseñó, que a folios 10 y siguientes del cuaderno del Tribunal, se encontraban los contratos suscritos entre las

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6X Radicación n. 52437 partes; que a folio 36, obraba comunicación en la que se señalaban horarios y funciones; así mismo extractó las declaraciones de Luz Adriana López Millán, René Arévalo Cristancho y Luz Armila Valencia Murillo, quienes dieron constancia de que la actora laboró como auxiliar de laboratorio, recibía órdenes, cumplía horarios y no le renovaron el contrato. Seguidamente, estableció que entre el 31 de enero de 2001 y el 4 de junio del mismo año, hubo una interrupción de 4 meses y 4 días, lo que generó solución de continuidad en la vinculación y con ello, concluyó que no era posible decretar las prestaciones reclamadas, «pues faltó a la relación laboral el elemento continuidad». Transcribió el artículo 1% del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, subrayando la expresión «continuada

dependencia o subordinación del patrono» y, sentó, que había ruptura de la línea de continuidad en el tiempo, la cual no es superable con la confesión ficta, por lo que ésta quedaba desvirtuada, «al encontrarse un vacío en la prestación del servicio de aproximadamente 4 meses que no fueron confesados por la demandada, ni aclarados por los testigos».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante (f.504, ibídem), concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá del 25 de marzo de 2011, determinando un alcance principal de la impugnación y uno subsidiario así: Como alcance principal de la impugnación: En cuanto confirmó la absolución a la demandada de la declaración de existencia del contrato de trabajo y la condena al reintegro al cargo y; Como alcance subsidiario de la impugnación: En cuanto confirmó la absolución a la demandada de la declaración de existencia del contrato de trabajo y de las condenas por indemnización por terminación unilateral del contrato, moratoria por no pago de las deudas laborales, y pago de la totalidad de las deudas laborales durante todo el tiempo de servicio al ISS. Para que en sede de instancia se decida: Primero: Revocar la sentencia proferida el 28 de diciembre de 2007 por el Juzgado Décimo Laboral de Descongestión del Circuito de

Bogotá DC, dentro del proceso ordinario laboral instaurado por Johan Lucely Orejuela Mosquera contra el ISS.

Segundo: Declarar que entre Johan Lucely Orejuela Mosquera y el Instituto del Seguro Social -- ISS-, se verificó un contrato de trabajo como Auxiliar de Servicios Administrativos-Laboratorio Clínico en el Departamento CAA de Paiba del ISS Seccional Cundinamarca, que se inició el 6 de junio de 1997 y terminando el 30 de junio de 2003 en forma unilateral por el demandado y sin que mediara justa causa.

Tercero: Como consecuencia de lo anterior condenar al INSTITUTO

DEL SEGURO SOCIALISS, de la siguiente manera:

1. PRETENSION PRINCIPAL: Condenar al INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL-ISSal REINTEGRO en las mismas condiciones de empleo que gozaba Johan Lucely Orejuela Mosquera al momento de la terminación del contrato sin solución de continuidad y con el respectivo pago de todos los salarios aumentados en la forma indicada en la convención colectiva o la ley, y aparejando el pago de las prestaciones sociales legales y convencionales causadas hasta el momento del despido y durante el tiempo que dure su desvinculación; igualmente la devolución de los descuentos efectuados mensualmente por retención en la fuente, y por los aportes a seguridad social que debía aportar el ISS en salud y pensiones y que la demandante tuvo que pagar de su patrimonio.

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2. PRETENSION SUBSIDIARIA A LA ANTERIOR: Condenar al INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL - ISS a pagar en favor de Johan

Lucely Orejuela Mosquera las prestaciones — sociales correspondientes e indemnizaciones, así: a La suma de $3.948.429.00 por concepto de Auxilio de cesantías.

D. La suma de $473.811.00 por intereses sobre cesantías según art. 62 Convención colectiva.

C. La indemnización consagrada en el ordinal 3 del artículo 99 de la ley 50/90.

d. La suma de $3.905.040.00 por Prima de servicios según art.S50 de la convención colectiva. e. La suma de $3.905.040.00 por concepto de prima de navidad. A Las suma de $2.369.057.00 por concepto de vacaciones. gLa suma de $3.290.358.00 por concepto de prima de vacaciones. h. La suma de $4.924.715.00 correspondiente a la indemnización por terminación unilateral del contrato conforme al artículo 5 de la Convención Colectiva. LA Las dotaciones no suministradas durante la relación laboral de la actora con la institución. NA La indemnización moratoria a razón de $21.695.00 por cada día de mora en el pago de las deudas de trabajo a partir del 10 de noviembre de 2003 y hasta que efectué el pago de la totalidad de lo adeudado. k. La devolución de los descuentos efectuados mensualmente por retención en la fuente, y por los aportes a seguridad social que debía aportar el ISS en salud y pensiones.

1. Prima de antigúedad y demás beneficios convencionales.

m. Lo que ultra y extra petita resulte demostrado en el proceso.

Cuarto: Que todas las sumas que se paguen por concepto de esta

litis, en caso de no imponerse condena por indemnización moratoria, se deben actualizar de acuerdo a la variación del IPC hasta el pago definitivo.

Quinto: Que se condene en costas al INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación (f£. 4 a 16, cuaderno de la Corte), oportunamente replicados, los cuales, pese a estar orientados por vías diferentes, se estudiarán en forma conjunta, en la medida que contienen argumentaciones complementarias y persiguen el mismo fin.

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VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida por la vía indirecta, por aplicación indebida del artículo 38 del decreto 2351 de 1965, que modificó el artículo 471 del CST; en relación con los artículos 3%, 467, 468, 469 ibídem y los artículos 1, 11,1 2, 46, 48, 49, de la Ley 6 de 1945; artículos1, 2, 3, 11, 18, 19, 20, 40,43, 46,47, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945; Decreto 2615/46, Art.2%; Decreto Ley 797 de 1949, art.1%; Ley 50/90 art.35; Ley 197/38, art.2; Decreto 3135/68, art.21; Código Civil, artículos 9, 66, 768 y 769; D. R. 1950/73, artículo 7%; Ley 344/96, art.13; Decreto 1252 de 2000; Ley 80/93,

Art.32; Artículos 174, 176, 177, 304, 305 y 357 del CPC; artículos 31-3, 60, 61 ,145 y 151 del CPLSS y artículos 43 y 53 de la Constitución Nacional Como pruebas erróneamente apreciadas las documentales que aparecen en el cuaderno principal, que detalló, así: El auto que aparece a folio 368, mediante el cual se tuvieron por ciertos los hechos 1, 2, 3, 4 y 5 de la demanda, por la ausencia del ISS a la audiencia de conciliación. La certificación que aparece a folio 9. El contrato 6142 y adición al mismo (£.19 a 21, 279, 281 a 283). Como no apreciadas del mismo cuaderno, individualizó:

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Radicación n. 52437 El acta de suspensión de contrato fechada diciembre 15 de 2000 (f276). El acta de reanudación del contrato 6142, a partir de abril 16 de 2001 (£.277). Oficio de julio 23 de 2001 (f. 262), febrero 1 de 2001 (£. 264), anexos de folios 265 y 266, relativos a la suspensión del contrato 6142 por 114 días. La convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial (f. 90 a 160) especialmente los artículos 1, 3, 5, 108 y 117. La «contestación de la demanda sobre los hechos 8 y 9 (folio 44) que aparece a folio 165».

Documentales que aparecen a folios 38 al 42, sobre el pago de condenas contra el ISS por declaración de contrato realidad, y las respuestas en donde certifican el pago por dichos conceptos desde 1998 hasta el 2005. Anotó como errores de hecho en que incurrió el Tribunal, los siguientes:

1. No dar por demostrado estándolo, que el ISS al no asistir a la audiencia de conciliación, se tuvieron por ciertos los hechos susceptibles de confesión especialmente el hecho primero que determina la prestación de sus servicios al ISS en forma ininterrumpida desde el 6 de junio de 1997 hasta el 30 de junio de 2003.

2. No dar por demostrado estándolo, que el contrato 6142 de octubre 2 de 2000 y su adicional, tenían vigencia desde octubre 2 de 2000 hasta enero 31 de 2001, y fue suspendido por la maternidad de la trabajadora el 15 de diciembre de 2000, y reanudado el 16 de abril de 2001, por tanto una vez reanudado comenzó a correr el término de expiración por 45 días más para vencerse aparentemente el 31 de mayo de 2001, sin que dicha suspensión interrumpiera la relación laboral, ni el contrato de trabajo.

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3. Dar por demostrado sin estarlo, que el contrato 6142 de octubre 2 de 2000 tuvo como extremo final el 31 de enero de 2001.

4. Dar por demostrado sin estarlo, que desde el 31 de enero de 2001 hasta el 4 de junio de 2001 hay una interrupción de cuatro

meses y cuatro días en la relación laboral de la trabajadora con el ISS.

5. No dar por demostrado estándolo, que el artículo 3 de la Convención estableció como beneficiarios de la convención a todos los trabajadores el ISS afiliados a Sintraseguridad Social o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de la convención; y que el artículo 117 de la Convención Colectiva vigente entre el

1SS y Sintraseguridadsocial, determina que todos los trabajadores vinculados al ISS lo hacen mediante contrato a término indefinido.

6. No dar por demostrado estándolo, que el artículo 5 de la Convención Colectiva vigente entre el ISS y Sintraseguridadsocial, determina que los contratos de trabajo solo podrán ser terminados por el ISS unilateralmente por las justas causas establecidas en el artículo 7 del decreto 2351 de 1965, con previo cumplimiento de los establecido en el artículo 1 del mismo decreto, y de lo establecido en el inciso 16 del artículo 108 de la Convención Colectiva.

7. No dar por demostrado estándolo, que el ISS no dio aplicación a lo establecido en el inciso 16 del artículo 108 de la Convención Colectiva de Trabajo vigentes, en cuanto al procedimiento para la aplicación de las justas causas para dar por terminado el contrato de trabajo.

8. No dar por demostrado estándolo, que el ISS actuó de mala fe al terminar el vínculo laboral con la trabajadora, al no cancelarle las prestaciones sociales, a sabiendas que lo que tenía con ella era un contrato de trabajo disfrazado como contrato de prestación de servicios.

En la demostración del cargo, explica el recurrente uno a uno cada error de hecho; en cuanto al primero, recuerda

que a la audiencia de conciliación no acudió el representante legal del ISS, por lo que se dio por cierto el hecho relativo a la existencia de una relación laboral ininterrumpida desde el 6 de junio de 1997 hasta el 30 de junio de 2003, por lo que considera inexcusable que se omita declarar la prestación continua del servicio.

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Radicación n. 52437 En cuanto al segundo, alegó que la suspensión del contrato n. 6142, no interrumpe la relación laboral, ni el contrato de trabajo, por lo que consideró errónea la apreciación de las documentales vistas a folios 19 a 21, 266, 276, 277, 281 a 283 y 279, que tienen que ver con su suspensión y posterior reanudación, a consecuencia de su licencia de maternidad, por un término de 114 días. Puntualiza que «el jefe inmediato de la trabajadora cumplió su obligación legal de informar de la licencia de matemidad a que tenía derecho, mediante la cual no se genera rompimiento del vínculo laboral; y asegura que con esto se dio cabal cumplimiento a la «protección Constitucional y legal a la mujer embarazada impide en cualquier evento que pueda ser despedida de su trabajo durante el embarazo o la lactancia». Dijo, que el contrato n. 6142 no finalizó el 31 de enero de 2001, pues tal yerro tiene su origen en la falta de apreciación de las actas de suspensión del contrato, del acta de reanudación y demás pruebas invocadas al sustentar el yerro anterior. Así mismo, dice que es un error considerar que hubo

una interrupción en la relación laboral desde el 31 de enero de 2001 hasta el 4 de junio de 2001, ya que en ese lapso el contrato estuvo suspendido. SCLAIPT-10 V.00 a Radicación n. 52437 Afirmó que debió el juzgador de segundo grado establecer que la demandante era beneficiaria de la Convención, pues el art. 3% extiende sus beneficios a los afiliados y no afiliados; y que el artículo 117 de la CCT vigente entre el ISS y Sintraseguridadsocial, determina que todos los trabajadores vinculados al ISS, lo hacen mediante contrato a término indefinido, pero no lo hizo, ya que no apreció la convención colectiva. Que por idéntica conducta -la falta de apreciación de la CCT-, no concluyó que el contrato sólo podía ser terminado por las justas causas establecidas en artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, con previo cumplimiento del trámite convencional, luego, al terminar el vínculo laboral el 30 de junio de 2003, sin tener en cuenta ninguna de las justas causas para dar por terminado el contrato, como eran las establecidas en el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, este deviene en ilegal y debió el ad quem imponer las sanciones legales y convencionales. Por último, considera que los contratos de prestación de servicio son un disfraz bajo el cual actuó el demandado, para no cancelar prestaciones sociales, que su obrar fue de mala fe, conclusión a la que debió llegar la segunda instancia de haber apreciado que, como manifestó en el hecho octavo de

la demanda, el ISS había sido condenado reiteradamente por aplicación del contrato realidad a supuestos contratos de prestación de servicio, lo cual fue probado con la documental no valorada, obrante a folios 38 a 42 del plenario, donde se certifica el monto de las condenas pagadas por el ISS en virtud de la declaración del principio de supremacía de la realidad.

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Radicación n. 52437 En sede de instancia, solicita se estudien los testimonios escuchados en primera instancia y con ellos concluir que siempre estuvo, la demandante, subordinada a sus jefes inmediatos, tal como se declaró en la sentencia confutada.

VII. RÉPLICA La oposición califica de contradictorio el ataque y acusa graves e insuperables defectos técnicos. Afirma que la confesión ficta contiene una presunción, por lo que el ad quem estudió el acervo probatorio y encontró pruebas que la desvirtuaron. Por último, señala que el ataque debió formularse por la vía de puro derecho (f. 33 a 35, cuaderno de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Planteó el recurrente que, La sentencia acusada viola la ley sustancial en forma directa, por falta de aplicación del Parágrafo 2% del artículo 1 del Decreto Ley 797 de 1949, en relación con el artículo 43 y 53 de la Constitución Nacional, y los artículos 4 ,42, 46 y 52 del DR.2127/45; Ley 6/45; Ley 50/90 art.35; Ley 197/38 art.2; Decreto 3135/68 art.21.

Manifiesta el recurrente que comparte la decisión recurrida, en cuanto a que se demostraron los elementos de una relación de trabajo subordinada, pero no en lo que se

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Radicación n. 52437 refiere a que dicha labor fue interrumpida y ello impide decretar en su favor las prestaciones reclamadas. Señala la existencia de un evidente yerro del ad quem, pues, [...] aceptando que fuera cierto que la trabajadora efectivamente fue retirada durante el lapso de la suspensión que de común acuerdo hizo con el ISS (que no lo es), durante su período de matemidad y lactancia, el empleador (ISS) nunca pagó los salarios, prestaciones e indemnizaciones que le adeudaba, por tanto, el contrato, para el caso que hubiera transcurrido los 90 días, este recobraría plena vigencia. Pero, como el ISS volvió a vincular a la trabajadora, pues es evidente que existe prueba documental que alude a la suspensión del contrato, y luego existe otro documento en donde se reanuda el contrato a los 114 días, que no es otra razón, sino la matemidad de la actora, que fue disfrazada por el ISS mediante la supuesta suspensión bilateral del contrato, que a pesar de todos los indicios y presunciones que determinaron dar por cierto los cinco primeros hechos de la demanda por la no asistencia a la audiencia de conciliación, si alertaron al ad quem pero no en favorabilidad al trabajador, conforme lo ordena el artículo 53 de la Carta Magna, sino por el contrario aplicándole solo lo desfavorable a la trabajadora, con una supuesta interrupción que nunca existió. Continúa diciendo que, conforme el artículo 46 del

Decreto 2127 de 1945: «La suspensión de los contratos de trabajo no implica su extinción...» (negrillas en original); de donde concluye que hubo una sola relación, terminada en forma unilateral por el empleador, «y que lo que implica la suspensión del contrato 6142 en el lapso referido, se considera al tenor de la ley, una suspensión del contrato de trabajo», por este motivo, aduce que de la aplicación de las normas enunciadas solo puede extraerse, «que la relación laboral fue una sola, que vinculó a la trabajadora desde el 6 de junio de 1997 hasta el 30 de junio de 2003». SCLAJPT-10 V.00 az Radicación n. 52437

IX. RÉPLICA Expone, que no es cierto que el fallador de segundo grado, hubiese concluido la existencia de una relación laboral dependiente, pues el Tribunal concluyó que faltaba el elemento continuidad. Con esto, se cae la acusación, en la medida que por la vía directa se parte de las conclusiones fácticas del ad quem (f. 33 a 35 ibídem).

X. CONSIDERACIONES La presente demanda de casación no es un modelo a seguir, ciertamente el cargo segundo que se encauza por la vía directa, involucra en forma inadecuada, temas fácticos propios de la vía indirecta, los cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su

formulación por separado. Sin embargo, como quiera que la argumentación incluye aspectos jurídicos, puede estudiarse con prescindencia de aquellos. Ahora bien, no es cierto, como señala la oposición, que los cargos deban desestimarse en atención a que el Tribunal no concluyó la existencia de la relación laboral dependiente, ni que resulte ilógico el primer cargo, en cuanto a la confesión ficta, pues si bien, respecto de esto último, parte de una premisa acertada, cual es que la confesión ficta puede

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Radicación n. 52437 desvirtuarse, lo cierto es que la totalidad del cargo no está cimentada en ella, sino también en documentales denunciadas como no apreciadas con las que se busca quebrar la decisión del Juez colegiado de segunda instancia. Asi, pues, en la providencia del Tribunal se dijo, una vez efectuada la valoración testimonial: En el folio 9 del plenario está la constancia de trabajo expedida por el Seguro Social, en el que se relacionan los contrato de servicios personales de la demandante, partiendo del 6 de julio de 1997, pero observa la Sala que en la fecha comprendida entre el 31 de enero de 2001 y el 4 de junio de 2001, hay una interrupción de 4 meses y 4 días, que necesariamente generan una solución de continuidad en la relación laboral, e impiden decretar a su favor las prestaciones reclamadas, pues faltó a la relación laboral el elemento continuidad. Considera la Sala que no solo es suficiente establecer los elementos de una relación de trabajo subordinada sino la

prestación continuada e ininterrumpida que permita elaborar de acuerdo a los límites temporales una liquidación de prestaciones. Revisada la afirmación contenida en el hecho primero según la cual la demandante laboró desde el 1 de junio de 1997 hasta el 30 de junio de 2003, esta fue rechazada por el demandado en el folio 162 y en ella alega que la demandante suscribió varios contratos de prestación de servicios en los respectivos plazos, ...al encontrarse un vacío en la prestación del servicio de aproximadamente 4 meses que no fueron confesados por la demandada ni aclarados por los testigos. Por lo que se confirmará la decisión absolutoria de primera instancia por las razones aquí expuestas. Por manera que, la única razón por la cual la segunda instancia no impuso condenas al ISS fue la falta de continuidad en la prestación del servicio, derivada del período de suspensión del contrato 6142. SCLAJPT-10 V.00 > Radicación n. 52437 En ese orden de ideas, son hechos acreditados en la sentencia de segundo grado que, entre las partes hubo vinculaciones contractuales durante diferentes períodos y con pago de honorarios; que éstas tuvieron la forma de contratos de prestación de servicios; que por virtud de la subordinación que tuvo la señora JOHAN ORJUELA MOSQUERA, realmente se trató de un contrato de trabajo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 de la Carta Magna, esto es el principio de realidad sobre las formas contractuales. En lo que tiene que ver con la unicidad de la prestación del servicio, observa la Sala que le asiste razón a la recurrente, en cuanto a que no hubo ruptura del nexo

contractual, durante el período correspondiente a sus ausencias por incapacidad y por licencia de maternidad debidamente acreditadas en el plenario con las documentales obrantes a folios 264 a 266, que dan cuenta que la actora estuvo incapacitada por 30 días desde 15 de diciembre de 2000, por 5 días desde el 11 de enero de 2001 y en licencia de maternidad por 84 días desde el 19 de enero de 2001, lo que dio lugar a la suscripción del acta de suspensión del contrato (f.? 276), y a su reanudación a partir del 16 de abril de 2001 (f£. 277). Al estudiar una situación similar, esta Corporación, en sentencia CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 42546, expuso: [...] en aplicación del artículo 46 del Decreto 2127 de 1945, según el cual “La suspensión de los contratos de trabajo no implica su extinción”, necesariamente ha de entenderse que la vinculación de 17

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Radicación n. 52437 los contendientes en este caso estuvo regida por un solo contrato de trabajo, pues según se vio en la norma transcrita, la suspensión no pone fin a los vínculos de esa naturaleza. Se ha de advertir que no obstante que el artículo 44 ibídem no consagra expresamente como causal de suspensión del contrato de trabajo el mutuo acuerdo, es dable entender que en razón de la naturaleza del contrato de trabajo, que es conmutativo, nada impide que las partes acuerden mutuamente la suspensión del mismo, pero como un desarrollo de las licencias o permisos que el

empleador concede a petición del trabajador. Y es que obviamente, tal decisión bien puede decirse con toda lógica, que se atempera al caso de los permisos y licencias a que se refiere el numeral 4 del artículo 44 del Decreto 2127 de 1945; esto por cuanto que una licencia o un permiso, también en el caso de los trabajadores oficiales, requiere de la suma de las dos voluntades, vale decir, la del empleador y del trabajador, dado que debe provenir una solicitud del trabajador y el asentimiento del empleador, lo que da como resultado un mutuo acuerdo o mutuo consentimiento. Es la aquiescencia del empleador a una solicitud del trabajador. Naturalmente en este caso hubo suspensión del contrato, porque se interrumpió para la trabajadora la obligación de prestar el servicio y para la entidad, la de pagar los salarios. En consecuencia, se equivocó el Juzgador de segundo grado al concluir que existieron dos contratos de trabajo entre las partes en contienda, por lo que el cargo prospera. De tal suerte, que no hay lugar a considerar que por esta circunstancia hubiese existido ruptura del nexo contractual. Con todo, si el Tribunal encontró demostrado que la relación laboral de las partes no fue lineal en el tiempo, sino fraccionada, de modo que no podía predicarse la existencia de un solo contrato de trabajo, sino de varios, debió dictar una sentencia minus petita que acogiera parcialmente las pretensiones incoadas, en el sentido de declarar la existencia de aquellas relaciones de trabajo que estuvieran probadas. Por lo dicho, se declarará la prosperidad de la acusación.

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Radicación n. 52437 Como el recurso prosperó no hay condena en costas.

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo considerado en sede de casación, debe agregarse que el principio protector de la primacía de la realidad sobre las formalidades, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, al margen de la forma en que se pacte por los individuos la prestación de un servicio personal, es sólo la estructura fáctica entre estos, lo que permite calificar la verdadera naturaleza del vínculo consistente en darle prelación a las circunstancias que rodearon la relación jurídica.

La Ley 90 de 1946 creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales y, por mandato del Decreto Ley 2324 de 1948, en su artículo 4 se estableció la